第三章 我國的勞資爭議處理法制與強制調解、仲裁之制度設計之評析
第三節 現行制度可能產生的問題與評析
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再調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞 動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其 他爭議行為」此為即冷卻期條款，而爭議當事人提出申請交付仲裁，或主管機 關依職權交付勞資爭議仲裁時起，即有該冷卻期條款之適用。
第三節 現行制度可能產生的問題與評析
從前述，本文認為自現行勞資爭議處理法制可以二分法分類為主軸，對於 現行制度，尤其是強制性 ADR 之部分可能產生的問題展開討論如下：
壹、法理衝突之探討
強制性 ADR 無視當事人之合意，以立法或者是行政職權強令當事人以 ADR 的方式進行紛爭解決，理論上可能會與下列法理發生衝突：
一、契約自由原則193：
契約自由原則（Freedom of Contract），是近代民法的一項基本原則。所 謂之契約自由，包含以下五種自由（一)締約自由；（二）相對人選擇自由；
（三）內容決定自由；（四）變更或廢棄自由；（五）方式自由。簡言之，即每 一個人均得以其獨立而自由之人格，在社會生活中，基於其意思之自主而締結 或不締結契約，藉以處理或管理自己之私人生活，契約自由原則與所有權絕對 原則、過失責任原則等三項原則，為近代司法三大原則。
然而，隨著經濟的高度發展，造成社會貧富的差距與經濟地位的懸殊，令 經濟上的弱者處於不利的地位。因此，對於契約自由原則的反省和批判也日益 強烈。對於契約正義的重視遂漸漸調和了契約自由的不足，而近年來對契約自 由原則的修正與限制，主要方式有:（一）強制締約制度的擴大；（二）團體協 約制度的強化；（三）管理經濟法規的增多；強制性 ADR 的產生亦為對於傳統上 契約自由原則的修正，至少能夠藉由程序強制在特殊的爭議類型中平衡締約雙 方實質上的不平等，而在勞資爭議事件中，另有進行公眾利益與爭議權之行使 方式之權衡而做出修正，詳如後述。
二、裁判請求權：
我國法律關於強制性 ADR 制度，強制調解與強制仲裁僅於少數特別法規中
193 王澤鑑，民法總則，自版，增定新版，頁 248，2014。
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加以規定，已如前述。關於調解之部分，由於我國並沒有嚴格意義下的強制調 解之規定（調解之結果仍屬建議性質，不強制當事人接受），於調解不成立時，
雙方仍可行使裁判請求權，因此強制性調解（此處僅指程序強制）僅為司法制 度之考量，並未完全剝奪當事人之訴訟請求權。
關於強制性仲裁之部分，係因我國強制性仲裁皆有確定力，不容當事人決 定是否要接受仲裁判斷，本質上為終局判斷，而此等規定所涉及之重要問題即 係以法律規定強制當事人將特定紛爭提付仲裁，是否違反憲法上訴訟權之保 障？學者對此一問題之討論，多半集中於政府採購法第 85 條之 1 第 2 項之規定
194。
按人民享有憲法第 16 條所保障之訴訟權，而所謂訴訟權之概念，依司法院 大法官第 482 號解釋，其理由書中提到係「人民司法上之受益權，即人民於其 權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公證程 序、公開審判請求權及程序上之平等權等」。另依司法院大法官第 154 號解釋，
其理由書謂「憲法第 16 條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人 民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院有依法審判之義務而言。惟此 項權利，依憲法第 23 條規定，為防止妨害他人自由，避免緊急為難，維持社會 秩序，或增進公共利益所必要者，得以法律限制之。」故倘未能符合憲法第 23 條之限制目的及比例原則等之檢驗，有關強制仲裁之法律規定即有訴訟權之侵 害而違憲之虞。
雖然人民之訴訟權受到憲法保障， 故仲裁應以當事人之合意為其正當性基 礎， 然而學者多認強制仲裁有合憲餘地195。有見解認為：訴訟權之保障係指人 民於權利受侵害時有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權， 而「強制仲裁雖 使爭議雙方須循仲裁程序解決，惟其仍係提供了權利救濟之管道，而非完全剝 奪人民權利救濟之機會，是其尚不致於完全違背憲法第 16 條保障人民有權利 救濟管道之意旨」，且依憲法第 23 條規定，「縱認強制仲裁限制了憲法第 16 條 所保障之『訴訟權』，惟其若有增進公共利益之必要者，實亦非不得以立法之方
194 沈冠伶、陳英鈐，仲裁、程序選擇權與訴訟權之保障---以政府採購法第 85 條第二項規定為例探討法 定仲裁之相關問題，月旦法學雜誌，第 158 期，頁 217-235，2008；王欽彥，法定仲裁與訴訟權保障：政 府採購法第 85 條之 1「強制仲裁」規定之違憲性檢驗，東海大學法學研究，第 30 期，頁 199-236，
2009。
195 藍瀛芳，強制仲裁的立法與其法律效果，仲裁季刊第 71 期，2004 年 5 月，頁 53；黃正一， 論證券交 易法之強制仲裁，法令月刊第 51 卷第 12 期，2000 年 12 月，頁 30 以下。
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式加以限制」196。
另外，在我國勞資爭議中有調整事項爭議之類型，該類型有其特殊性，因 其本質上並非契約履行之問題，而係締約、換約之問題197，本即無法接受法院 裁判，自無訴訟權遭受侵害之疑慮；而依據主管機關辦理勞資爭議依職權交付 仲裁注意事項第二點之規定「地方主管機關依職權交付仲裁，應為調整事項之 勞資爭議。」因此在我國勞資爭議處理法制中，得發動強制仲裁的爭議類型應 無可能同時發生訴訟權侵害之疑慮，應予區辨。
貳、對團結權之干預問題
權利事項勞資爭議，爭議處理選擇性上由於權利事項爭議，不得罷工198， 並且主管機關不得對此類爭議依職權強制仲裁199；是以，權利事項勞資爭議可 能選擇的方案有：訴訟、一般民事調解（和解）、仲裁法之仲裁、勞資爭議調 解、勞資爭議仲裁、勞資爭議裁決制度、除罷工外的爭議行為等，這部分由於 有具體的權利義務，在爭議標的上也適用處分權主義，與一般民事紛爭差異並 不大；另外由於不得罷工，係由於爭議權的行使需符合最後手段性的要求，能 有其他救濟途徑的爭議類型，限制其爭議權之行使應無不當，因而在此無須討 論不履行勞動契約的罷工行為之合法性，此部分在爭議處理法制上本文認為設 計上並無問題。
調整事項的勞資爭議，因爭議內容本身並非主張既有的權利義務，而是重 新締約的問題，因此在爭議處理上可能選擇者不能依循傳統的模式，而僅能使 用勞資爭議處理法中的勞資爭議調解與仲裁，並其中一方可能運用爭議權之行 使而為爭議行為，迫使對方訂定新約，而重新制訂雙方的權利義務關係。在這 樣的架構下，對於最終目的為「訂立新約」的爭議過程中，在勞資爭議調解 中，縱然程序發動能僅由其中一方所為，甚至行政主管機關得依職權移送調 解，但由於調解非經雙方之同意調解及不能成立，仍然無法形成雙方新的權利 義務關係的效果，本質上仍是尊重雙方締約上的自主性，參酌 ILO 第 92 號建議
196 李家慶、蕭偉松，工程仲裁未來之走向──先調後仲之爭端解決模式，仲裁季刊第 80 期， 2006 年 12 月，頁 31 以下；王欽彥，法定仲裁與訴訟權保障：政府採購法第 85 條之 1「強制仲裁」規定之違憲性檢 驗，東海大學法學研究，第 30 期，頁 214。
197 黃越欽，同前註，頁 324。
198 勞資爭議處理法第 53 條一項後段。
199 主管機關辦理勞資爭議依職權交付仲裁注意事項第二點：「地方主管機關依職權交付仲裁，應為調整事 項之勞資爭議。」參照。
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書之意旨，本文認為調整事項以現行勞資爭議調解進行處理，設計上亦無問 題。
而在調整事項的勞資爭議以勞資爭議仲裁制度解決時，若是由雙方當事人 合意為基礎而開啟勞資爭議仲裁仲裁程序，得出之仲裁判斷若做為雙方契約或 團體協約有其合理性來源，固無問題；但若是藉由行政機關依職權移付仲裁，
在無視雙方對於仲裁判斷有無合意與否，契約或團體協約條件的決定及正當性 基礎即產生問題。
至此，本文認為勞資爭議中在調整事項勞資爭議中強制仲裁制度所涉及之 強制性 ADR 之部分，較容易產生問題，以下分述之200：
一、團體協約自治原則201：
所謂團體協約自治，是指工會和雇主或雇主團體擁有一個締結團體協約之 自由，而經由這個團體協約對於勞資雙方的勞動條件有所規範。勞動條件之內 容完全由勞資雙方以團體協約加以規定，國家不得加以干預。這又回到原本所 討論的大前提部分，例如美日勞動集體爭議立法，係出於協助立場，而非積極 地介入干預。此一制度可以說是對於勞動生活秩序具有立法權限的立法者的一 個輔助，國家因此可以不必事事涉入，而可令勞資雙方自行規範其勞動生活，
由其自行判斷可以要求或接受的勞動條件，國家亦因此可以減輕負擔。202 在我國，基於學者與實務對於勞動三權大多持憲法上的保障說，團體協約 自治在我國憲法上亦有法律依據。203團體協約自治的意義是對於契約自由原則 及以供給、需求、競爭等所形成的市場制度做了部分的修正，團體協約以其具 強制力之規範性的效力取代了個別勞動契約。然而團體協約不全然排除勞動契 約，勞動關係仍應建立自勞動契約，而勞動關係之內容仍以勞資雙方個別協商
由其自行判斷可以要求或接受的勞動條件，國家亦因此可以減輕負擔。202 在我國，基於學者與實務對於勞動三權大多持憲法上的保障說，團體協約 自治在我國憲法上亦有法律依據。203團體協約自治的意義是對於契約自由原則 及以供給、需求、競爭等所形成的市場制度做了部分的修正，團體協約以其具 強制力之規範性的效力取代了個別勞動契約。然而團體協約不全然排除勞動契 約，勞動關係仍應建立自勞動契約，而勞動關係之內容仍以勞資雙方個別協商