我國衍生性金融商品業務監理現況之檢討-以銀行業為中心

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 我國衍生性金融商品業務監理現況之檢討政治. 大. -以銀行業為中心立. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. n. al 指導教授：葉啟洲博士 iv n U engchi 研究生：邱富農撰. Ch. 中華民國 105 年 1 月.

(2) 謝辭學位論文的謝辭，顧名思義，乃論文作者就得其助而完成本論文之人，所表達的感謝之意；因此，筆者除抽象、一般地感謝上天及一切成就本論文之因緣外，也擬藉此機會具體地向可得特定之人表達感謝之意。首先，本論文的產出只是結果，其源頭，應屬筆者所任職公司長官們的美成，允許筆者留職停薪二年進入政大法科所研讀，並於期滿但尚未能畢業之情形下，通融給予復職。如今終於復職三年又餘後取得學位而無忝昔日承諾。其次，要感謝在學期間多位老師的啟蒙與教導，打開筆者另一領域的視野，. 治政大或更適當的觀點而有顯著的價值提升。立再者，筆者要感謝工作上的夥伴們，因為有你們的金融專業與負責甚或當責. 使筆者不論於工作上或其他方面，能以更全面的角度看待相關事物，獲得更正確. ‧ 國. 學. 的工作態度，使筆者於公餘之暇能全力爬格子而無後顧之憂，而使本論文能於接近「expiry date」前，及時完成。. ‧. 此外，要特別感謝本論文的指導老師葉啟洲教授，若沒有他答應在百忙之中. sit. y. Nat. 撥冗指導，於論文方向與寫作要領等方面給予筆者許多關鍵性的引導，本論文恐. io. 授的諸多提點，為本論文增益許多光彩。. n. al. Ch. er. 怕無法順利面世。當然也要感謝一同擔任論文口試委員的林國彬、朱德芳兩位教. i n U. v. 最後，要感謝太太、女兒們對筆者在論文寫作期間的諸多協助與容忍；也要. engchi. 感謝弟、妹與其家人們，在此期間內對多分擔了照顧母親的責任。因為有你們的付出，筆者才能盡全力於短時間內及時完成本論文。謝謝!!!. 2016 年春於新北永和農舍. I.

(3) 摘要衍生性金融商品交易之本質屬於私法契約，依私法自治、契約自由之原則，契約兩造對於締約之內容、是否締約與締約之對象等，應有完全之自主決定權，國家公權力不應無端介入。惟，落實私法自治、契約自由原則須以兩造締約時立於武器對等之地位為前提，若契約之一造於社會經濟地位、相關知識與能力等方面，與對造顯不相當，而使得締約之內容幾由強勢一方片面主導，恐將導致契約自由原則無從實踐。因此，若有此種現象發生之可能，國家應適度介入，除了降低契約自由被濫用的可能外，也應加強對弱勢一方的保護，強化其與對造抗衡的力量。. 治政大以銀行對其客戶辦理衍生性金融商品交易業務而言，由於衍生性金融商品本立身具有相當之複雜度，客觀上難以期待銀行之客戶與其具有相當之專業地位，若 ‧ 國. 學. 完全不加限制地放任銀行與其客戶自由締約，恐使能力上弱勢的一方遭受不可預見的損害，致契約自由成為鏡花水月。為此，主管機關對於銀行辦理衍生性金融. ‧. 商品業務定有諸多規範，其立意良善、目的正當、並具有絕對之必要性。但，該. sit. y. Nat. 等規範內容是否恰當？主管機關種種監理措施與作為是否合於行政程序法上依法. io. er. 行政之要求？司法機關對於相關案件之認知、判決之說理等，是否合理、正確？凡此種種，均關係到我國金融產業之發展、金融消費者保護之落實與公平正義之. n. al. Ch. i n U. v. 真實實踐。惟，遺憾的是，就筆者觀察，我國目前對於前述議題實踐之實然面，. engchi. 與應然面實有莫大之距離。因此，本文內容將逐一指出前述種種現存問題，並提供粗淺解決之道；若因此能為我國衍生性金融商品監理之優化略盡棉薄，則幸甚哉。. 關鍵詞: 衍生性金融商品、銀行辦理衍生性金融商品、衍生性金融商品監理. II.

(4) Abstract Derivative transactions are private contracts. According to private autonomy and the principle of freedom of contract, state power should make any intervention for that. To implement the autonomy of private law, the principle of equality would be the prerequisite. In the other words, if the two parties of the contract have significant difference in knowledge and other relative ability, the content of the contracts would be dominated by the more powerful party. In those situations, the freedom of contract principle would be impossible to implement. Therefore, if possible occurrence of this phenomenon, the State should intervene appropriately, in addition to reducing the possible abuse of freedom of contract, but also should strengthen the protection of the weaker party. In the case of a bank doing trades of derivatives with it's customers, the derivatives instruments are considerable sophisticated, to expect the customers of the bank have equal or almost equal expertise in the trade is almost impossible. So, if the banks are allowed to do all kinds of trades with their customers without any restrictions, the principle of freedom of contract to become elusive, or would be totally abused. For this reason, the supervisory authority of financial institutions issued many regulation to govern the relative business activities. However, are all the principles and rules of the regulations appropriate? Any supervisors misconduct acted by the supervisory authorities to the banks? All supervisory conducts bonded to the request of the administrative procedure act? Judicial practice perform well? All these are related to the development of the financial industry, the real practice implement of financial consumer protection and justice. Unfortunately, in my observation, the real side for current practice of the foregoing issues are quite far from the way it should be. Therefore, this article will point out the various existing problems and provide potential solutions to trigger some improvement in the future, hopefully.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. Keywords: Derivatives, the bank business in derivatives, Supervision on derivatives. III.

(5) 目. 第一章. 次. 緒論.......................................1 研究動機與目的...........................1. 第一節. 第一項、研究動機................................................1 第二項、研究目的................................................2. 第二節. 研究範圍與研究方法.......................2. 政治大. 第一項、研究範圍................................................2. 立. 第二項、研究方法................................................3. ‧ 國. 第二章. 研究架構.................................4. 學. 第三節. ‧. 第一節. 衍生性金融商品業務監理規範體系.............6 衍生性金融商品之定義. ...................6. y. Nat. sit. 第一項、財務金融教科書上之定義..................................6. n. al. er. io. 第二項、會計公報之定義..........................................6. i n U. v. 第三項、法規上之定義............................................7. Ch. engchi. 第四項、其他定義................................................8 第五項、常見之衍生性金融商品契約................................8 第六項、小結....................................................9. 第二節. 私法自治、相關基本權與其限制............10. 第一項、衍生性金融商品中的私法自治與基本權.....................10 第二項、私法自治之意涵.........................................11 第三項、私法自治之限制.........................................12. 第三節. 我國銀行業監理之規範與界限..............14. 第一項、銀行業之特殊性.........................................14. IV.

(6) 第二項、金融監理的意義.........................................15 第三項、金融監理之規範.........................................16. 第四節. 我國衍生性金融商品業務監理規範..........20. 第一項、監理規範之演進-以銀行業為例............................20 第二項、現行銀行業辦理衍生性金融商品業務之監理規範.............29 第三項、金融各業之規範比較.....................................31. 第五節. 法規基準或準則基準-我國規範模式之探討...36. 第一項、何謂「法規基準」、「準則基準」?........................36 第二項、我國銀行辦理衍生性金融商品業務監理規範模式定位.........37. 治. 政銀行辦理衍生性金融商品規範之檢討..........38 大. 第三章. 立. 前言....................................38. 學. ‧ 國. 第一節. 第二節法律授權之探討...........................38. ‧. 第一項、規範的誕生.............................................38. y. Nat. 第二項、「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」之性質.........39. sit. 第三項、合法性解釋之嘗試.......................................43. er. io. 第四項、缺失終於修正，但顯較他業為遲 ..........................44. a. n. v l C 第三節規範內容可能的不當與錯誤.................46 ni hengchi U. 第一項、衍生性金融商品之定義問題...............................46 第二項、善良管理人注意義務與忠實義務...........................51. 第四節各業規範間疊床架屋與衝突.................56 第一項、銀行的兩個主管機關-金管會與中央銀行....................56 第二項、專業投資人之定義散見諸多規範...........................59 第三項、衍生性金融商品之範圍...................................61. 第五節銀行辦理衍生性金融商品自律規範之定位.....62 第一項、銀行公會之定位.........................................62 第二項、自律規範訂定之法源依據.................................63. V.

(7) 第三項、自律規範違反之效果.....................................65. 第四章. 對衍生性金融商品業務監理作為之檢討........67 前言....................................67. 第一節. 第一項、主管機關金融監理體系...................................67 第二項、衍生性金融商品業務之監理目的...........................68. 第二節. 不當監理作為之歷史案例..................68. 第一項、資本市場爭議案例.......................................69 第二項、2005 年結構債事件......................................69. 2014 年 TRF 監理實錄.....................72 治. 第三節. 立. 政. 大. 第一項、人民幣 TRF 之背景.......................................73. ‧ 國. 學. 第二項、主管機關的不當言論與其他監理作為.......................77 第三項、行政處分...............................................81. 主管機關、民代、銀行與其客戶之關係......83. ‧. 第四節. y. Nat. 第一項、主管機關、銀行與其客戶之法律關係.......................83. sit. 第二項、人民陳情之權利.........................................84. n. al. er. io. 第三項、人民陳情、金融監理及銀行與客戶間之私法關係.............85. i n U. v. 第四項、、民意代表的加入使關係趨於複雜.........................88. Ch. engchi 小結....................................89. 第五節第五章. 衍生性金融商品業務規範於司法上之實踐......91. 第一節. 前言....................................91. 第二節. 公法上之實踐............................91. 第三節. 私法上之實踐............................92. 第一項、判決統計...............................................92 第二項、是否為「保護他人之法律」...............................93 第三項、判決簡評-善良管理人注意義務............................97. VI.

(8) 第四項、判決簡評-銀行對其客戶是否應盡「忠實義務」.............100 第五項、判決簡評-誤解「衍生性金融商品業務」之定義與範圍.......103. 第四節第六章. 小結...................................107 結論與建議...............................109. 第一節. 回到初衷...............................109. 第二節. 現存缺失...............................109. 第一項、規範面................................................109 第二項、行政面................................................112. 政治大. 第三項、司法面................................................113. 建議...................................113 立. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 第三節. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(9) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 第一項、研究動機一般認為，「衍生性商品」存在於地球上已有數百年以上的歷史，而我國銀行業開辦衍生性金融商品業務之歷史，最早也可追溯至民國 68 年所開放之遠期外匯業務1。衍生性金融商品因具有靈活性、創造性與槓桿性等特點，其問世固然為金融市場注入新的活力，但也因其槓桿特性而易使此種金融工具之使用者輕忽其. 治政大事件或災難，舉其著名者，如∶2008 年信用違約交換(CDS)為核心所引發之全球立金融海嘯、同年中華電信公司因新台幣匯率選擇權交易而致新台幣 40 億元之帳面風險，近代至今，國內外也已發生過許多因為衍生性金融商品而導致之重大金融. ‧ 國. 學. 損失，1998 年著名的 LTCM 事件、1995 年的霸菱銀行事件，乃至於 2014 與 2015 年於我國所發生之人民幣匯率選擇權重大損失案件等；此等案件，其損失動輒為. ‧. 數十億甚或數百億的天文數字，也可能使百年悠久歷史之企業一夕倒閉，所引發. sit. y. Nat. 之後續負面效果、對社會乃至全球經濟所帶來之傷害與損失，更是難以估計。而. io. er. 這樣的金融事件中，金融機構常扮演其中重要且關鍵之角色，為避免此等事件不斷重演，不管是國際組織(如 IOSCO)或各國金融監管機關，均對金融機構進行衍. n. al. Ch. i n U. v. 生性金融商品交易之活動制定日趨明確與嚴謹之監理建議與規定，期能盡力防範. engchi. 歷史重演。就此，我國之主管機關亦不例外。. 然，徒法不足以自行；法規施行成效無法只靠對業者自律與自主遵循之信賴而獲得確保，而是需透由主管機關日常之監理作為，並以行政處分手段作為擔保始達規範目的；然而，檢視目前我國目前對於銀行辦理衍生性金融商品業務之監理現況，包括規範面、執行面等，似多有不盡完善之處。於監理規範面，容有規範依據不明、規範定位不清、規範內容適當性有疑、甚或規範錯誤之情形；於監理執行面而言，亦時有金融檢查人員逾越監理規範而以自身之價值判斷作為監理判準之情形，此恐將造成規範明確性與安定性的負面影響。以 2014 年主管機關對. 1. 張錦源、康惠芬，國際金融與匯兌，頁 383，2013 年版。. 1.

(10) 全國主要金融機構(銀行業)進行衍生性金融商品業務檢查為例，因適逢國際金融市場波動較大，致部分投資人虧損而項立法委情，立法委員則於質詢官員時提出相關詢問，主管機關高層官員竟說出某種金融業務(TRF，目標可贖回遠匯)如同 PEMG 案(俗稱台版馬多夫案，被視為金融騙局)的言論，此不僅使金融業整體商譽大大受到傷害，也使當時已處於相對緊張狀態的銀行與客戶關係雪上加霜。金管會雖於稍後火速以新聞稿澄清，但對於銀行業已然造成傷害。而主管機關之所以口出此言自是來自對金融檢查結果的認知，由此亦可窺知主管機關執行監理業務時對業界實務的不了解；凡此種種，均顯示我國衍生性金融商品業務之監理有檢討之必要。. 第二項、研究目的. 立. 政治大. 平心而論，銀行與客戶間進行衍生性金融商品交易，允屬私人間之契約關係，. ‧ 國. 學. 原則上國家不宜介入，以落實私法自治與契約自由之原則。但觀諸衍生性金融商品交易之複雜性，與銀行及其客戶兩造間金融專業與資訊實力之落差，若國家一. ‧. 味地信奉契約自由而不介入，恐怕到頭來因為兩造武器不對等而只換得形式上私. sit. y. Nat. 法自治之虛名。. io. er. 為此，本文擬由衍生性金融商品之本質出發，探求該等交易所蘊含之人民基. al. 本權；再以該等基本權為基礎，探討國家對該基本權限制之比例原則，並以此為. n. v i n Ch 判準，檢視過去與目前法律位階與法規命令位階等相關法規範之架構及內容，指 engchi U 出其中不妥之處，提出修法建議。此外，並將檢視銀行辦理衍生性金融商品業務監理法規，於行政上與司法上之實踐情形，探求於行政監理作為上與司法審判實務上，有無缺失或應興應革事項，並對其提出建言。希望透過法規範、監理實務與司法實務之調整，建構我國健全的衍生性金融商品市場，達到金融產業與其客戶雙贏之局面。. 第二節. 研究範圍與研究方法. 第一項、研究範圍本文以「銀行辦理衍生性金融商品業務」為研究客體，易言之，乃以「銀行 2.

(11) 辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法2」中所規範之業務為主要研究範圍。首先，所謂「銀行辦理衍生性金融商品業務務」乃銀行業以「衍生性金融商品」做為向客戶提供金融商品與服務之內容，因此，銀行自營交易衍生性金融商自不在本文研究範圍內。此外，本文與目前多數文獻著重於銀行與其客戶 (衍生性金融商品契約之兩造)間之法律關係之探討，或著重於金融消費者保護之研究不同，而擬以另一個面向-主管機關對銀行衍生性金融商品業務之監理-探討目前我國主管機關對於銀行業辦理衍生性金融商品業務之監理法規與實務，可謂屬「小眾市場」。筆者認為，探討契約兩造間之法律關係與經濟弱勢者(金融消費者)之保護議題固然具有意義與重要性，但金融監理不論於法規面或執行面，. 治政大希望透過此一議題之研究，釐清金融監理機關角色定位並描繪國內衍生性金融商立品業務環境應然面之雛形，除具有法律上意義外，也關係到國內金融產業之發展. 均隱含有憲法上比例原則與行政法上依法行政之問題，因此，本文擬以此為範圍. ‧ 國. 學. 最後，司法審判職司所有紛爭最終之判斷，本文亦擬探討銀行辦理衍生性性金融商品業務之相關監理規範，目前於審判實務之實踐。至於前所提及的金融消費者. Nat. sit er. io. 第一款、文獻分析法. y. 第二項、研究方法. ‧. 保護議題，則亦非本文研究之主要重點。。. al. n. v i n Ch 如前所述，本文所擬探討之議題屬「小眾市場」，因此，直接研究此一議題 engchi U 之文獻較難取得，但仍有探討與此議題相關之專書、期刊、學位論文、研討會資料、媒體、網路等資源可供參考。此外，緊扣本文主要議題之一的「依法行政」則於國內早有豐富文獻可供參考，此就協助本文架構衍生性金融商品監理之應然面，將有莫大助益。. 第二款、個案研究法本論文之主題與研究面相均較偏向實務面，因此，本文將舉 2014 年上半年主管機關對於國內辦理衍生性金融商品業務之各主要銀行進行專案金融檢查為個研 2. 本管理辦法於 2016 年 6 月 2 日公布施行，其前身為「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」，於同年月 4 日公告廢止；兩者規範內容與目的近似，乃因銀行法之修正而調整；詳見本文第二章。. 3.

(12) 究之案例，希望透由該個案之觀察，具體化目前我國銀行業辦理衍生性金融商品業務監理法規與實務中應予檢討改善之處，期使未來衍生性商品業務之監理、發展及金融消費保護均能更上層樓。此外，本文中亦將列舉數個我國法院之判決，並指出判決理由中應予改善之處，並為簡評。. 第三節. 研究架構. 本文共分六章，依序分別為緒論、衍生性金融商品業務監理規範體系、銀行辦理衍生性金融商品規範之檢討、對衍生性金融商品業務監理作為之檢討、銀行辦理衍生性金融商品業務監理規範之實踐、結論與建議等，並簡述如下。. 政治大三節，主要概述本文問題意識之產生，並框架本文研究範圍與架構等。立. 第一章「緒論」:共分研究動機與目的、研究範圍與研究方法及研究架構等. ‧ 國. 學. 第二章「衍生性金融商品業務監理規範體系」:共分為業務監理之前提要件憲法上「比例原則」之探討、我國銀行業監理之規範與界限、我國衍生性金融商. ‧. 品業務監理規範、法規基準或準則基準-我國規範模式之探討等四節。本章主要. y. Nat. 在鋪陳本文所擬探討主題之背景情境，由衍生性金融商品之私法契約本質出發，. sit. 藉以導引出基本權之限制與比例原則之最高指導原則。其次探討金融監理之法律. al. n. 模式。. er. io. 依據與權責，並說明衍生性金融商品監理規範之沿革；最後討論我國金融監理之. Ch. engchi. i n U. v. 第三章「銀行辦理衍生性金融商品規範之檢討」:共分為前言、法律授權之探討、規範內容可能的不當與錯誤、各業規範間疊床架屋與衝突衝突、銀行辦理衍生性金融商品自律規範之定位等五節。本章主要說明我國對銀行業辦理衍生性金融商品業務之監理規範，並指出其過去與現存之不當、應改善或可能錯誤之處，並探討我國銀行公會與其所定自律規範之法律地位與角色。第四章「對衍生性金融商品業務監理作為之檢討」:共分為前言、殷鑑不遠、 2014 年 TRF 監理實錄、是陳情嗎?當三角關係變成四角關係、小結等五節。本章主要說明我國金融監理實務上之不當或踰越規範之情形，並探討其可能之原因。第五章「銀行辦理衍生性金融商品業務監理規範之實踐」:共分為前言、公 4.

(13) 法上之實踐、私法上之實踐、小結等四節。本章主要探討衍生性金融商品業務監理規範之實踐情形，其中，公法上之實踐多已於第四章探討，本章將置重點於銀行與其客戶間之私權爭議，然因事關衍生性金融商品業務之行政監理規範，故亦將探討公法規範於私法爭議之運用情形。第六章「結論與建議」:共分為回到初衷、現存缺失、建議等三節。本章除簡要回顧本文研究內容外，並提出建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(14) 第二章. 衍生性金融商品業務監理規範體系第一節. 衍生性金融商品之定義. 「衍生性金融商品」亦有簡稱為「衍生性商品」者，乃近代財務金融界常見、常使用之工具，於財務金融、會計與金融法規等領域，均可見其蹤跡，惟至今尚無統一之定義，茲將各領域對於「衍生性金融商品」之定義，臚列於下。. 第一項、財務金融教科書上之定義衍生性金融商品，顧名思義，即由傳統或基礎金融市場上(包括貨幣市場、. 政治大股票、短期票券等現貨市場上衍生出來的金融商品。具體言之，衍生性金融商品立. 債券市場、股票市場、外匯市場等)衍生出來的商品；換言之，即從外匯、債券、 3. ‧ 國. 學. 是一種財務工具或契約，其價值是由買賣雙方根據標的資產 4的價值(如匯率、債券利率、股票價格等)或其他指標來決定，基本上可分為金融遠期交易、金融期. ‧. 貨交易、金融交換交易與金融選擇權交易等5。近年來衍生性金融商品不斷推陳出新，目前台灣常見的衍生性金融商品有遠期契約、期貨、選擇權、認購(售)權證. sit. y. Nat. 及金融交換等6。. er. io. 第二項、會計公報之定義. al. n. v i n C h34 號之定義，「衍生性商品：係指屬本公報規依我國財務會計準則公報第 engchi U 7. 範範圍且同時具有下列三項特性之合約：(1) 其價值之變動係反應特定變數(有時稱為標的)之變動，例如利率、匯率、金融商品價格、商品價格、信用等級、信用指數、價格指數、費率指數或其他變數之變動。(2) 相對於對市場情況之變動有類似反應之其他類型合約，僅須較小金額之原始淨投資者或無須原始淨投資 3. 4 5 6 7. 現貨市場(cash market，又稱 spot market)，乃相對於衍生商品市場而言；衍生性金融商品特性之一為於未來一段時間交割，而現貨市場則於交易當下進行交割，一般而言，交割時間不晚於交易日後 2 個營業日。標的資產(underlying asset)，指衍生性金融商品合約價值所由決定之資產；如，台積電股票即為台積電股票選擇權合約之標的資產。林煜宗審定，投資學，頁 481-482，2000 年 4 月修訂 2 版。謝劍平，現代投資學:分析與管理，頁 39，2014 年 9 月 6 版。財團法人會計研究發展基金會網站，http://www.ardf.org.tw/ardf.html，最後查訪日:2015 年 11 月 3 日。. 6.

(15) 者。(3) 於未來日期交割。」；其中典型例子為期貨、遠期契約、交換及選擇權合約。此等商品通常具有一名目數量，名目數量係指合約中之貨幣數量、股權數量、重量、容積數量或其他合約所明定之單位數量，但買方或賣方無須於合約開始時投入或收取全部名目數量，而僅需其中之一小部分，甚或完全無需投入或收取任何數量8。另，某些貨幣交換要求簽約雙方在合約初期交換相同公平價值之不同貨幣，因原始淨投資為零，故亦符合衍生性商品上述特性9。依上述會計上對於衍生性金融商品之定義與說明可知，衍生性商品契約之參與者，於締約時僅須付出較小金額之原始淨投資者或無須原始淨投資，意味著衍生性金融商品具有以小額資金操作大額部位10之槓桿效果，此為其最重要的特性. 治政大較小之資金成本即可達到相同財務上之效果；而不利之處則在於，契約參與者易立因此而輕忽其所暴露之財務風險，甚或承擔超過其經濟上能力之風險，最終可能. 之一。此一特性對契約參與者而言兼有利弊，有利之處在於契約參與者僅須動用. ‧ 國. 學. 因此而導致破產。. ‧. 第三項、法規上之定義. y. Nat. 我國現行法規中，有許多法規均對「衍生性金融商品」做出定義，但定義內. io. sit. 容不盡相同，以公開發行公司取得或處分資產處理準則為例，於該準則第四條第. n. al. er. 一款中定義，「衍生性商品：指其價值由資產、利率、匯率、指數或其他利益等. i n U. v. 商品所衍生之遠期契約、選擇權契約、期貨契約、槓桿保證金契約、交換契約，. Ch. engchi. 及上述商品組合而成之複合式契約等。所稱之遠期契約，不含保險契約、履約契約、售後服務契約、長期租賃契約及長期進（銷）貨合約。」此外，金管會曾著 8. 以遠期契約(forward contract)為例，契約兩造雙方約定在未來的某一確定時間，以確定的價格買賣一定數量的某種實物商品或者金融資產，該契約標的商品或資產與其對價之交付日乃在契約所約定未來之某日，但雙方於契約締結時，並無須相互交付任何標的物或對價，或僅以契約價值之一小部分金錢(如契約價值之 5%)交付對方，做為未來履約之保證；但此出於信用風險控管之考量，而非該衍生性金融商品契約之本質。 9 此之適例為基本型換匯換利契約(CCS，Cross Currency Swap)。係指交易雙方以兩種不同幣別之貨幣為名目本金並為計息基準；於期初時，雙方互換該二種貨幣經當時匯率換算為等值之本金(如:一百萬美元與三千萬台幣之互換，假設當時美元/新台幣匯率為 30.00)，並於契約期間內以不同利率指標計算定期交換利息收入與支出(如:美元利息與新台幣利息)，於契約到期時，再相互換回前述期初時所交換之貨幣與數量之本金。因此契約之兩造於期初所交換之本金價值相等(一百萬美元 vs. 三千萬台幣)，故就任一方而言，其原始淨投資為零，合於此處所述衍生性金融商品之特性之一。 10 所謂「部位」，亦有稱為「頭寸」者，為財務金融實務之慣用語，乃指面對金融市場波動所面臨之風險；持有部位愈大，指面對市場波動所產生之損益將愈大、風險愈高。. 7.

(16) 手草擬之金融服務業法草案第 7 條中 11，亦將衍生性金融商品定義為「其價值由資產、貨幣、利率、匯率、指數或其他標的等商品所衍生之遠期契約、選擇權契約、期貨契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約、交換契約，或上述二種以上商品組合而成之複合式契約」；惟，該草案最終因故未能完成立法程序而告胎死腹中，取而代之的金融消費者保護法則未著墨於此。至於本文所擬探討之重點「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」中對於衍生性金融商品之定義問題，將另於第三章中探討。. 第四項、其他定義衍生性金融商品就是由傳統金融市場工具﹝包括貨幣、債券、股票、外匯. 政治大. 等﹞衍生出來的金融商品，其價值是由買賣雙方根據基礎資產（ Underlying. 立. Assets）的價值、報酬率或其他指標（如匯率、利率、股價、股價指數等）來決. ‧ 國. 學. 定。衍生性金融商品的種類相當繁多，基本上區分為四類：遠期契約（Forwards）、期貨（Futures）、選擇權（Options）及交換（Swaps）。這四. Nat. sit. y. 第五項、常見之衍生性金融商品契約. ‧. 種基本商品又可重新組合成許多其他新種的衍生性商品。12. n. al. er. io. 一、遠期契約 (Forward Contract):是指由交易雙方自行協議在某一特定日，買. i n U. v. 方 (賣方) 必須以特定價格買進 (賣出) 某特定數量之某資產的契約。該資產稱. Ch. engchi. 為契約之標的物。至於締約時是否需有資金之交付，通常取決於雙方議約能力、信用品質等條件，並無一定之規範。二、期貨契約(Futures):與前述遠期契約十分相似，亦為約定於未來特定日期以特定價格買賣特定數量之特定資產的契約，所不同者包括， (1)期貨契約於期貨交易所買賣交易，遠期契約由雙方自行決定磋商契約之地點； (2)期貨契約中之標的物、合約數量、合約價格、合約到期日等條件，均由交易所制定而非得由雙方自行議定，因此屬於標準契約；(3)期貨契約之參與者需繳交保證金(初始保證 11 陳肇鴻，由經濟觀點論金融市場上以衍生性商品進行市場投機之管制，台大法學論叢，第 39 卷第 3 期，頁 194，2010 年 9 月。 12 見中央銀行網站，http://www.cbc.gov.tw/lp.asp?CtNode=1085&CtUnit=488&BaseDSD=7&mp=1&submitTask=&CalendarTarget=&htx_stitle=%E8%A1%8D%E7%94%9F%E6%80%A7&htx_xkeyword=&htx _xbody=&htx_xabstract=；最後查訪日 : 2015 年 11 月 1 日。. 8.

(17) 金)，且保證金不足時(維持保證金)須追繳保證金，否則將被迫將合約反向平倉 (俗稱「斷頭」)，以確保交易安全。三、選擇權契約(Option):契約的買方於契約到期日(歐式選擇權)或到期日前(美式選擇權)，有權利(但非義務)已約定價格買入(於買權之情形)或賣出(於賣權之情形)約定數量之標的物；契約之買方獲得前述契約權利之對價為須於期初(締約時)支付權利金予契約之賣方(即賣出選擇權者)；而賣出選擇權者受有權利金利益之對價，乃於到期時等待對造(選擇權買方)履約與否，通常買方決定履約時，賣方將會受有損失。四、交換契約(Swap):契約參與者間相互約定於未來一定期間內，一次或多次互. 政治大. 相交換某種資產或以某種指標所計算而得之貨幣價值，是一種極為靈活且內容廣. 立. 泛的契約；常見之交換契約如:換匯契約13(FX SWAP，foreign exchange swap)、. ‧. ‧ 國. Swap)等。. 學. 利率交換 14(IRS，interest rate swap)、換匯換利 15(CCS)、股權交換 16(Equity. 第六項、小結. y. Nat. sit. 前述第一至四項對於衍生性金融商品之各種定義縱非完全相同，但可以確定. er. io. 的是，衍生性金融商品之本質為私法上之契約，縱契約之兩造各有其投資、投機. al. n. v i n Ch 約到期時，各參與者之間必須依照契約之約定進行財產之交割，或使契約到期而 engchi U. 或避險的目的，但均無礙其作為私法契約之本質。此外，該等衍生性金融商品契. 失效；而此等契約自締約至到期日之間，各契約參與者以市價計算之財產上損益其總和將歸於零，因此又有將衍生性金融商品契約稱為「零和遊戲」者。. 13 為結合外匯現貨及遠期交易的一種合約，合約雙方締約時依即期匯率交換一定數額的外匯，並在未來某一日期，按約定的匯率(即遠期匯率)以相等金額再交換回來。實際上，合約雙方是各自獲得交換回來的貨幣一定時間的使用權。此種合約除了可用來鎖定在未來某一時點交換貨幣的匯率外，亦可作為對即期與遠期匯率間的異常差距進行套利的手段。 14 契約雙方協議於一定期間內，互換一連串之給付，該給付金額乃以相同幣別與金額之名目本金及不同指標之設算利率計算而得。此一專有名詞之產生，係因此種互換協定之給付，與貸款之利息給付相似，故因而得名。透過此種合約，可將固定利率轉為浮動利率，反之亦然；通常用於公司企業資產、負債之利率風險管理。 15 同註 9 說明。 16 契約雙方在約定期間內，在名目本金不換之前提下，在約定交換日以該名目本金為計算基礎，計算雙方約定的權益證券(如股票)所產生的現金流量，包含孳息或與資本損益。. 9.

(18) 第二節. 私法自治、相關基本權與其限制. 第一項、衍生性金融商品中的私法自治與基本權承前所論並衡諸本文所擬探討之主題，銀行業與其客戶間進行各種衍生性金融商品契約之交易，自屬私法自治之範疇，其中所涉之契約主體與法律關係分述如下: 主體上，由於銀行業辦理衍生性金融商品業務之具體內涵，乃銀行與其客戶間締結衍生性金融商品契約；若暫不論如台灣銀行等公股行庫私經濟行政之問題則此等衍生性金融商品契約之兩造(即銀行與其客戶)即均為私人，即一般人民。. 政治大. 法律關係方面，衍生性金融商品契約乃屬私法契約，而該等契約之效果將使. 立. 將透過該等契約而造成處分財產之效果。. 學. ‧ 國. 契約兩造間之財產發生增減之變動，如前所述之「零和遊戲」；亦即，契約兩造. 基此，銀行與其客戶間進行衍生性金融商品交易之情境中，可能涉及下列人. ‧. 民於憲法上之基本權:. y. Nat. sit. 一、契約自由。契約自由所映照出的人的自主決定權乃私法自治之基礎，使人能. er. io. 透過契約作用所形成之法律關係達到自利行為之目的。因此，雖然我國憲法並未. al. n. v i n Ch 自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎。契約自由， engchi U 明文規定此一人民基本權，但司法院釋字第 576 號等解釋中均明白揭示，「契約. 依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應為憲法第十五條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為憲法第十四條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。」17因此，衍生性金融商品契約之兩造自有依其意願與對造締結該等契約之權利，並受憲法之保障。二、財產權。衍生性金融商品契約之兩造履行該契約之結果，將使兩造間之財產產生消長關係，亦即契約兩造之財產透過該契約將產生處分財產予對造，或自 17 除釋字第 576 號外，司法院釋字第 580、602 等號解釋中，亦均重申契約自由屬憲法第 22 條所保障之基本權。. 10.

(19) 對造獲得財產之效果。司法院釋字第 400 號解釋理由書謂「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」衍生性金融商品契約兩造基於契約自由而締結契約並產生財產處分、收益之效果，自應受憲法第十五條財產權之保障。三、營業自由。我國憲法雖未明文保障營業自由，但司法院釋字第 514 號解釋指出，「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保. 政治大之。」銀行既將衍生性金融商品業務作為其營業之內容，自應受前述憲法基本權立障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為. ‧ 國. 學. 之保障。. 綜上所述，銀行辦理衍生性金融商品業務並與其客戶間締結衍生性金融商品. ‧. 契約，受有憲法上契約自由、營業自由與財產權等基本權之保障。. sit. y. Nat. 第二項、私法自治之意涵. er. io. 衍生性金融商品屬私法契約已如前述，私法自治是近代民法的基礎，乃指個. al. n. v i n Ch 需求、不受國家干預地、自我負責地安排其法律關係。因此，私法自治也是私法 engchi U. 人得依其自主決定形成法律關係之原則。換言之，在此原則下，個人可依自己的. 秩序的基石，使個人得於法律的保護下，實現其自我決定，而相對於國家決定一切的他主決定，私法自治具有優越性18。由經濟層面觀之，私法自治可上溯至亞當斯密的國富論，主張市場乃由看不見的手所調控，而個人為追求其自身利益之動機所驅策，即可促使生活資源達成最適之分配，並促成社會的繁榮與進步19。一般而言，滿足欲望是人類經濟行為的最終目的，而且要在能力所及的範圍內，追求最大的滿足，亦即追求效用最大化；這也是經濟學認定的所有人經濟行為決策的基礎，而此種追求效用最大化的 18 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，政治大學博士學位論文，頁 41，2009 年。 19 楊宏暉，註 18 文，頁 42。. 11.

(20) 行為，乃經濟學上所謂的自利行為，這種自利行為並不以為對自身有經濟上利益之事為限，也包含人們因惻隱之心等考量做出來的利人害己行為，不論其居心為何，只要是自由人依其意願所為之行為，皆屬自利行為20。在市場經濟體制下，市場參與者均將追求自身之最大效用，因此，在完全競爭市場中，市場上所有參與者在與契約相對人訂定契約時，都會盡力尋求、爭取對自己最有利的締約條件最終使社會資源呈現最有效的配置狀態，最終獲得最大的社會福祉；此為私法自治的經濟學面向。除了經濟學面向外，私法自治於法律範疇內有另一種層次的意涵，即:個人得依其意思形成其私法上權利義務關係21。私法自治原則表現在許多制度上，如. 政治大律關係之目的者，當屬契約自由。所謂契約自由乃指當事人得依其意思之合致，立所有權自由、遺囑自由等，其中自由度最高、最能落實當事人意思自主形成其法. 締約自由，是否要締結契約，當事人可以自由決定。. 相對人自由，即與何人締結契約，當事人有自由選擇權。. ‧. ‧ 國. 學. 締結契約而取得權利、負擔義務，基本內容包含22:. Nat. sit. y. 內容自由，即擬締結契約之內容為何，當事人亦可自由決定。. n. al. er. io. 方式自由，即契約原則上僅依意思合致即可成立，並不以踐行一定方式為必要。. Ch. i n U. v. 是以，私法自治與契約自由乃確保個人私法上權利義務關係能依自己意思而. engchi. 形成，具有自我實現之人格上意義，原則上國家機關不應貿然介入。. 第三項、私法自治之限制私法自治關乎個人人格的自由發展，也是近代民法的基礎與私法秩序的基石，國家固然不能對其所隱含基本權所保護之法益與自由採取直接之侵害，但私法自治並非不受限制，於必要時，私法規範亦須接受基本權保障之檢驗，期透過國家之介入以平衡不對等的當事人力量地位，達到防範第三人對基本權侵害之目的。但私法關係的國家介入，因同時兼具有限制一造權利與保護另一造權利之效果， 20 張清溪等四人合著，經濟學-理論與實際，頁 123-124，2012 年 9 月修訂 6 版。 21 王澤鑑，民法總則，頁 264，2010 年 4 月版。 22 王澤鑑，註 21 書，頁 265。. 12.

(21) 因此，國家介入所採之措施，一方面必須達到保護被保護一方基本權之目的，又不可使受限制之一方負擔過度；亦即，國家採取措施介入民事法律關係時，仍須遵比例原則而為適當決定23。劇團若要演出一場完美的戲劇，其所需具備之條件，除了所有演員都需具備相同高水準的演技外，也要有設施完善的舞台，此二者缺一不可。同樣的，理想化的私法自治環境之建構也有其條件，須以現行民法所預設之理性人形象與市場典範為基礎。所謂理性人形象乃指所有參與者均有同等能力與意願，自由且理性地形成自身的經濟活動；而市場典範則指市場具有效率以確保財貨的最適提供與分配24。然而，前述理想化的條件僅存在於想像之中，現實世界中，不論市場面參與者面均可能存在著缺陷。. 立. 政治大. 在市場面，經濟學透過對市場參與者數目、價格形成機制、資訊流通程度等. ‧ 國. 學. 面向的分析，將市場結構分為完全競爭、獨占性競爭、寡占與獨佔市場等。其中完全競爭市場因具有全體參與者均為價格接受者(該價格由市場供需形成)、市場. ‧. 進出自由、資訊完全流通與市場產品均具同質性等特徵25，故較能符合前述市場. y. Nat. 典範之要求。完全競爭市場雖可使競爭之效果發揮極致並達於柏拉圖最適境界，. sit. 於此境界下若要增加某人之福利，就必須透過損及另一人之福利方能達成，亦即. n. al. er. io. 已達眾人福利合計之最大化26。然而在現實世界裡，完全競爭市場恐怕僅存在於. i n U. v. 烏托邦式的想像中，因此競爭政策上乃以有效競爭為追求目標，在此種市場不完. Ch. engchi. 全的情況下，可以降低市場參與者一致行為的發生，並提供消費者較為多樣化的選擇機會27。然而此種市場不完全之情形不宜過度，否則若成為寡占甚或獨占市場，將迫使消費者接受由單一或少數銀行業者所提供之服務與價格，使契約自由僅剩締約與否之自由，私法自治形同名存實亡。在參與者面，私法自治、契約自由所欲達成自主決定形成法律關係的理想，必須在於契約兩造雙方立於平等地位下進行契約之磋商方有實踐之可能，否則將. 23 24 25 26 27. 楊宏暉，註 18 文，頁 52-54。楊宏暉，註 18 文，頁 82。洪墩謨、陳政雄合著，經濟學，頁 140，1999 年。張振華，個體經濟學: 理論與實務(上)，頁 232，2005 年。楊宏暉，註 18 文，頁 84。. 13.

(22) 可能因契約之一造於社會經濟地位、相關知識與能力等方面與對造之不對等，而使得締約之內容傾向由對造一方片面主導決定，導致契約自由的無法實踐。若有此種現象發生之可能，國家應適度介入，除了降低契約自由被濫用的可能外，另一方面也應加強對弱勢一方的保護，強化其與對造抗衡的力量。以我國目前金融環境而言，一方面銀行業主管機關所採取之監理密度與管制強度均較其他產業高，因此很難期待個別業者於產品面或服務面能有獨創或獨佔之可能；且市場上有眾多銀行業者提供近乎一致銀行產業內容，這使得幾乎所有銀行業者均成為市場上價格之接受者而無定價能力，此觀乎各銀行所提供的相關服務(如支票簿之提供等)之收費，相對於香港或新加坡等亞洲其他國家顯著較低，. 政治大中亦不遠矣，此縱於相對較複雜的衍生性金融商品業務方面，亦非例外；故就市立. 或者甚至無法收費自明；若說我國銀行業的市場已接近完全競爭市場，可謂雖不. ‧ 國. 學. 場面而言，其缺陷相對較不顯著，但長期而言卻也令人一則以喜、一則以憂。相對的，在參與者面，由於衍生性金融商品業務相對於銀行日常的存款、放款等傳. ‧. 統業務較為複雜，該等衍生性商品契約所隱含的各種風險與市場價格等資訊較難為一般人輕易了解，此時，為保護於金融專業知識與資訊相對較為不足之一方，. Nat. sit. y. 國家應透過立法促使機關適度介入，以外部規範調和私法關係之形成過程，重新. al. n. 之地位，期確保私法自治、契約自由的真實實踐。. Ch. engchi. er. io. 校準契約兩造之實力，而使一般民眾立於銀行契約相對人時，仍能保有武器平等. i n U. v. 綜上所述，由於現實世界中，不論市場環境面或市場參與者面均存在有不完美之情形而使得私法自治原則遭濫用並落空的可能，於此情下，私法自治應有其限制，國家力量容有介入空間，金融監理即有其必要性。縱然如此，國家力量介入時，仍須符合憲法第 23 條比例原則之規範，避免過度限制而侵犯人民基本權。. 第三節. 我國銀行業監理之規範與界限. 第一項、銀行業之特殊性銀行業營業項目所涉之具體內容大多與其客戶之財產有關，包含銀行與客戶間之存款、放款、信託、衍生性金融商品交易等服務，其法律關係基本上均屬私 14.

(23) 法自治之範圍。然銀行業與一般企業有所不同，攤開銀行之資產負債表可發現其特殊之處，除了資產較其他一般公司龐大外，構成銀行資產的股東權益與負債兩種成分中，負債之比重遠大於一般其他產業，而其負債之主要來源，除小部分為發行金融債券所獲資金外，大多為其客戶之存款；以我國為例，一般負債佔資產之比重常達 9 成以上 28，這表示銀行主要靠負債營運，與其他產業有極大不同，銀行業可說是信心產業，民眾信心不容動搖，否則將對經濟造成極大衝擊。. 第二項、金融監理的意義所謂金融監理，指金融機構 29之監督與管理，乃透過立法，由金融監理機關依法對金融機構和金融活動進行決策、限制和約束的一系列行為之總稱。一般來. 政治大. 說，金融監理包含三個基本政策目標，即:確保整體金融體系秩序的安定、保護. 立. 投資人與存款人之權益、促進金融機構之發展及市場競爭機制的運作良好等30。. ‧ 國. 學. 金融監理的概念包含三個層次，第一層次維金融機構本身的自律系統，包括內部控制體系、稽核系統與風險管理作為等。第二個層次為外在的金融監理，主要是. ‧. 國家金融主管機關對金融機構之監督、管理與檢查，以及輔助政府金融監理的會. y. Nat. 計師參與查核簽證、審核及評估。第三個層次為金融市場的自律、制裁力量，包. io. sit. 括存款人、投資者、貸款人的制裁力量以及金融業同業公會的自律力量。但，金. n. al. er. 融機構內部的自律系統，必須依賴金融機構內部經營管理人員的道德及職業操守. i n U. v. 而市場制裁則須於完全自由公平之競爭度及資訊完全透明下，才能彰顯功能31；. Ch. engchi. 故，此二項監理層面能否發揮預期功能取決於不可掌握之客觀條件，存在相當之不確定性，期據此達成金融監理目的，風險過高。但國家主管機關之監理具有法律上的強制性，並可依法以各種行政行為、行政處分甚或刑罰制裁為擔保，故此 28 若將銀行資產負債表中的(負債總額/資產總額)定義為銀行負債比率，我國一般大型銀行之負債比率超過 90%(以 103 年底為例，國泰世華銀行超過 93%、兆豐銀行超過 92%)。 29 依我國金融機構合併法第 4 條第 1 款之定義，金融機構︰指下列銀行業、證券及期貨業、保險業所包括之機構，及其他經主管機關核定之機構︰(一)銀行業︰包括銀行、信用合作社、農會信用部、漁會信用部、票券金融公司、信用卡業務機構及郵政儲金匯業局。(二)證券及期貨業︰包括證券商、證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券金融事業、期貨商、槓桿交易商、期貨信託事業、期貨經理事業及期貨顧問事業。(三)保險業︰包括保險公司及保險合作社。(四)信託業等。本文雖以金融機構中之銀行業為探討對象，惟目前相關文獻多以金融機構為探討客體，故此段乃以其為論述對象，但應屬同理。 30 楊文慶，金融檢查權之研究，軍法專刊，第 60 卷第 5 期，頁 119，2014 年 10 月。 31 蕭文生，中央銀行與金融監理-自法律觀點論起，頁 135-136，2000 年 4 月。. 15.

(24) 一層次為一般金融監理之重點與最後防線。銀行產業之特殊性已如前述，而該等特殊性也使得一般國家均對銀行產業高度監理。銀行的高度監理與高槓桿二種特性實互為因果、相互依存，因為銀行業的高度槓桿經營致風險較高所以必須高度監理，而民眾也因為高度監理而生信心願意把錢存放銀行而使銀行得以維持高槓桿。由於此種特殊性，幾乎所有國家對其銀行業均採取高度監理與管制，除確保廣大銀行客戶能獲得妥適的銀行服務外並避免因銀行業的經營不善而導致國家甚至區域性或全球性的經濟危害；此於我國亦不例外。. 第三項、金融監理之規範第一款、憲法規範. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 憲法乃國家根本大法，以其位階之高自不可能就個別產業為鉅細靡遺之規範，縱使如此，我國憲法仍在第 149 條規定，「金融機構，應依法受國家之管理。」. ‧. 復於第 150 條規定「國家應普設平民金融機構，以救濟失業。」此外，為提升公營銀行之經營效率，乃於憲法增修條文第 10 條第 4 項規定「國家對於公營金融機. y. Nat. sit. 構之管理，應本企業化經營之原則；其管理、人事、預算、決算及審計，得以法律. n. al. er. io. 為特別之規定。」可見金融機構-尤其是銀行-對國家經濟、社會與民生之重要性。. i n U. v. 惟，前述憲法本文關於金融機構之規定乃列於第 13 章基本國策中，若要付諸. Ch. engchi. 實行，尚待立法機關透過法律之訂定而將前述憲法規範之精神與目的具體化，惟此時須考量比例原則的問題，避免規制過度而生基本權不當侵害之疑慮。第二款、法律規範-金融監理之權責依金融監督管理委員會組織法第 2 條第 1、2 項之規定，「(第 1 項)本會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務。(第 2 項)前項所稱金融市場包括銀行市場、票券市場、證券市場、期貨及金融衍生商品市場、保險市場及其清算系統等；所稱金融服務業包括金融控股公司、金融重建基金、中央存款保險公司、銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子金融交易業及其他金融服務業；但金融支付系統，由中央銀行主管。」復於同法第 3 條規定，「本會掌理下 16.

(25) 列事項：一、金融制度及監理政策。二、金融法令之擬訂、修正及廢止。三、金融機構之設立、撤銷、廢止、變更、合併、停業、解散、業務範圍核定等監督及管理。四、金融市場之發展、監督及管理。五、金融機構之檢查。六、公開發行公司與證券市場相關事項之檢查。七、金融涉外事項。八、金融消費者保護。九違反金融相關法令之取締、處分及處理。十、金融監督、管理及檢查相關統計資料之蒐集、彙整及分析。十一、其他有關金融之監督、管理及檢查事項。」由此可知，金融監督管理委員會乃我國金融監理之主管機關，而依該法第 2 條第 2 項之規定，銀行業包含於其中，自不待言。此外，為落實並強化金融監理手段中最具即時性與嚇阻效果之金融檢查作為，. 政治大管理委員會檢查局組織法之規定設立檢查局，以遂行金融檢查之任務。依該法第立除於該組織法第 3 條第 5 款將對金融機構之檢查納入職掌外，並因此依金融監督. ‧ 國. 學. 2 條之規定，「本局掌理下列事項之擬訂、規劃及執行：一、金融控股公司、銀行業、證券業、期貨業及保險業金融檢查制度之建立。二、金融控股公司、銀行. ‧. 業、證券業、期貨業及保險業之檢查。三、銀行業、證券業、期貨業及保險業海外分支機構之檢查。四、金融控股公司、銀行業、證券業、期貨業及保險業申報. Nat. sit. y. 報表之稽核。五、金融控股公司、銀行業、證券業、期貨業及保險業所報內部稽. er. io. 核報告及內部稽核相關事項之處理。六、金融控股公司、銀行業、證券業、期貨. al. v i n Ch 有關金融檢查事項。」是以，銀行業之金融檢查主管機關，即為金管會檢查局。 engchi U n. 業及保險業檢查報告之追蹤、考核。七、金融檢查資料之蒐集及分析。八、其他. 第三款、金融檢查之法源如前所述，我國金融檢查權乃由金管會檢查局執掌，並依據金融監督管理委員會組織法第二條第一項、第四條、第五條及相關金融作用法規定，對其轄管之金融機構執行金融檢查，期達成(一)評估金融機構業務經營方針、風險管理制度、法令遵循、消費者保護及配合政府政策情形。(二)評估金融機構資本適足性、資產品質、管理能力、盈利狀況、流動性等財務業務情形。(三)督促金融機構確實改善檢查意見及追蹤其改善情形，並由金融機構業務運作中檢討現行法令適用疑義，提出修正建議事項等目標 32。其中金融作用法至少包含金融控股公司法第五 32 参金管會檢查局網站，首頁>檢查業務>金融檢查制度，最後查訪日:2015 年 11 月 18 日。. 17.

(26) 十二條、銀行法第四十五條、票券金融管理法第四十五條、證券交易法第六十四條、期貨交易法第九十八條、保險法第一百四十八條、信用合作社法第三十七條等，另，對於妨礙或消極不配合金融檢查者，於前述各該業法中亦訂有相關處罰規定，如金控法 61 條、銀行法 129-1 條、保險法 168-1 等。其中，金管會檢查局對銀行業之金融檢查權限乃規定於銀行法第 45 條，「中央主管機關得隨時派員，或委託適當機構，或令地方主管機關派員，檢查銀行或其他關係人之業務、財務及其他有關事項，或令銀行或其他關係人於限期內據實提報財務報告、財產目錄或其他有關資料及報告。中央主管機關於必要時，得指定專門職業及技術人員，就前項規定應行檢查事項、報表或資料予以查核，並向. 政治大定有罰則，「銀行或其他關係人之負責人或職員於主管機關依第四十五條規定，立. 中央主管機關據實提出報告，其費用由銀行負擔。」並於同法第 129-1 條第 1 項. ‧ 國. 學. 派員或委託適當機構，或令地方主管機關派員，或指定專門職業及技術人員，檢查業務、財務及其他有關事項，或令銀行或其他關係人於限期內據實提報財務報. ‧. 告、財產目錄或其他有關資料及報告時，有下列情形之一者，處新臺幣二百萬元以上一千萬元以下罰鍰：一、拒絕檢查或拒絕開啟金庫或其他庫房者。二、隱匿. y. Nat. sit. 或毀損有關業務或財務狀況之帳冊文件者。三、對檢查人員詢問無正當理由不為. al. er. io. 答復或答復不實者。四、逾期提報財務報告、財產目錄或其他有關資料及報告，. v i n Ch 避免銀行業者任意妨礙、消極不配合甚或為積極隱匿不實之行為，以確保金融檢 engchi U n. 或提報不實、不全或未於規定期限內繳納查核費用者。」期透過行政罰之不利益. 查目的之實現。. 第四款、組織法抑或行為法-金融監督管理委員會組織法之疑義金融監理作為所依據之組織法與各業作用法已如前述，有學者認為，金融監督管理委員會組織法第 5 條第 1 項「本會及所屬機關辦理金融檢查，於必要時，得要求金融機構及其關係人與公開發行公司提示有關帳簿、文件及電子資料檔等資料，或通知被檢查者到達指定辦公處所備詢。」之規定，與同法第 5 條第 7 項之罰則，「本會及所屬機關對妨礙、規避或拒絕第一項檢查、拒不提示有關帳簿文件及電子資料檔等資料或無正當理由而拒不到達備詢者，除其他法律另有規定外，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰至接受檢查、 18.

(27) 到場備詢或提出有關帳簿、文件及電子資料檔等資料為止。」乃法律賦予金融監理機關金融檢查之權限33。惟，行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準，更應以行為法（作用法）之授權為依據，始符合依法行政之原則34。金融監督管理委員會組織法乃組織規範，應僅作為該機關設立之法律依據與機關職權之律定。至於金融監理作為之行為規範，自不應以金管會組織法為準而應以作用法(行為法)為依據。承上，首先，金管會組織法第 5 條中所定關於金融檢查時，受查者應予配合之事項與罰則，因非屬作用法性質，金融監理機關得否援引為金融監理作為之依據，實非無疑。其次，金融監理作為之作用法上依據，於金融各業法中已有規定. 政治大 1 條第 1 項規定，對有拒絕或消極不配合等妨礙檢查情事者，處新臺幣二百萬元立. 金管會組織法中似無另行規範之必要。再者，以銀行法之規定為例，該法第 129-. ‧ 國. 學. 以上一千萬元以下罰鍰；然而，監管會組織法第 5 條第 7 項對金融檢查之行為乃處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰；前述二者之罰則. ‧. 差異不可謂不大，如何適用，似有研求餘地。最後，金管會組織法第 5 第 4 項規定，「本會及所屬機關對涉有金融犯罪嫌疑之案件，得敘明事由，報請檢察官許. Nat. sit. y. 可，向該管法院聲請核發搜索票後，會同司法警察，進入疑為藏置帳簿、文件、. er. io. 電子資料檔等資料或證物之處所，實施搜索；搜索時非上述人員不得參與。經搜. al. v i n Ch 理。」就此，雖有論者以為乃法律賦予金管會準司法之權限 engchi U n. 索獲得有關資料或證物，統由參加搜索人員，會同攜回本會及所屬機關，依法處 35. ，但本文認為，行. 政機關行使職權應有作用法之依據乃司法院釋字第 535 號解釋理由書所揭示，且搜索、扣押等強制處分對人民基本權之侵害極大，更應有法律上之依據，故似不宜就此解釋為法律賦予金管會準司法之權限。一個可能的解釋是將「本會及所屬機關對涉有金融犯罪嫌疑之案件，得敘明事由，報請檢察官許可 ...」視為刑事訴訟法第 241 條之公務員義務告發，其後之搜索、扣押等強制處分即依刑事訴訟法第 11 章關於搜索及扣押之規定辦理。但即使如此，至少仍有一點疑義無法解決，即，依刑事訴訟法之規定，得執行搜索、扣押之人為法官、檢察官、檢察事務官 33 王志誠，現代金融法，頁 14-15，2009 年 10 月。 34 司法院釋字第 535 號解釋理由書參照。 35 楊文慶，註 30 文，頁 126-127。. 19.

(28) 司法警察(官)等，此仍與金管會組織法所規定由金管會人員會同搜索、扣押相衝突。綜上所論，金管會組織法第 5 條之文義內容乃就金融檢查之作為與罰則等項目為規範，惟依大法官之解釋，行政機關行使職權須有作用法之依據，而該法乃屬組織法性質，若作為行政作為之依據，恐生爭議。況，金融控股公司法、銀行法、保險法等金融各業法中已就金融檢查與罰則訂有規範，可為依據，金管會組織法就此另行規定之必要性存疑，且恐徒生與其他金融各業法間之扞格。. 第四節. 我國衍生性金融商品業務監理規範. 政治大. 第一項、監理規範之演進-以銀行業為例. 立. 第一款、前言. ‧ 國. 學. 我國銀行業辦理衍生性金融商品業務，或可溯至民國 68 年間我國成立遠期外匯市場，開放進出口廠商得憑相關貿易文件，洽指定銀行辦理遠期外匯業交易 36。. ‧. 惟在此年代，大多數金融業務乃屬申請核准之管制業務，衍生性金融商品業務更. y. sit. io. er. 一般規範。. Nat. 是如此，且業務內容尚屬單純，故並未就衍生性金融商品業務之監理訂定抽象之. al. n. v i n Ch 財融字第 84711569 號函發布「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」，即使 engchi U. 直到民國 84 年間，當時銀行之主管機關財政部方於民國 84 年 4 月 25 日以台. 全部條文僅有 8 條文，但或可視為我國主管機關對銀行業辦理此項業務規範之濫觴。不過，值得一提的是，我國銀行衍生性金融商品業務之監理一直都以行政機關所發布的命令為之，該等命令於行政程序法公布施行之前固無法律之授權，但即使是於行政程序法公布施行後37，主管機關亦未能及時提出法律修正案，以符合行政程序法之規定；此一情形直到銀行法於民國 104 年 2 月 4 日增定第 45 條之 1 第 4 項「銀行辦理衍生性金融商品業務，其對該業務範圍、人員管理、客戶權 36 張錦源、康惠芬，註 1 書，頁 383。 37 我國行政程序法於民國 88 年 2 月 3 日經總統公布，並於 90 年 1 月 1 日施行。依該法第 150 條之規定，(第 1 項)本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。 (第 2 項)法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。. 20.

(29) 益保障及風險管理，應訂定內部作業制度及程序；其辦法，由主管機關定之。」主管機關並依此訂定「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」後，始被治癒，於此之前長達 14 年之久期間，我國銀行業衍生性金融商品之監理規範可謂妾身未明38。第二款、監理規範之演進「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」自民國 84 年 4 月 25 日公布施行以來，期間共經歷 7 次之修正，直到制定新的法規命令而於民國 104 年 6 月 4 日廢止，期間較重要之修正包含(一)民國 93 年之修正，除將銀行辦理衍生性金融商品業務由全數核准制改為負面表列核准制外，並具體化金融消費者之保護規範. 政治大. 也訂定罰則。(二)民國 94 年 2 月之修正，主要因主管機關發現部分銀行業協助客. 立. 戶利用衍生性金融商品交易窗飾財報，不僅擾亂金融市場，亦使資本市場投資人. ‧ 國. 學. 蒙受損失，故明定銀行不得為類此交易。此次修正亦將結構型商品納入規範，惟尚未將之定義為衍生性金融商品。(三)民國 96 年之修正，因國內爆發著名的紅火. ‧. 案39，主管機關遂規定銀行不得為自身或配合客戶利用衍生性金融商品交易進行. y. Nat. 併購或不法交易。(四) 民國 98 年之修正，因 2008 年金融金融海嘯爆發導致雷曼. sit. 連動債事件，本次修正幅度極大，主要包含:將結構型商品納入衍生性金融商品、. n. al. er. io. 加強金融消費者之保護、強化銀行公會之角色等。自此，監理主軸已由金融市場. i n U. v. 穩定大幅度轉向金融消費者保護。(五)民國 102 年之修正，因財團法人金融消費. Ch. engchi. 評議中心於民國 101 年 1 月 2 日正式揭牌運作，乃責成其承接原銀行公會調處與評議之業務。觀諸前述「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」幾次重要修正歷程可知，本規範尚能就社會上所發生之重要案件，檢視其內容並予以調整，以期規範內容能切合社會發展趨勢。另，隨著資訊科技之發展與民眾權益保護意識之抬頭. 38 相對而言，保險法於民國 96 年 7 月 18 日即已透過增定保險法第 146 條第 8 項，「保險業依第一項第七款規定從事衍生性商品交易之條件、交易範圍、交易限額、內部處理程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」治癒此一缺失，較銀行業早 7 年有餘。 39 為中國信託商業銀行股份有限公司(及中信銀)與紅火公司(Red Fire)交易一案，俗稱之為紅火案。案關 2004、2005 年間，中信銀轉投資兆豐金控之爭議及中信銀與紅或公司等間關係人交易之爭議。參王文宇，金融法發展專題回顧:國際視野與本土反思(01.2000-06.2010)，臺大法學論叢第 40 卷特刊，頁 1960-1962，2011 年 10 月。. 21.

(30) 規範中對於金融消費者之保護規定逐次更加具體且詳細，尤其是 2008 年金仍危機所引發之雷曼事件後，更使得整部規範之主要重點，由確保金融穩定與金融市場秩序移轉至金融消費者保護。直到民國 104 年 2 月 4 日銀行法增定第 45 條之 1 第 4 項正式授權主管機關就銀行辦理衍生性金融商品業務訂定規範，金管會遂訂定「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」於 104 年，並於同年 6 月 2 日施行，而「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」則於同年 6 月 4 日公告廢止。惟，新法規命令之內容多數參照原規範訂定，除名稱外，其餘差異十分有限，可謂新瓶裝舊酒。茲將我國銀行業辦理衍生性金融商品業務之規範演進，整理如下表，. 政治大. 第一階段:「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」(民國 84 年 4 月 25 日-民. 立. 國 104 年 6 月 4 日). ‧ 國. 文主要內容. 第1條. 84 年 4 月 2 日 5 公布施行。. y. Nat. 8. io. er. 銀行辦理衍生性金融商品業務 (包括自. sit. 數. 修正重點. ‧. (民國). 條. 學. 修正日期. 行從事及代客辦理) 應依本注意事項辦內容著重於對業者業務本. al. n. 理。第2條. Ch. engchi. i n U. v 身之監理，金融消費者之保護僅於最末條(第 8 條). 為訓示性規定。前項衍生性金融商品係指其價值由資產、利率、匯率或指數等金融商品所衍生之交易契約。第8條銀行辦理衍生性金融商品業務時應對客戶盡風險告知之義務。 93 年 2 月 13 第 5 條 13 日. 對需申請許可之衍生性金融商品業務採業務開放負面表列。 22.

(31) 第 11 條銀行辦理衍生性金融商品，應遵循下列具體化金融消費者保護事項：(一)應於交易契約中揭示可能發生之風險，對客戶善盡風險告知義務，不得有誤導客戶之情事。(二) 應具備風險預告書(外商銀行應備中文譯本)，於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損失以粗黑體字體標示。(三) 銀行以存款名稱辦理與存款連結之衍生. 政治大之一之規定，不得有侵蝕存戶存款本金立之情事。(四) 銀行辦理衍生性金融商品. 性金融商品時，仍應符合銀行法第五條. ‧ 國. 學. 有涉及新台幣及外幣之轉換部分，應依外匯收支或交易申報辦法之規定辦理。. ‧ y. 制，以避免訴訟而發生信譽風險。(六). io. er. Nat. 防範利益衝突及內線交易行為之管理機. sit. (五) 銀行辦理衍生性金融商品，應建立. 銀行與客戶解除契約，如有約定違約金. al. n. v i n 時，應本於公平合理原則約定，不得收 Ch engchi U 取過高之違約金。. 第 13 條銀行辦理衍生性金融商品業務，如違反本注意事項之規定，本部得依銀行法第訂定罰則六十一條之一規定，依其情節輕重為適當之處分或停止辦理特定商品或本項業務。 94 年 2 月 24 第 14 條 18 日. 銀行不得利用金融衍生性商品遞延、隱國內陸續發生以衍生性金融商品窗飾財報案件(如博 23.

(32) 藏損失或虛報、提前認列收入等或幫助達案)，故規定銀行不得為客戶遞延、隱藏損失或虛報、提前認列之。收入等粉飾或操縱財務報表之行為。選擇權交易應注意避免利用權利金 (尤其是期限長或極短期之選擇權) 美化財務報表，進而引發弊端。第 18 條. 首度將結構型商品納入規. 結構型商品係結合固定收益商品 (例如範，惟尚非為衍生性金融定期存款或債券 ) 與衍生性金融商品商品。. 政治大商品可連結之標的眾多，包括利率、匯立率、股價、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約。. 學. ‧ 國. (例如選擇權) 的組合型式商品交易，本. 細緻化金融消費者保護之. 金融消費者保護之規定。. 規定。. ‧. 第 16、17、19、20 條. y. sit. io. al. n. 96 年 11 月 24 第 8 條. 之對象。. er. 21 日. 僅修正業者網路申報業務. Nat. 94 年 11 月 24 修正第 23 條. 6日. Ch. i n U. v 授權銀行公會就風險管理. 銀行辦理衍生性金融商品業務，應參考. engchi. 中華民國銀行商業同業公會全國聯合會擬訂，並報經本會核備之銀行辦理衍生. 制度規定自律規範，供銀行參考。. 性金融商品業務風險管理規範建立風險管理制度，對於風險之辨識衡量、監控及報告等程序落實管理… 第 21 條銀行辦理股權相關衍生性金融商品交易國內爆發紅火案，亡羊補不得有為自身或配合客戶利用本項交易牢。進行併購或不法交易之情形。因 97 年金融金融海嘯爆發導致雷曼連動債事件，本次修正幅度極大， 24.

(33) 98 年 12 月 44 主要包含:將結構型商品納入衍生性金融商品、加強金融消費者之保護、強化銀行公會之角色，並增加許多對銀行辦理結構型商品業務投資人保護之規定。自此，本規範擬達成金融監理之主軸，已由金融市場穩定完全轉向金融消費者保護。第2條本注意事項所稱衍生性金融商品係指其將結構型商品歸類為衍生價值由利率、匯率、股權、指數、商品、性金融商品。信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及本點第二項所稱之結構型. 治政大券、可轉(交）換公司債等具有衍生性金立融商品性質之國內外有價證券及「境外商品，不含資產證券化商品、結構型債. 學. ‧ 國. 結構型商品管理規則」所稱之境外結構型商品。. ‧. 本注意事項所稱結構型商品，係指銀行. 定收益商品與衍生性金融商品之組合式. io. al. n. 交易。第3條. y. sit. Nat. 以交易相對人身分與客戶承作之結合固. er. 31 日. Ch. engchi. i n U. v. 本注意事項所稱專業客戶，係指中華民規定投資人之分類，以加國境內之法人與自然人，符合以下條件強對一般投資人之保護。之一者：… 第4條本注意事項所稱一般客戶，係指中華民國境內之法人與自然人，且非屬專業客戶者。中華民國境內之專業客戶除專業機構投資人外，得以書面向銀行要求變更為一 25.

(34) 般客戶。第 17 條第 2、3 項. 具體化相關業務人員之資. 辦理衍生性金融商品業務之經辦及相關格，以確保業務品質。管理人員，應具備下列資格條件之一： … 從事結構型商品推介工作之人員及相關管理人員，須具備第二項資格條件之一或通過結構型商品銷售人員資格測驗並取得合格證明書。. 政治大元大證券與仕野股份有限銀行與交易相對人簽訂之衍生性金融商公司利率交換(IRS)提前終立品交易合約得訂定交易提前終止時，結止應付款之爭議(97 年台上第 19 條第 1 項. ‧ 國. 學. 算應付款數額之方式，且應反應並計算字 2543 號) 交易之當時市場價值，包括被終止交易. sit. y. Nat. 第 20 條. ‧. 原本在提前終止日後到期之給付之價值。. io. er. 銀行向客戶提供衍生性金融商品交易服首度將善良管理人之注意務，應以善良管理人之注意義務及忠實義務及忠實義務寫入本注. n. al. Ch. 義務，本誠實信用原則為之。第 25 條第 2 項. engchi. i n U. v. 意事項。. 銀行與屬自然人之一般客戶之交易糾紛，責成銀行公會調解或評議。無法依照銀行內部申訴處理程序完成和解者，該客戶得向銀行公會金融消費爭議案件評議委員會要求進行評議或調解。. 第 30 條第 4 項前項應揭露之資訊及應遵循事項，由銀責成銀行公會就特定事項行公會訂定，並報本會備查。 26. 訂定自律規範供銀行遵循。.