第四章 Mattel 測試法引入我國的可行性/以我國重要判決之個案評析
第二節、 將 Mattel 測試法試適用於我國重要判決
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學者進一步基於此行政解釋補充，判斷被告之著作與原告之著作有無實質相似，
亦 可 從 「 外 在 之 相 似 （extrinsic similarity ） 」 與 「 內 在 之 相 似 （ intrinsic similarity）」判斷。在「外在之相似」方面，主要是針對著作之本質，原告必 須能證明自己著作被重製之特定的要素，例如，兩著作間對於場景、對話、角 色或情節之相近；在「內在之相似」方面，是指一般人一看就能感受到兩個著 作之相同。因而認為智慧局曾以「外面之表現形式」與「內面之表現形式」，
作為判斷有無侵害著作權之依據380。而
最高法院 99 年台上字第 1828 號民事判決 亦似採類似的判斷方法：「雖乙○○○將邱比特原創施以不同顏色，但不僅其內面形 式存有蘿絲歐尼爾原創之表現形式，且其外面形式亦未變更蘿絲歐尼爾原創之表現，
兩者並未呈現不同構圖、對比、色調等美術技巧，予讀者之感官刺激尚無差異，難 認係以其他方法就邱比特原著另為創作。再比對乙○○○著作與市面上各種各樣邱比 特圖形，在造型、色澤、意境之呈現上均如出一轍，『整體觀念及感覺』屬實質近 似，既係拼湊堆砌既存材料，自不得為著作權之客體...」
然此，其他法院
381亦曾以「內面形式」及「外面形式」來判斷是否為著作權 保護的衍生著作。即衍生著作必須以內面形式存有原著作之表現形式，而在外面形 式上變更原著作之表現形式之獨立創作
382。法院以前揭標準進而判斷是改作權、重 製權或禁止不當變更權之侵害，而實質近似的判斷客體亦係指兩作品間的相似性，
被告如有取用原告著作的部分亦涉及重製及改作之侵害，因而前揭標準間接與實質 近似的判斷亦有關聯。
第二節、將 Mattel 測試法試適用於我國重要判決 壹、金魚案
383一、案件事實
而言，如模仿原著作中人物、風格、形式、內容而另行創作，即會涉及『改作』他人著作之行 為，除有合理使用情形外，應經著作財產權人授權，始得為之。但如就原著中人物一、兩個角 色人物，僅仿其人名，但其性格、情節均不相同，則尚無侵害著作權之問題。所詢電影製片公 司為另行拍攝『海角七號』電視劇，有無侵害『海角七號』電影版導演之『人物角色』之著作 權，須視電影中人物角色如何在電視劇中呈現而定，尚難一概而論。」。
380 章忠信，同前揭註 247，頁 50。
381 臺灣高等法院 臺南分院 91 年上易字第 1136 號刑事判決；臺灣士林地方法院 95 年智字第 8 號民事判決；臺灣台北地方法院 93 年智字第 25 號民事判決。
382蕭雄淋，同前揭註290，頁 115 。
383 臺灣台北地方法院 99 年度智易字第 34 號刑事判決、智慧財產法院 100 年度刑智上訴第 39
號刑事判決。
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被告蘇○○於民國(下同) 95、96 年間受僱於橙果設計有限公司(下稱橙果公司)，
負責平面設計工作，於 96 年間為客戶設計一款上有金魚圖形的喜餅外盒，涉嫌 侵害告訴人陳○○之著作財產權。告訴人主張被告明知系爭金魚圖樣係其於 95 年 10 月間為臺南應用科技大學視覺傳達設計系「96 級畢業成果展」 所原創設 計完成之美術著作，告訴人享有著作財產權。
二、法院判決
有關本案著作權侵權訴訟，經地方法院判被告無罪，智慧財產法院則認為 被告作品應有抄襲自告訴人，改判有罪，其中有關實質近似之判斷論述如下:
（一）實質近似判斷方法與標準
法院於認定實質相似時，係兼論「量之相似」與「質之相似」。至於判斷
「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作 相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為 質之考量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」。既稱「整體感覺」，
即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，
應以「一般理性閱聽大眾」之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經 驗人士以鑑定方法判斷之必要。
（二）被告作品與原告著作已達實質近似之程度
1.兩作品整體外觀相似，即便細部顏色不同不影響相似之認定
經法院勘驗及比對結果，足認此二著作間除頭頂部之凸起線條係渾圓流線 抑或有稜有角、軀幹部之魚鰭是否完全渾圓流線抑或有部分尖狀突起、軀幹左 右兩側凸出幅度大小、左側軀幹與左尾鰭連接處有無小幅凸起、中央尾鰭及右 側尾鰭之末端係尖角抑或渾圓流線等細節處，有所不同外，二著作均係以俯視 圖呈現，且就金魚之基本體態構圖、整體輪廓之線條轉折方法、走向角度、尾 鰭向外延展之大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似。至顏色配置 雖有不同，然此並非影響判定二圖樣外觀輪廓是否相似之重點。因此，二著作 之整體感覺確實已達「實質相似」之程度，且其相似之程度縱非「顯然相同」，
亦幾乎可謂「一望即知」。
2. 金魚的表達方式是否有限
雖金魚係自然界生物，如以寫實臨摹特定魚類之方式繪圖，或許有可能因 已無一定創作空間，而使各獨立創作間有近似之可能，且因表達之有限性，而
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不予著作權法之保護。然系爭兩幅金魚圖樣，均非單純之寫實臨摹創作，其表 達並非有限，雖然主體都是金魚，但真實世界的金魚以及圖形創作的金魚同樣 可以有許多不同態樣以及不同表達。法院似認為如以「寫實臨摹」描繪金魚時，
表達方式極其有限，不受著作權法保護；然而，如係非單純「寫實臨摹」創作，
則仍有其他不同表達方式，應可受到著作權法保護。
三、將 Mattel 測試法涵攝此案事實
（一）外部測試階段
1.第一步驟：將不受保護之元素過濾-探討原告著作中的元素是否受保護 (1) 不受保護的元素：以金魚為創作的中心概念、金魚的外形、構造分布、顏 色及生理特徵。
(2)受保護的元素：將金魚以繪圖形式之表達。
2. 第二步驟決定比對客體的保護程度及適用實質近似之判斷標準
由於金魚為自然界之物，觀察原告著作背後的思想係以俯視的角度，藉由 簡單的線條及顏色描繪金魚於水中悠游姿態為概念之創作。雖然以金魚為主題 繪圖，可以金魚的側面、俯視角度或底部臨摹，且相較之下，金魚的構造比紅 色彈力球較複雜。然而，實際上很難以俯視角度、簡單線條畫出與自然界之金 魚多種不一樣的表達，表達方式十分有限，本案金魚的部分的表達範圍應與
Mattel 案所舉的紅色彈力球較相近，因而僅受薄弱的保護程度，必須要實際上
近乎一模一樣才有構成侵權的可能 。(二)內部測試階段：第三步驟判斷是否有達到標準
本案被告的金魚與原告的金魚，以一般理性之觀察者整體觀察兩作品，應 無法觀察出其細部差異，而認為其已達近乎一模一樣之程度。
貳、幾米「向左走向右走」繪本 vs 江蕙ＭTＶ
384一、案件事實
本案原告為知名繪本作家幾米， 於民國 88 年間創作「向左走向右走」繪 本(下稱 「系爭繪本」)，出版後廣受歡迎。被告 1 為大信唱片公司、被告 2 受 被告 1 所託拍攝 MTV 之導演 。 被告 1 於民國 89 年委託被告 2 拍攝名為「江
384 台灣高等法院 90 年度上字第 1252 號。
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蕙我愛過」專輯中 「晚婚」歌曲之 MTV 影片(下稱「系爭 MTV」)，並於完成 後，發行各式錄影伴唱帶、VCD、DVD 等音樂 MTV，且於電視上公開播送。
原告認為被告之行為已侵害其對於系爭繪本之美術著作之著作財產權改作 權以及禁止不當變更權。因此，原告於 89 年 6 月寄發律師函及存證信函通知被 告 1 停止繼續製造、銷售、發行等上開侵害伊著作權之行為 。然而，被告 1 並 未依其通知內容停止前開行為，因此向臺灣地方法院提起訴訟，請求著作財產 權及人格權之損害賠償，並且停止製造、銷售及發行侵害原告系爭繪本著作權 之「晚婚」音樂 MTV 影像之錄影帶、 VCD、DVD 等出版品， 請求銷毀所有 被告 1 之前開出版品。被告等則認為原告起訴無理由，請求法院駁回原告之請 求。
二、法院判決
（一）訴訟歷程
本案第一審為臺灣台北地方法院 89 年度訴字第 4859 號民事判決(下稱
「一審」)，第二審為臺灣高等法院 90 年度上字第 1252 號民事判決(下稱「二 審」)。一審與二審法院均認為幾米之繪本創作屬著作權法所保護之著作，並無 爭議。一審法院認為大信唱片公司所製作之晚婚 MTV 與幾米向左走向右走繪 本具有實質近似，且大信公司有合理接觸該繪本之可能性，因此構成侵害幾米 之改作權，判決幾米勝訴，被告大信公司須賠償幾米新台幣 100 萬元；惟二審 法院認為大信公司所製作之晚婚 MTV 與幾米向左走向右走繪本不具有實質近 似性，且大信公司並未有合理接觸該繪本之可能性，因此，被告大信公司並未 侵害幾米之改作權，改判原告幾米敗訴，廢棄一審判決全部。
（二）法院有關實質近似的判斷 1. 一審法院
(1) 認定實質近似之論述，應可分為 4 點說明：
a. 故事架構
法院認為被告所拍攝之晚婚 MTV 與原告繪本，在故事布局上雖然情節順 序鋪陳有所不同，但是主體內容與架構與原告繪本有相當大的重疊性。
b. 故事核心情節
被告ＭＴＶ與原告繪本的男主角均有提一把提琴，男女主角相逢地點均在 公園圓形場所 (繪本係在圓形噴水池前，ＭＴＶ係在環狀灌木樹圃)。在大雨來
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臨時，男主角之披風下，在紙條上留下彼此的電話號碼後道別離，在雨水淋溼 而字跡模糊的情形下，男主角打了多通錯誤電話，女主角則在電話旁等著對方 打電話來，二人多次在近在咫尺卻又錯過，打包離開等情節，兩作品之核心情 節部分也幾乎雷同。
c. 表達意念
男女主角相逢後度過愉快的時光，但在發現電話號碼筆跡被雨淋得模糊不 清也沒接到對方電話的失落，到男女主角因為孤寞落寂而選擇離開等要傳達男 女主角間情緣可惜、無奈的意涵均為相同。
d. 男女主角情緒起伏變化
原告繪本男女主角在認識前各自原本情緒均屬茫然無從，待認識後至為歡 愉，其後因紀錄電話之紙條字跡模糊致無法聯絡，二人又陷入沮喪之情境。至 最後失望地離開居住城市，待二人在雪地再度重逢。此時插畫的感覺才又愉悅 起。被告2 所拍攝之作品，除並無「二人在雪地再度重逢愉悅」之感覺外， 係 以失望離開城市作結外，其餘情緒起伏均與原告繪本所表達者極為相似。
e. 小結
綜合上述，被告 2 所拍攝之 MTV，與原告繪本內容除結局部分外，其他 就程度言，實有極多相似之處，且就兩作品間質的方面言，其所表達之意念及 故事架構、布局、結構、情緒起伏均有相當重大相似之處，相似程度已達充分 且明顯相似及實質相似程度。
(2) 研析：一審法院似乎無法判斷繪本中受著作權法保護的客體為何
一審法院以具篇幅的文字描寫兩作品的著作內容及比較相似處，然其實質 近似判斷的客體與標準描述的文字較少，似逕以法院心證而為實質近似之判斷。
一審法院以具篇幅的文字描寫兩作品的著作內容及比較相似處，然其實質 近似判斷的客體與標準描述的文字較少，似逕以法院心證而為實質近似之判斷。