第二章 美國實質近似判斷標準發展探討
第二節 、 美國實質近似判斷方法之分析
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斷方式與客體時有差異，如「初步近似」、「驚人近似」及「實質近似」用於 不同的著作權侵害判斷架構及步驟；而滑動基準可能指「接觸與初步近似間證 據證明力的消長關係」或是「實質近似滑動基準」等。
其中，「一般觀眾測試標準」及「外部/內部測試法」係用以判斷「實質 近似」之主流方法。由於各法院所採取的「著作權侵害判斷模式」192間接會影 響到「實質近似」判斷方法及標準的選用，如第二巡迴上訴法院判斷步驟係除 原告有著作權前提下，以「重製行為」及「不當取用」的著作權侵害判斷模式
193，「實質近似」用以判斷是否構成「不當取用」，此時以「一般觀察者測試 標準」或「更敏銳觀察者測試標準」來判斷是否有實質近似，即被告取用原告 著作的部分是否已達不當之程度；而第九巡迴上訴法院以「原告擁有有效著作 權」及「被告未經授權重製原告著作中受保護的表達」194為主要著作權侵害判 斷架構。「實質近似」係用以判斷是否構成「被告未經授權重製原告著作中受 保護的表達」之要件之一，而「外部/內部測試法」則用以判斷是否有實質近似，
然亦需借助「一般觀察者測試標準」 來滿足內部測試法。因而，「外部/內部測 試法」亦係基於「一般觀察者測試標準」再加以細緻化實質近似判斷步驟。
然而，即便有實質近似的主流判斷方法，各法院於適用時仍存在些許差異。
例如，第四巡迴上訴法院於使用第九巡迴上訴法院「外部/內部測試法」時，仍 會參酌個案中著作之目標觀眾之觀點，未必均從一般觀察者的觀點。第四及第 六巡迴上訴法院亦常採取此方法。
本文的研究中心
Mattel v. MGA 一案，第九巡迴上訴法院似於該案承繼前
述實質近似判斷標準與方法，發展出一較完整的實質近似判斷模式，將於第三 章詳述。
192 然近來各級巡迴上訴法院趨向採取而第九巡迴上訴法院以「原告擁有有效著作權」及「被告
未經授權重製原告著作中受保護的表達」此種著作權侵害判斷模式。林萱茹，著作權侵害判斷
模式之研究，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，頁90。
193 此亦為美國學者 Roger E. Schchter 以及 John R. Thomas 於「Interllectual Property: The Law of Copyrights, Patents, and Trademarks」一書所提及之著作權侵害判斷模式，有論者稱之
「Schechter & Thomas 之侵權判斷模式」。
194 此亦為美國學者 Nimmer 於「4 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright (2010)」一書所提及之著作權侵權判斷模式，有論者亦稱之為「Nimmer 之侵權判斷模式」，
「Schechter & Thomas 之侵權判斷模式」及「Nimmer 之侵權判斷模式」係美國學說著名兩派著 作權侵害模式之見解。
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參、美國法院對於「初步近似」、「實質近似」及「驚人近似」之 概念混淆與釐清
「 初 步 近 似 （ probative similarity ） 」 、 「 實 質 近 似 （ substantial similarity）」及「驚人近似（strikingly similarity）」之相似名稱常造成一般人 分辨不易，甚至法院亦感到混淆。本文嘗試將前述名詞之定義歸納。舉例而言，
第二、第一、第五及第七巡迴上訴法院於判斷著作權侵害時，使用「重製行為」
及「不法取用」兩階段判斷，並清楚區別「初步近似」係用來判斷重製行為，
而「實質近似」係用來判斷「不法取用」。然第三巡迴上訴法院之用語向來曾 與第二巡迴上訴法院不同，不論是判斷「重製行為」或是「不法取用」之要件 時，都誤以「實質近似」稱之 。
「初步相似（probative similarity）」係以「重製行為」及「不當取用」的 著作權侵害判斷架構下，用以判斷被告是否構成「重製行為」之要件之一，即 系爭侵權作品及據爭著作間是否具有充分相似性 。於實際判斷是否有初步相似 時，法院要求陪審團仔細地檢視兩個作品的細節，解構分析受保護及不受保護 之成分，必要時會採納專家證詞加以判斷。而如果兩作品間存在「驚人近似」
以致於排除獨立、平行創作之可能性，其法律效果為原告「接觸」證據之證明 得以免除。
由於「接觸」與「驚人近似」間之連動關係，進而衍生了「構成重製行為 之滑動基準（the sliding scale）」，如兩作品間如存在著驚人近似則可排除被告 獨立創作的可能性，不須再證明有被告有接觸即可成立著作權侵害要件之一的
「重製行為」。
「實質近似」係指一般觀察者或目標閱聽大眾對於兩作品間整體觀察與感 覺而言，是否相似之判斷。其中，於「重製行為」及「不當取用」的著作權侵 害判斷架構下，係於「不當取用」的階段判斷，視被告取用原告著作的部分是 否已達不當取用之程度，以 「一般觀察者測試標準」或「更敏銳之一般觀察者 測試標準」來衡量被告取用原告的部分是否達到不當取用的程度。於另一著作 權侵害判斷模式「原告擁有有效的著作權」及「被告未經授權而取用原告受保 護的表達」，而 「實質近似」係用以「被告未經授權重製原告著作中受保護的 元素」之要件之一，「實質近似」可以「外部測試法」及「內部測試法」判斷。
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而本案所研究之 Mattel 測試法中實質近似之標準又細分為「顯然近似」及「近 乎一模一樣」，此顯然近似原文亦為「substaintial similarity」，依本文之觀察，
認為其與一般常用於著作權侵害要件之一者稱為廣義「實質近似」所指涉之意 義及範圍不盡相同，因而本文將其譯為「顯然近似」，係用以判斷是否構成廣 義實質近似之標準之一。
「初步相似」與「實質近似」的差別在於，前者得解構分析，必要時得 參考專家證詞，且衡量的客體包含受保護的元素及不受保護的元素；然而後者 原則上必須為整體觀察來判斷，不得參考專家證詞，衡量客體僅限於受保護的 表達；相同之處則在於，「初步近似」與「實質近似」的程度會影響「接觸」
要件所需證明程度之判斷。至於「驚人近似」的用語有時係指「初步近似」的 驚人近似，有時係意指「實質近似」的「驚人近似」。因而「驚人近似」應係 指最高近似程度之概念，如存在「驚人近似」，則可排除被告獨立創作之可能 性。
肆、究竟如何分離受保護的元素與不受保護的元素
根據以上判決分析研究，實質近似的判斷客體為「受保護的元素」，實際 上要如何分離受保護的元素及不受保護的元素， 第十巡迴上訴法院提出「抽離、
濾除及比較法」中的抽離、濾除步驟、哥倫比亞特區巡迴上訴法院則採用「過 濾/比較法 」來分離出「受保護的元素」及「不受保護的元素」，而第九巡迴上 訴法院「外部測試法」中的「解構分析」等分離方法。然而於實際個案如何運 用前揭方法分離並過濾？除非是顯而易見的思想、公共領域之元素、必要場景 等等，尚有些介於受保護與不受保護之模糊地帶，有待司法判決累積，因而本 文於第三章第二節有探討受保護元素之案例。
伍、實質近似滑動基準
經查詢美國判決及外文文獻，美國法院似乎常用「滑動基準（Sliding Scale）」一詞來表示兩者間關聯會因其一因素之比例大小而另一因素呈現浮動 狀態的現象，有關前揭判決曾提及實質近似滑動基準之本文謹彙整分析如下段 所述。
一、第一巡迴上訴法院的第一版 （1988）
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第一巡迴上訴法院以滑動標準衡量實質近似，當僅有一種形式來表達想法，
即思想與表達合一時，任何的著作權侵害的主張是不成立的195。當想法與表達 不能完全被分離，表達方式十分有限時，原告的舉證責任則會加重，原告必須 證明系爭兩作品間接近一模一樣才行196; 然而，當作品只是該想法許多表達方式 之一時，則賦予該作品較強保護，而原告舉證程度較低，不需要證明兩作品間 到近乎一模一樣的程度即可成立著作權侵權197。第一巡迴上訴法院的實質近似 滑動基準即視表達方式多寡，決定該著作所受的保護程度強弱，而亦會影響原 告所負之舉證責任是否加重，即是否需要證明到接近一模一樣始可構成實質近 似。
二、第七巡迴上訴法院第二版（1991）
第七巡迴上訴法院於判斷受著作權保護程度的強弱時，須視著作的表達範 圍的寬窄，此與商標法以識別性強弱判斷是否給予保護，及依識別性強弱所給 予保護強弱的概念相似。當原告著作的背後思想與所呈現出來的表達已達難以 區分的程度，則原告所受保護的程度弱，只有一模一樣的重製或只是以同義字 詞替換始可能構成著作權侵害。當著作係以特別的表達方式呈現，其著作性較 強因而受到較廣泛的著作權保護程度較強198。第一及第三巡迴上訴法院亦支持 此種商標法類型的著作權保護程度判斷方法。第二版與第一版之差異在於前者 係明示汲取自商標法的概念應用於著作權表達範圍及受保護程度。
三、第三巡迴上訴法院第三版（1993）
第三巡迴上訴法院所使用之滑動標準，如著作權侵害案件中原告著作的原 創性較低，則其對於實質近似所需之證明程度較高，才成立著作權侵害199。一 般而言，若原告著作性質屬商業性著作，相較藝術性作品，需要證明較高實質 近似的程度。 雖然具有最低創意即可受著作權法保護，然而原創性高低會影響 著作權的保護程度強弱，並舉例不同性質之著作如商業性與藝術性著作所享有 之保護程度有別。或甚至於同性質之著作，亦會因原創性高低而受有不同程度
195 Concrete Mach., supra note 23, at 600, 608.
196 Yankee Candle Co., supra note 23, at 140,144.
197 Concrete Mach., supra note 23, at 607.
198 Atari, Inc., supra note 59, at 607, 614-15.
199 Id.
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之保護。第三巡迴上訴法院前兩版的實質近似滑動基準的不同之處在於提出實 質近似的判斷標準會因著作原創性高低而滑動。
四、第九巡迴上訴法院第四版(2013)
第九巡迴上訴法院於
Mattel v MGA
200一案揭示：「若表達的範圍很廣 (a wide range of expression)(例如:有非常多種方法拍攝以外星人入侵地球為題材的第九巡迴上訴法院於