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第一章：緒論 第一節：研究背景
著作權法議題與生活息息相關，生活隨處可見創作的結晶，著作亦可能，
隨時被利用。而近來人民著作權意識提高，在利用著作時，對於抄襲的敏感度 有別以往，然而何種程度始會構成著作權侵害？除必須滿足「接觸」要件外，
「實質近似」究竟要達何種程度始會構成侵權？又「實質近似」與「著作權的 保護範圍」息息相關，法院究應如何適用實質近似的標準加以判斷個案呢？實 質近似的判斷除了對於著作權人之權利有影響，對於一般大眾於創作時，究竟 如何自由運用公共領域等其他不受保護元素，避免落入實質近似判斷範圍，進 而有更多創作豐富大家的生活？如何劃清那條合法與非法之間的模糊界線，或 如何嘗試於模糊地帶找到較為穩固的立基點是值得探討的問題。
第二節：研究動機與問題
壹、實質近似並無明確法律規範的標準
揆諸我國及美國著作權法，對於實質近似(substantial similarity)均無於法 條中明確定義，然實質近似是司法實務於個案著判定是否有構成著作權侵權的 重要因素之一。我國司法實務有關實質近似的認定雖師承美國法的影響，然於 論證時並無如美國如此細膩分析。因而，本文嘗試蒐集並歸納美國巡迴上訴法 院於重要判決中所用以判斷實質近似之方法及標準。
貳、實質近似判斷標準之名稱相似致混淆
美國各巡迴上訴法院經常使用類似的名詞當作實質近似或著作權侵害判 斷要件之名稱，然實際上判斷之內涵與客體時有差異，如「初步近似」、「實 質近似」及「驚人近似」等名稱十分相似，但實際上係用於不同著作權侵害判 斷步驟，判斷的客體亦不盡相同；又英文「Substaintial Similarity」可以指廣義 的實質近似、狹義的實質近似（即顯然近似）或有些法院誤用為指初步近似。
再以「滑動基準（sliding scale）」為例，可能指「接觸與初步近似間證據證明 力的消長關係」或是「實質近似滑動基準」。最後，實質近似的判斷標準與輔
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助判斷方法的融合，有些法院發展出「目標閱聽大眾標準」、「抽離、濾除比 較法」及「目標閱聽大眾標準之濾除、比較法(filtration/comparison by intended audience)」等等類似的名稱。 然而，仍可發現各巡迴上訴法院所採用的標準及 輔助方法可能有些許承先啟後之關係。
再者，美國法院於個案中些許適用判斷原則及標準究竟是用於「著作權 侵害判斷」，抑或是用以判斷「實質近似」似無清楚描述，或是可能因個案時 原被告所主張之論述，該案法院為解惑原被告主張而於判決的陳述文字、判斷 步驟比較凌亂不一致，因而實質判斷步驟會因個案事實而有所不同。以我國而 言，有關「實質近似」的用語亦不一致，常用「實質類似」、「實質相似」等 名詞稱之。本文嘗試釐清各法院所引實質近似的標準及輔助方法之名稱及術語，
雖然實質判斷步驟可能會因個案事實而有異，然應有大判斷原則可依循。
參、思想與表達的區分困難
由於實質近似的判斷客體必須為「受保護的表達」，而「思想」與「表 達」於著作權法係指不同之概念，如何區分思想與表達實際上具抽象性且有困 難。於具體個案中，究竟如何分辨「思想」與「表達」實為一難題，如欲更進 一步分析「思想之重製」與「表達之重製」更顯困難。除了一般人之外，美國 法院及我國法院亦常常無法判斷組成系爭著作中之某些元素到底係「思想」抑 或係「表達」，而遭上級法院撤銷原判決，發回重審之案例。可見思想的抽象 性，及其與「表達」區分的困難，因而有從美國及我國法院探討之必要。
肆、著作權與商標之概念可能有相似之處
由於著作背後思想的表達保護範圍可能因「著作種類」或雖然是同種著 作，亦會「因原創性高低」而有不同程度的表達範圍，進而可能享有不同程度 之保護。原創性高低、著作背後思想的表達範圍的範圍寬窄及著作權保護程度 強弱之概念，似與商標法中，商標會因識別性強弱因而受到商標法不同程度之 保護有異曲同工之妙。可觀察出雖然商標、著作權的雖然規範目的及對象不同，
同樣作為智慧財產權的一環，其間仍有許多類似之概念得以相互借鏡。
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第三節：研究方法與限制
本研究以美國判決為主要之研究素材，然常遇美國有關著作權侵害之判 決繁雜難以選擇、有關實質近似判決適用標準及輔助方法之名稱定義不清，及 中文相關文獻資料有限等限制。又有關著作權侵害及實質近似的判斷原則及標 準名詞眾多，且有時所指涉的判斷標的不盡相同，造成歸納上的困難。
第四節：研究架構
本文分成四個章節為探討，第一章先介紹研究背景、研究動機，並點出 問題意識，隨後為研究方法以及限制上的介紹。 第二章深入探討美國法院常年 來對於實質近似的所發展的判斷步驟、標準及輔助判斷方法，目前最為被各法 院沿用主流的實質近似判斷方法大致可分為 「一般觀察者測試標準」及「外部 測試法」與「內部測試法」。然而，由於美國雖發展多種判斷方法，實際上到 底適用於判斷整個著作權侵權？亦或只是判斷實質近似是否構成？ 及常常各法 院援引時產生誤用，或是再添加一些新的想法，本文嘗試歸納分析。
第三章針對第九巡迴上訴法院於
Mattel v. MGA 一案的案件事實、訴訟歷
程及法院於判決如何揭示實質近似的判斷步驟、標準及輔助方法，實際適用該 案事實之判決結果，及後續法院如何於判決引用Mattel v MGA 案所適用之實質
近似標準（下簡稱Mattel 測試法） 。嘗試以 Mattel v. MGA 一案出發，深入探
討及釐清美國法院對於實質近似判斷標準各步驟所涉及的著作權法概念，綜合 比較各巡迴上訴法院所發展的實質近似判斷步驟與標準間的相似處及相異處，並嘗試分析出 Mattel 測試法的定位。第四章則以我國重要判決為素材，嘗試將