德國民法遠距銷售契約

德國民法第三一二條ｄ規定，企業經營者與消費者透過遠距通訊工具締結契 約者，立法者考量到，遠距契約買賣，基於對消費者保護之目的大於保障交易制 度、商品或服務之提供者，得例外優先保障消費者的權益。在遠距契約時，消費 者通常於締約前缺乏能夠親自檢視商品的可能，宥於遠距消費的消費工具，可能 是利用郵寄型錄、影音電話、電話訪問、e-mail、廣播宣傳、傳真等方式，消費 者只能被動的等待商品送達家中。而商品透過型錄、照片、甚或影音傳達與實物 之誤差在所難免。

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因此在遠距契約交易時，交易的風險應由商品或服務提供者予以承擔，從此 點之考量，德國民法第三一二條d規定¹⁶⁴，在遠距銷售契約時，消費者得依民法 第三五五條規定，於二星期內享有無條件的法定解除權 ( Widerrufsrecht)，或 消費者也可以就物之交付的契約依民法第三五六條規定，行使退貨權

(Rückgaberecht)以代替解除權¹⁶⁵。

惟民法第三一二條ｄ第四項第五款規定設有例外規定:「除另有規定外，…

164  BGB§三一二 d Widerrfs‐und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen 

（4）Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei  Fernabsatzverträgen   

1. Zur Lieferung von Waren,die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf 

165 Vgl. Ernst, Vertragsgestaltung im Internet, Rn. 43.

166 §312dBGB:「Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen,....,die in der Form von Versteigerungen (§156) geschlossen werden.」

167 Vgl. BT-Drucks. 14/3195, s. 30

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就此在德國學說與實務採不同見解。實務上肯認網路拍賣亦有解除權之適 用；而學說則認為網路拍賣本質仍屬於傳統拍賣，為尊重拍賣制度獨具的特殊 性，應該反對無條件解除權之適用為宜。以下分述之:

第一項 德國聯邦法院(BGH)網路拍賣適用無條件解除權

德國聯邦法院(BGH)認為¹⁶⁸，目前所盛行的網路拍賣，如於eBay網站所進行 的拍賣，並非德國民法第一五六條¹⁶⁹所規範的拍賣。蓋目前的網路拍賣的法律效 力係來在於網路拍賣服務平台所提供的定型化契約所規範，其拍賣契約的成立方 式以出賣人刊登標的物於拍賣交易平台上時，為要約之意思表示；而應買人的競 價行為所為之出價乃屬於承諾之意思表示。而拍賣時間截止後，應買人所為之最 高出價為具拘束力的承諾，出賣人有義務履行其契約義務。該契約於性質上不屬 於拍賣契約，其僅是拍賣時間截止時，將商品出售給出價最高者(Verkauf gegen Höchstgebot)。

又在傳統拍賣中，契約成立係以買受人之出價為要約，而拍賣人之拍定 (Zuschlag)為拍賣契約之必要之點。拍賣契約並非以要約與承諾而使得意思合 致，契約成立。傳統拍賣的最大基本特徵乃是—終局拍定(Zuschlag)。但在網路 拍賣中卻缺乏了一般拍賣的基本特徵「拍定」。

德國聯邦法院認為，網路拍賣係由出賣人預先設定最終的拍賣截止時間，而 由出賣人預設最終的拍賣截止時間是無法取代拍賣之「拍定」的性質。蓋拍賣人 的「拍板」從其功能性的角度加以觀察得知，拍板乃屬於拍賣人的自由裁量權

（Ermessensrecht），拍賣人未為賣出拍板之表示時，即便是最高出價之應買人，

亦無權請求拍賣人為承諾¹⁷⁰。因此，倘缺少拍賣人為「最後的拍板」此一基本

168 BGH, NJW 2005, 53,

169 §156BGB：「Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag erst durch den Zuschlag zustande. Ein Gebot erlischt, wenn ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird.」

170 Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Aufl. (2010), §156, Rdn. 1

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功能要件，則不能稱之為民法第一五六條所規定的拍賣¹⁷¹。而此且此一拍賣人 專屬的自由裁量權，也無法用出賣人預設最終的拍賣截止時間加以取代之。

此外，德國聯邦法院基於保護消費者的目的論述，為保護遠距消費者的消費 風險，由於消費者於網路拍賣時，在買受商品前，與一般遠距買賣之消費者無異，

缺乏親自檢驗商品的可能，因此應賦予網路拍賣的消費者與其他一般遠距消費契 約的消費者一般，一個後悔的權利 ¹⁷²。據此，德國聯邦法院將解除權視為一消費 者之“後悔權“(Reuerecht)，肯認網路拍賣的消費者一如遠距消費者般有被保 護的需要。

因此，網路拍賣的消費者，如其交易對象是與營利為目的企業經營者進行 者，則消費者得以主張解除權與退貨權。

第二項 德國學說通說以為網路拍賣不適用無條件解除權

首先，學者以為，德國民法仿照歐盟遠距契約消費者保護指令，同意在遠距 消費契約中，消費者得於一定的期限之內享有無條件解除權。但此適用之範圍是 否包含所有的遠距拍賣？根據德國民法第三一二條d第四項明文規定，係將拍賣 (Versteigerung)方式排除於遠距交易契約之解除權的適用範圍外¹⁷³。

蓋德國民法第三一二條d第四項有此排除條款之規範，係因拍賣有其獨具的 特別成立形式，其與買賣契約成立的要件不同。在拍賣當中，當出賣人將商品開 放拍賣開始，或放到網路拍賣交易平台時，即有出售交易的意圖，其經過由競買 人間互相為公開性競價方式，而成立契約。有別於一般買賣契約，拍賣契約對於 其價格決定方法乃是由多數競買人間參與定價的方式而決定價格多寡，如果允許 參與決定最終價格的人任意解除契約，則將會使拍賣獨具的價格制定機制

171 Vgl. Staudingers/Bork, Kommentar zum BGB, §156, Rdn. 2-5.

172 BGH MMR 2005, 37

173 Leible/Sosnitza-Hoffmann, Versteigerungen im Internet, Rn. 242

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(Preisfindungsmechanismus)不再具有任何意義¹⁷⁴。

此外，網路拍賣亦如德國民法第一五六條所規定有拍板的機制，只是網路拍 賣的拍板方式係以最終的拍賣時間截止來取代。其主要係以網路拍賣功能性加以 觀察。蓋拍賣具最大特色即是以「公開競價(Wettbewerb)」形式而為締約，網路 拍賣也具有此特色。首先，網路的「公開性(öffentlich)」甚至比起傳統拍賣在 特定的拍賣場所更具無遠弗屆的特性，網路的買家也都可以隨時在網頁上得知其 他競買人的出價資訊。而網路的出價也具「競價」方式，由有興趣的競買人隨時 都可上網參與競價，並無上班時間的限制。因此，網路拍賣也具公開競價之特性。

如以遠距買賣的方式所舉行之網路拍賣皆得以任意解除，將會使拍賣失其意義及 功能性¹⁷⁵。

此外，有學者以拍賣的目的性作觀察¹⁷⁶，認為拍賣的制度目的(Zwecke)即 是在拍賣會上出較高價以相互擊敗出價者，出賣人以此取得最佳之價格。此目的 性於網路拍賣也得以滿足、成立。惟德國聯邦法院並未考量到此目的性，忽略拍 賣制度的目的性，網路拍賣因競價者間互為較高出價者，最終才得取得拍賣之商 品。如賦予網路拍賣之最終得標者一任意解除權之適用，則藉由競價所完成之契 約，會因解除權的行使，而使拍賣制度失去其目的性。

另有學者認為¹⁷⁷，不論是一般拍賣的拍板亦或是網路拍賣的拍賣結束時間的 截止，應不是考量的重點。其應就拍賣的特殊性，即以特別的價格制訂機制與其 所獨具的投機性(spekulativ)元素為適用重點。網路拍賣也保留了一般拍賣的相 關的價格制定元素與投機性的元素。因此，實不宜賦予消費者無條件解除權，否 則將使該等元素不復存在。

174 Spindler, MMR 2005, 40, 42; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 30; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, BGB §156 Rn. 6

175 Vgl. Deutsch, WM 2005, 777 (781)

176 Vgl. Spindler, Anmerkung zu BGH, MMR 2005, 40, 42f.; Wiebe, Anmerkung zu BGH, CR 2005, 56, 57.

177 Vgl. Obergfell, MMR 2005, 495.

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而且，就網路拍賣與一般遠距買賣而言，其考量的關鍵點應在於比較拍賣所 具有的競價締約與具投機特色的風險性(risikoreich)買賣，和遠距消費者權益 保護之間權衡立法思想上所應特別保護價值為何。而非以消費者沒有親自檢視商 品當成唯一的思考理由¹⁷⁸。網路拍賣應該仍有德國民法第三一二條d第四項第五 點之適用，蓋其不應只是保護買受人之利益，還需考慮保護整個拍賣制度。

第三項 小結

綜上所述，兩者見解各有所長。德國聯邦法院就網路拍賣得以適用無條件解 除權之見解，似乎缺乏足夠的觀察與通盤的推論，且未針對拍賣的特性與網路拍 賣的特徵作為考量的重點。

網路拍賣固然具有以遠距通訊工具為締約之特色，但於網路拍賣時，出賣人 利用網路交易平台刊登商品或服務、不特定多數競買人為公開來回競價的情況、

另雖設有拍賣截止時間替代拍定，然以網路拍賣的本質與拍賣制度的目的性與特 徵觀察之，應可認其性質仍屬於拍賣。

雖然無條件解除權保障買受人無法親自檢視商品的風險，但考量到法律的價 值判斷，出賣人與整體拍賣制度目的亦應被保護。復況於網路拍賣孰難見出賣人 立即給予買方出價之壓力，買方所為競價行為，在公開競價的來回過程、與出賣 人所提供之拍賣時間，買受人皆得冷靜思考，其出價行為乃為自身的意願。因此，

網路拍賣之制度，出賣人的利益亦應值得被保護。

又如果解除權被消費者大量的濫用，將會提高網路拍賣從出賣人、網路交易 平台、到買方整體社會的交易成本，並危及電子商務的交易安全。因此，網路拍 賣是否得適用無條件解除權應以其拍賣方式加以個案考量。如果網路拍賣係與一 般拍賣制度無異，即以公開競價方式為之，又價格制定機制保留給應買人決定，

178 Spindler, MMR 2005, 40

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並使得出賣人得以最佳條件成立契約者，則該拍賣制度應比消費者的權益更需被 保護。

又因網路發達，目前有許多著名傳統拍賣公司，如蘇富比(Sotheby`s) ¹⁷⁹，除 提供競買人得親身出席拍賣會場參與競價外，對於未能親臨拍賣現場者，拍賣公 司也都有提供網上實時競價的實時視聽功能，讓應買人得安坐於電腦前，親身參 與競價過程。則此時，消費者也是利用遠距通訊工具締結契約、消費者也無法親

又因網路發達，目前有許多著名傳統拍賣公司，如蘇富比(Sotheby`s) ¹⁷⁹，除 提供競買人得親身出席拍賣會場參與競價外，對於未能親臨拍賣現場者，拍賣公 司也都有提供網上實時競價的實時視聽功能，讓應買人得安坐於電腦前，親身參 與競價過程。則此時，消費者也是利用遠距通訊工具締結契約、消費者也無法親