第三章 實質近似標準之未來發展方向？Mattel 案所適用之測試法
第二節 ：Mattel 測試法之操作流程及相關案例介紹
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三、Mattel 測試法與先前實質近似標準之研析
實質近似看似一個單純的法律概念，然而要判斷其構成要素及步驟十分複 雜，每巡迴上訴法院除個別依第二及第九巡迴法院的大方向去判斷實質近似外，
各進一步提出不同的判斷子原則或標準， 相互參考應用。常見判斷標準及方法 如「抽象測試法」、「一般觀察者測試標準」、「外部及內部測試法」及「整 體觀念與感覺」等，惟其判斷衡量標的並非相同，然於判斷實際近似順序及內 涵有密切關聯。
舉
Mattel v. MGA 一案而言，本文認為，首先於外部測試階段，以類似
「抽象測試法」的概念與步驟，先將被告重製原告著作的部分不受保護的元素 抽離，剩下的就是著作受保護的表達，再衡量著作受保護的表達背後的思想的 表達範圍寬窄，因而決定實質近似的標準「顯然近似」及「近乎一模一樣」。
後於「內部測試階段」，陪審團以「一般觀察者」來比較兩作品間之「整 體概念與感覺」，是否有達到「顯然近似」或是「近乎一模一樣」之程度。
本文以
Mattel v. MGA 為探討主題，推論 Mattel 測試法應係承繼第九巡迴
上訴法院Krofft、Litichfield 及 Shaw 案的實質近似「外部及內部測試法」判斷架
構，並參考第一、七、三及四巡迴上訴法院發展的實質近似的滑動基準之概念 精神，發展成一較完整的實質近似判斷步驟。第二節：Mattel 測試法之操作流程及相關案例介紹
承前所述，以 Mattel 測試法用以實質近似判斷步驟可分為二階段三步驟，
第1 及 2 步驟於外部測試階段判斷，第 3 步驟於內部測試階段判斷：
第 1 步驟， 先決定比對客體，此階段必須濾掉不受保護的元素如思想、
必要場景等；而第 2 步驟，必須要為前述受保護之元素，選出實質近似的判斷 標準，究竟是要用「顯然近似」還是「實際上近乎一模一樣」的標準，此時必 須注意的是，不同著作間實質近似的標準可能不同；最後於內部測試階段判斷 第3 步驟，必須判斷是否有達到前述標準-「顯然近似」或「近乎一模一樣」。
即便美國法院努力地訂立標準去判斷個案的實質近似性，惟此一標準係 浮動的計算標準，何謂表達範圍廣的思想？又有鑒於思想與表達難以區分，此 節茲試就類型化光譜上的座標，蒐集美國法院或台灣實務上對於系爭著作中的
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元素是否受保護等相關案例並介紹，試著釐清思想與表達於個案事實判斷上的 不同。
壹、第一步驟：將不受保護之元素過濾
實質近似的比對客體必須為受保護之元素，因而此段蒐集有關「不受保護 的元素」案例及「該元素是否受保護之爭議案例」為探討。
一、不受保護的元素之相關案例
（一）思想、事實、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等案例 著作權法的保護標的僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、
程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，此原則睽諸各國皆然，然 於一個著作中如何區分思想與表達，下以案例為探討。
1、參考他人產品功能製成電子電路控制板之例
如未參考他人電路圖，而係參考原廠系統功能製作出相容電子電路控制板，
是否侵害著作權？ 「電子電路控制板」通常係按照電路圖所製作出之模型，得 為著作權之標的應為「電路圖」，而電路版為電路圖之重製物。由於著作權的 侵害不限於單一媒介，亦即，不同媒介亦會發生著作權侵害之情事。因而，參 考原廠系統功能開發出相容電路版是否涉及侵害著作權，首先應從是否有侵害 原廠「電路圖」之著作權的層面為探討。
自原廠電路圖製作而成「電子電路控制板」，如果是相容原廠系統的唯一 表達方法時，此一原廠電路圖及電子電路控制板自不受著作權法所保護。若得 相容原廠系統之電子電路控制板不只ㄧ種，則原廠電路圖可能受著作權法保護 之圖形著作，按照該電路圖所製作之電子電路控制板則會侵害著作權。惟如參 考原廠系統相同功能(概念)而開發相容電板，由於著作權法僅保護表達，因此 應無抄襲，不涉著作權侵權。
2、改良羅馬拼音法可否受著作權法保護？
將羅馬拼音法加以改良，使該拼音可以更接近台灣人的發音，該改良後的 羅馬拼音法是否可受著作權法保護？
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智慧財產局曾針對類似案例作出函釋249 ：「按著作權法（下稱本法）第 9 條第 1 項第 3 款規定「標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或 時曆」等，不得為著作權之標的。查所詢之「漢語拼音方案」如係參考依大陸 地區之法規之漢語拼音方案加以修改，又如可認該「漢語拼音方案」係由「通 用之符號、名詞、表格」所組成，其內表格之部分有本條項第 3 款之適用，因 屬不得為著作權之標的，不受本法所保護， 貴部縱對其為重製、改作，並不生 侵害著作權之問題。惟有關是否為著作、有無不得為著作權標的之事由及是否 構成侵害著作權之情事，於當事人發生爭議時，應由司法機關於具體個案中加 以判斷。」
本文以為，依照著作權法第 10 條之 1:「依本法取得之著作權，其保護僅 及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、
概念、原理、發現。」整套羅馬拼音法應屬於一種表達語言、文字的方法，而 非表達本身，應非著作權法保護之標的。而該方法所呈現出來的文字始為表達，
惟因以羅馬拼音法所拼出之文字仍應係屬通用之符號、名詞，因此也不受著作 權法保護。
退步言之，即便以該方法所表達出來的字樣也會因為無法通過思想表達合 併原則之檢驗，而排除於著作權保護的範疇。即若要拼出羅馬拼音的「張」不 是 Chang 就是 Zhang，其拼音的表達方式極其有限。再者，若給予保護，則任 何字的發音有可能被特定人士壟斷之虞，不利文化發展。
3、Tony Stark 穿衣服變鋼鐵人的概念
2015 年 4 月，Horizon Comics 向 Disney 及其子公司 Marvel 提起著作權侵 權訴訟250，認為鋼鐵人電影中Tony Srark 穿著之盔甲抄襲其 2001 年出版的漫畫 Radix。
Horizon Comics 係 Ben and Ray Lai 兄弟（下簡稱 Lai 兄弟）兩人所擁有，
Lai 兄弟曾於 Marvel 工作並參與創作許多漫畫，惟鋼鐵人並非其中一部。
然而原告之訴因爲原告訴狀理由不完備及訴訟程序之瑕疵，因而不受理。
249經濟部智慧財產局民國98 年 2 月 20 日智著字第 09800011610 號函。
250 Horizon Comics Production v. Marvel Entertainment LLC, et al., No. 15-11684, D. Mass., 2016 U.S.
Dist. LEXIS 15659, available at https://www.documentcloud.org/documents/2708097-Ironman-Opinion.html (Last Reviewed: 2016/7/15).
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如 Lai 兄弟想進一步提起訴訟，則要避免主張對造抄襲的部分「穿衣服變成超 級英雄」之概念，由於此概念應是不被受保護的思想。
(鋼鐵人與 Radix) 4、實驗數據
實驗數據本身除了需要研究者具備該研究的領域知識，尚需研究者本身的 實驗技術以調整操作變因，及相當時間勞力的付出，取得實驗結果實屬不易。
然由於實驗數據僅為事實的記錄，並非創作，不受著作權法保護。
一般民眾常會誤認為發生思想之抄襲之情事可以尋求著作權法加以保護，
然由於著作權所保護的對象僅及於表達「表達」，不及於思想。因而，思想的 抄襲並無法以著作權法以繩之。如此解釋可能違反民眾之法感情，然思想或概 念的抄襲斯雖然無法被著作權法所評價，但可能受學術倫理251或其他法律評價，
循資料專屬權252保護。
5、歷史事實及首位發想
於 2005 年間，一位美籍以色列裔的新聞記者 Judy Maltz 與兩位紀錄片拍 攝者前往東歐展開個人影片拍攝。她們自 Maltz 父親的日記取得靈感，進而前 往烏克蘭，除調查發生大屠殺時 Maltz 家族自大屠殺存活下來的故事外，亦訪
251章忠信，違反學術倫理與侵害著作權的差異，2007/01/20，
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=2&aid=283(最後瀏覽日：2016/6/1)。
252 章忠信，「著作權」與「資料專屬權」爭議析疑，2008/8/14，
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=6&aid=2656 (最後瀏覽日：2016/6/1)。
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問其他倖存者。其中，Maltz 所拍攝的「No. 4 Street of Our Lady」紀錄片詳述了 Francizska Halamajowa 的勇敢故事，並獲得許多紀錄片獎項。
而在 2011 年，被告 Jenny Witterick 自以「大屠殺」為主題的教育場合所 放映的影片得到靈感，在不知悉 Maltz 的紀錄片情況下，進而同樣以 Francizska Halamajowa 之名為故事主角，進一步故事中增添愛情成分，改寫成為青少年族 群的書籍，最後命名為「My Mother’s Secret」。Witterick 先前對於 Maltz 的紀 錄片並不知悉，當Maltz 得知「My Mother’s Secret」 時，「My Mother’s Secret」
已由Penguin 出版發行，引起社會輿論譁然。
然而，加拿大聯邦法院駁回 Maltz 的主張，認為紀錄片所拍攝的資訊為歷 史事實的紀錄，而事實本身並非著作權法所保護的客體，Witterick 所著之「My Mother’s Secret」與 Maltz 所拍攝的「No. 4 Street of Our Lady」相同之處在於利 用了 Halamajowa 女士的名字及經歷，實際上兩者著作內容呈現不一樣的表達內 容。
Maltz 的律師曾提出一新主張，認為尚未被揭露的特定事實與大眾普遍知 道的事實在著作權法上應區別對待，前者應要受著作權法保護，然不為聯邦法 院所採，著作權並不會保護事實，即便該事實是第一次被揭露。
雖然好萊塢電影製片商在拍攝真人真事電影前都取得書籍作者的授權，然 這不意味者書籍所載真人真事的事實受到著作權法保護，仍可能是基於其他權 利而有授權關係253。
研析上述案例可以得兩重點，第一：事實非著作權法所保護的標的；第二，
著作權法亦不保護第一個以該事實發想進而創作之概念，由於著作權的保護範 圍如及於概念的抄襲將會造成思想的壟斷，不利整體國家文化之發展。實際上，
一般民眾似無法分辨思想的抄襲或是表達的抄襲，類似案例亦可從台南市文化 局所舉辦的「2016 臺南 39 小時拍片競賽」曾經引起爭議，遭質疑竊取狄龍
（Till Dietsche）39 小時拍片的發想，然而「發想」並非著作權法保護的標的，
於著作權法的角度，任何人均可以此概念 39 小時內拍出影片。然而，於社會觀
於著作權法的角度，任何人均可以此概念 39 小時內拍出影片。然而，於社會觀