第一節 研究動機與目的
第一項、研究動機
一般認為，「衍生性商品」存在於地球上已有數百年以上的歷史，而我國銀 行業開辦衍生性金融商品業務之歷史，最早也可追溯至民國 68 年所開放之遠期外 匯業務1。衍生性金融商品因具有靈活性、創造性與槓桿性等特點，其問世固然為 金融市場注入新的活力，但也因其槓桿特性而易使此種金融工具之使用者輕忽其 風險，近代至今，國內外也已發生過許多因為衍生性金融商品而導致之重大金融 事件或災難，舉其著名者，如∶2008 年信用違約交換(CDS)為核心所引發之全球 金融海嘯、同年中華電信公司因新台幣匯率選擇權交易而致新台幣 40 億元之帳面 損失，1998 年著名的 LTCM 事件、1995 年的霸菱銀行事件，乃至於 2014 與 2015 年於我國所發生之人民幣匯率選擇權重大損失案件等；此等案件，其損失動輒為 數十億甚或數百億的天文數字，也可能使百年悠久歷史之企業一夕倒閉，所引發 之後續負面效果、對社會乃至全球經濟所帶來之傷害與損失，更是難以估計。而 這樣的金融事件中，金融機構常扮演其中重要且關鍵之角色，為避免此等事件不 斷重演，不管是國際組織(如 IOSCO)或各國金融監管機關，均對金融機構進行衍 生性金融商品交易之活動制定日趨明確與嚴謹之監理建議與規定，期能盡力防範 歷史重演。就此，我國之主管機關亦不例外。
然，徒法不足以自行；法規施行成效無法只靠對業者自律與自主遵循之信賴 而獲得確保，而是需透由主管機關日常之監理作為，並以行政處分手段作為擔保 始達規範目的；然而，檢視目前我國目前對於銀行辦理衍生性金融商品業務之監 理現況，包括規範面、執行面等，似多有不盡完善之處。於監理規範面，容有規 範依據不明、規範定位不清、規範內容適當性有疑、甚或規範錯誤之情形；於監 理執行面而言，亦時有金融檢查人員逾越監理規範而以自身之價值判斷作為監理 判準之情形，此恐將造成規範明確性與安定性的負面影響。以 2014 年主管機關對
1 張錦源、康惠芬，國際金融與匯兌，頁 383，2013 年版。
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全國主要金融機構(銀行業)進行衍生性金融商品業務檢查為例，因適逢國際金融 市場波動較大，致部分投資人虧損而項立法委情，立法委員則於質詢官員時提出 相關詢問，主管機關高層官員竟說出某種金融業務(TRF，目標可贖回遠匯)如同 PEMG 案(俗稱台版馬多夫案，被視為金融騙局)的言論，此不僅使金融業整體商譽 大大受到傷害，也使當時已處於相對緊張狀態的銀行與客戶關係雪上加霜。金管 會雖於稍後火速以新聞稿澄清，但對於銀行業已然造成傷害。而主管機關之所以 口出此言自是來自對金融檢查結果的認知，由此亦可窺知主管機關執行監理業務 時對業界實務的不了解；凡此種種，均顯示我國衍生性金融商品業務之監理有檢 討之必要。
第二項、研究目的
平心而論，銀行與客戶間進行衍生性金融商品交易，允屬私人間之契約關係 ， 原則上國家不宜介入，以落實私法自治與契約自由之原則。但觀諸衍生性金融商 品交易之複雜性，與銀行及其客戶兩造間金融專業與資訊實力之落差，若國家一 味地信奉契約自由而不介入，恐怕到頭來因為兩造武器不對等而只換得形式上私 法自治之虛名。
為此，本文擬由衍生性金融商品之本質出發，探求該等交易所蘊含之人民基 本權；再以該等基本權為基礎，探討國家對該基本權限制之比例原則，並以此為 判準，檢視過去與目前法律位階與法規命令位階等相關法規範之架構及內容，指 出其中不妥之處，提出修法建議。此外，並將檢視銀行辦理衍生性金融商品業務 監理法規，於行政上與司法上之實踐情形，探求於行政監理作為上與司法審判實 務上，有無缺失或應興應革事項，並對其提出建言。希望透過法規範、監理實務 與司法實務之調整，建構我國健全的衍生性金融商品市場，達到金融產業與其客 戶雙贏之局面。
第二節 研究範圍與研究方法
第一項、研究範圍
本文以「銀行辦理衍生性金融商品業務」為研究客體，易言之，乃以「銀行
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辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法2」中所規範之業務為主要 研究範圍。首先，所謂「銀行辦理衍生性金融商品業務務」乃銀行業以「衍生性 金融商品」做為向客戶提供金融商品與服務之內容，因此，銀行自營交易衍生性 金融商自不在本文研究範圍內。此外，本文與目前多數文獻著重於銀行與其客戶 (衍生性金融商品契約之兩造)間之法律關係之探討，或著重於金融消費者保護之 研究不同，而擬以另一個面向-主管機關對銀行衍生性金融商品業務之監理-探討 目前我國主管機關對於銀行業辦理衍生性金融商品業務之監理法規與實務，可謂 屬「小眾市場」。筆者認為，探討契約兩造間之法律關係與經濟弱勢者 (金融消 費者)之保護議題固然具有意義與重要性，但金融監理不論於法規面或執行面，
均隱含有憲法上比例原則與行政法上依法行政之問題，因此，本文擬以此為範圍 希望透過此一議題之研究，釐清金融監理機關角色定位並描繪國內衍生性金融商 品業務環境應然面之雛形，除具有法律上意義外，也關係到國內金融產業之發展 最後，司法審判職司所有紛爭最終之判斷，本文亦擬探討銀行辦理衍生性性金融 商品業務之相關監理規範，目前於審判實務之實踐。至於前所提及的金融消費者 保護議題，則亦非本文研究之主要重點。。
第二項、研究方法
第一款、文獻分析法
如前所述，本文所擬探討之議題屬「小眾市場」，因此，直接研究此一議題 之文獻較難取得，但仍有探討與此議題相關之專書、期刊、學位論文、研討會資 料、媒體、網路等資源可供參考。此外，緊扣本文主要議題之一的「依法行政」
則於國內早有豐富文獻可供參考，此就協助本文架構衍生性金融商品監理之應然 面，將有莫大助益。
第二款、個案研究法
本論文之主題與研究面相均較偏向實務面，因此，本文將舉 2014 年上半年主 管機關對於國內辦理衍生性金融商品業務之各主要銀行進行專案金融檢查為個研
2 本管理辦法於 2016 年 6 月 2 日公布施行，其前身為「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事 項」，於同年月 4 日公告廢止；兩者規範內容與目的近似，乃因銀行法之修正而調整；詳見 本文第二章。
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究之案例，希望透由該個案之觀察，具體化目前我國銀行業辦理衍生性金融商品 業務監理法規與實務中應予檢討改善之處，期使未來衍生性商品業務之監理、發 展及金融消費保護均能更上層樓。此外，本文中亦將列舉數個我國法院之判決，
並指出判決理由中應予改善之處，並為簡評。
第三節 研究架構
本文共分六章，依序分別為緒論、衍生性金融商品業務監理規範體系、銀行 辦理衍生性金融商品規範之檢討、對衍生性金融商品業務監理作為之檢討、銀行 辦理衍生性金融商品業務監理規範之實踐、結論與建議等，並簡述如下。
第一章「緒論」:共分研究動機與目的、研究範圍與研究方法及研究架構等 三節，主要概述本文問題意識之產生，並框架本文研究範圍與架構等。