第六章 結論與建議
第二節 現存缺失
第一項、規範面
自從銀行法於 104 年 2 月 4 日增定第 45 條之 1 第 4 項，正式授權主管機關就
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銀行辦理衍生性金融商品業務訂定管理辦法，金管會並依該法授權於 104 年 6 月 2 日定頒「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」後，銀 行業辦理衍生性金融商品業務之規範總算取得法律之授權，並至少於形式上回歸 行政程序法之要求，重新為依法行政踏出躊躇許久的第一步。不過儘管如此，現 行衍生性金融商品規範中，仍存在許多有待改善之缺失。
一、衍生性金融商品之定義:「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度 及程序管理辦法」將「結構型商品」納入衍生性金融商品之定義中，此與一般財 務理論中關於衍生性金融商品定義之範圍有異，也與我國財務會計準則公報第 34 號之定義不同，對照前述管理辦法第 13 條要求銀行辦理衍生性金融商品，應依據 國際財務報導準則等規定，似乎顯得矛盾。這樣的缺失，除了因為將二種不同性 質之金融商品包裹規範而不效率外，也可能對法規使用者造成突襲或令其誤用法 規，實值改善。
二、「忠實義務」的立法錯誤:前述管理辦法第 22 條規定，「銀行向客戶提 供衍生性金融商品交易服務，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信 用原則為之。」本文對於法規要求銀行與其客戶進行衍生性金融商品交易，應盡 善良管理人之注意義務並誠信為之，深表贊同；並認同司法實務將該法規中，要 求銀行於與客戶交易過程應盡之各種風險揭露與作業流程，作為善良管理人之注 意義務之內涵。惟，對於該規定中課予銀行「忠實義務」，則無法苟同；蓋，
「忠實義務」乃被信賴並託付的一方對他方所應盡的忠誠且篤實之義務，是一種 以他人利益優先於自己利益的思維、決策模式。但銀行與客戶間進行衍生性金融 商品交易時，雙方乃互為衍生性金融商品契約之對造，並各自依其自利行為、基 於自己之利益，與對方進行相關交易條件之磋商，其間並無任何委託或受託關係 之存在。是以，銀行與客戶進行衍生性金融商品交易時，主、客觀上均無對銀行 課以「忠實義務」之可能與理由，當屬立法錯誤。至於銀行於交易過程中應對客 戶充分告知相關風險等資訊，允屬「善良管理人注意義務」之範籌，與「忠實義 務」乃屬二事，不應混為一談。
三、金管會與央行兩個公婆:依銀行法、金管會組織法等法律之規定，金管 會乃為我國銀行業之主管機關。不過，銀行法於第 4 條但書另規定，有關外匯業
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務之經營，需經中央銀行之許可。依目前我國實務作法，須經中央銀行許可之外 匯業務範圍甚廣，只要與「外國貨幣」沾上一點邊而非純粹僅關係到新台幣之業 務，均屬之，使得銀行於此業務上形同有二個主管機關。但依中央銀行法賦予中 央銀行關於對外幣值穩定之經營目標，乃牽涉到新台幣對外國貨幣間之匯率穩定；
然除此之外，銀行辦理與新台幣價值、購買力無關之他國利率、股價、他國間匯 率(如歐元兌美元)等業務，劃歸中央銀行業管是否為最適決定，本文認為大有疑 問。其中，除了關係到我國央行是否透過中央銀行法第 35 條第 2 項之授權，於
「銀行業辦理外匯業務管理辦法」中不當擴大「外匯業務」之範圍，而有侵奪金 管會權限之嫌外，亦造浪費監理資源、監理政策雙頭馬車、拉長決策過程致法規 調整緩慢、監理規範複雜化而徒增業者遵循成本等實質上不良影響，實應盡早改 善。
四、「專業客戶」之定義散見於多種法規:定義專業客戶之實益乃為篩選出 非專業客戶(即金融消費者)，並於法規上之給予更周全之保障與限制，期使其於 與金融機構議約時能立於武器平等之地位，確保契約自由之真實實踐，屬 KYC 內 涵之一，自應以客戶為主體而為之。然目前法規關於專業客戶之定義卻同時出現 在眾多法規之中121，如此除無實益地增加規範複雜度外，更可能日後因個別法規 之調整，使各法規之定義出現差異，而發生同一客戶於同一金融機構中同時為專 業客戶與金融消費者的弔詭岐異現象，但卻未見主管機關著手改善，實匪夷所思。
五、「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」妾身未明:「銀行辦理衍生性金 融商品自律規範」乃由銀行公會訂定並報經金管會備查後公告，並於實務上拘束 銀行於衍生性金融商品業務上之經營，達到協助銀行辦理衍生性金融商品業務監 理之目的。但若回歸規範面，銀行法等相關法律中，並未授予銀行公會相關法律 地位，且實務上銀行若有違反該自律規範之情事，亦非由銀行公會自行處置，而 是由主管機關進行相關處分。由此觀之，銀行公會似乎僅作為金管會之智囊，代 其訂定並發布監理規範並作為其監理依據，與一般公會之自律機制迥不相謀。然
121 如:銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法、財團法人中華民國證券櫃檯 買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則、信託業營運範圍受益權轉讓限 制風險揭露及行銷訂約管理辦法、證券商受託買賣外國有價證券管理規則、境外結構型商品 管理規則等均有相關定義。雖前二者稱專業客戶而後三者稱專業投資人而有差異，但其內涵 與規範目的則相同。
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有疑義者，主管機關以該自律規範做為監理依據之一，於法律保留原則、依法行 政原則、禁止再委任原則、授權明確性原則等均顯然有違，易生行政法上之爭議，
實不足取。
第二項、行政面
以往，我國常以民主、法治之先進遠勝中國而自詡為其表率；曾幾何時，對 岸除了在經濟實力方面已遠遠令我國難望其項背外，連原令我國民自豪的法治制 度，對岸亦急起直追，對照我國政府機關日漸以「社會觀感」作為行政依據，捨 法治而就人治之趨勢，莫不令人對國家未來前途感到焦慮與不安。經濟社會所害 怕的並非市場波動、政治選舉等固有風險，而是不按牌理出牌的「不可預測的風 險」；因為固有風險可透過各種方式避險，甚或選擇承擔風險而獲得風險溢酬；
但不可預測的風險因無任何規則可循，無法合理衡量承擔該等風險之代價，風險 承擔者只能拉高風險溢酬，以利吸收因未來不可測之不確定性所可能造成之損失，
徒增經濟社會之不利益；此由近期我國國內 BOT 案銀行貸款利率之變化，亦可探 知一、二。在我國央行連續二次降息半碼之情形下，BOT 案的利率竟然反向飆升，
其最主要之原因即在於遠雄大巨蛋風波使銀行對 BOT 聯貸案拉警報，例如近期
「土銀出任管理銀行的新莊副都心「新莊國際創新園區」BOT 聯貸案歷時半年，
日前終於啟動，首度舉行聯貸說明會。銀行主管指出，該案利率現約 3％，較先 前 BOT 聯貸平均高出近 0.50%，主要便是內含「政治加碼」 。」122，若加計我國 央行先前分別於 2015 年 9 月即 12 月連二季降息共 0.25%的效果，其政治風險貼水 約達 0.7%-0.8%之間，重以 BOT 案金額龐大，其影響可見一斑。
回顧過去歷史，金融監理機關已多次因其不當之監理作為而造成爭議或對私 部門之傷害。其主要原因可能是大政府心態作祟，認為全國人民都需要靠其保護，
且相信只有政府機關與官員最為明智，而不相信制度與市場機於制。但頻頻破壞 制度的結果是永遠無法建立健全的市場機制，而隨著金融市場不斷變遷與複雜化，
主管機關到最後能做的只有二種選擇。其一為宣告衍生性金融商品違法而不能於 國內承作，但此縱暫不論其違憲的問題，更重要的是於全球化時代，根本無法遏 止國人於境外承作另一選擇相關交易，未必能達到保護人民之目的；當然，若宣
122 資料來源:2015 年 12 月 29 日，工商時報，A2 版。
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布鎖國則另當別論。另一選擇則為無限制地擴大金管會銀行局與檢查局之人員編 制，以緊迫盯人方式，因應不斷變化的新型態衍生性金融商品交易。但此二者縱 一般民眾，亦能了解斷非合理的解決之道。
第三項、司法面
由實證角度觀之，司法審判實務將金融監理規範中，對於銀行於辦理衍生性 金融商品業務所應盡之風險說明、KYC、KYP 等義務，作為銀行所應盡之善良管理 人注意義務之內涵，於我國採法規基準(Rules-based)模式監理之情形下，實值 肯認。惟，由許多判決書內容亦可發現，法院對於對於衍生性金融商品之定義與 範圍似有認識不清之情形，對於「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」等 規定所規範之客體，亦有誤認。此外，對於規範中錯誤課予銀行業忠實義務之規 定，未能指明該錯誤而宣告不適用，甚至進行實質審查，縱對於判決結果無影響，
但失去於判決中提醒行政機關調整行政命令之機會，實感萬分可惜。