論我國勞資爭議處理法制中強制仲裁、強制調解制度 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學勞工研究所碩士論文指導教授：王惠玲. 博士. 論我國勞資爭議處理法制中政治大. 立強制仲裁、強制調解制度. ‧ 國. 學. A Study on Compulsory Arbitration and. ‧. Mandatory Mediation in the Act for Settlement. y. Nat. n. al. er. io. sit. of Labor-Management Disputes. Ch. engchi. 研究生：嚴柏顯. i n U. v. 撰. 中華民國一〇五年一月.

(2) 摘要近年來，「訴訟外紛爭解決制度」（Alternative Dispute Resolution， ADR）被認為具有調和傳統社會觀念與現代法律之功能，在勞資爭議事件中， ADR制度尤為重要，係因調整事項勞資爭議並無法用訴訟途徑解決，若是遇到協商僵局時，傳統上僅能用爭議行為來進行實力對抗，以尋求新的團體協約之簽訂，而調解與仲裁制度，能夠帶來不同的爭議處理途徑，以避免爭議權之行使所帶來的負面效應。但勞資爭議處理法制中的調解與仲裁制度，既然最終目的係簽訂新的團體協約，原則上程序之開始應以雙方之合意為主，而現行我國法制乃至於ILO之意見及世界各國立法例，均有所謂強制仲裁與強制調解之制度存在。行政機關得以職權發動仲裁或調解使雙方進入程序，次藉由和平義務的維持而使勞資雙方重行進入談判桌，乃至於無法行使爭議權之合理性何在？我國. 政治大藉由比較我國與 ILO 之文獻、澳洲與新加坡之立法例之後，本文研究發立現：（1）於我國法制中，可能妨礙到爭議權之行使者，應以強制仲裁為主，而制度設計上是否合理？此乃本文所欲討論之重點。. ‧ 國. 學. ILO 近年來對於行政機關介入勞資爭議，以強制仲裁與妨礙結社自由間所劃出的界線即為界定「必要服務行業」之範圍，界定標準乃是「爭議行為之行使將. ‧. 對於生命、人身安全、健康或是整體或個人財產法益產生立即危險」甚為具體；反觀我國勞資爭議處理法中發動強制仲裁之條件並不盡理想、明確。（2）. y. Nat. sit. 現行法中有部分強制仲裁的立法甚為不當，並不符合 ADR 之理論與功能，依據. al. er. io. ILO 之標準，亦有妨礙結社自由的可能性。（3）雖不宜全面引進，但澳洲與新加坡的立法例，應對我國勞資爭議處理法制能有所啟發；由其是在調解制度. n. v i n 上，該制度為我國解決勞資爭議的主力，本文建議賦予該程序更強的建議能 Ch U i e h n c g 力。.

(3) Abstract The purpose of this study was to investigate compulsory arbitration and mandatory mediation in the Act for Settlement of Labor-Management Disputes. Alternative dispute resolution (ADR) was considered to have a function to reconcile the traditional and modern concept of the laws of society. ADR system was particularly important in incident of the labor disputes, because these disputes of interest cannot be solved by litigation. When negotiations have reached an impasse, however, a strike may make difference by collective arbitration and mediation and avoid the side effect by the act of. 政治大 compulsory arbitration and mandatory mediation to make both parties 立 to reach the mutual agreement, or put out the negotiation between an right to dispute. But administrative organization may apply. ‧ 國. 學. employer and trade union. The major topic of this study would be the evaluation of ADR system design.. ‧. Compared to the ILO’s publications, ACT from Australia and Singapore, this study found that : (1) Compulsory arbitration may. y. Nat. sit. impede freedom of association. ILO,in recent years, the executive. al. er. io. intervention for labor disputes to compulsory arbitration and hinder freedom of association between the boundary is drawn to define the. n. v i n scope of "essential services standard but " life, C h", defined inthe U i e h n c personal safety, health or personalgproperty " very specific; instead that our approach in labor disputes to compulsory arbitration of conditions to launch, on the other hand, was not quite. explicit. (2). Current law in the legislative part of the compulsory arbitration was very inappropriate and not incompatible theory of the ADR, in accordance with standards of the ILO, also hinder the possibility of freedom of association. (3) Legislation of Australia and Singapore should bring some inspiration to our legal system, especially, mandatory mediation should be main strength of the system to resolve the labor disputes. It is suggested that the ADR program should be empowered to provide the suggestion of this matter..

(4) 目錄第一章緒論 ........................................................................................................................... 1 壹、研究動機 ....................................................................................................................... 1 貳、研究目的 ....................................................................................................................... 3 參、研究方法 ....................................................................................................................... 3 肆、研究範圍與章節架構 ................................................................................................... 4 第二章訴訟外紛爭解決制度之理論與我國發展概況 ....................................................... 6 第一節訴訟外紛爭解決制度概述與理論 ........................................................................... 6. 治政貳、訴訟外紛爭解決制度之法理探討 ............................................................................... 7 大立參、訴訟外紛爭解決制度之特性與功能 ......................................................................... 10 壹、訴訟外紛爭解決制度概述 ........................................................................................... 6. ‧ 國. 學. 第二節訴訟外紛爭解決制度的類型 ................................................................................. 11 壹、訴訟外紛爭解決制度的分類方式 ............................................................................. 11. ‧. 貳、程序性質之分類 ......................................................................................................... 14. sit. y. Nat. 參、依主持糾紛之主體分類 ............................................................................................. 19. er. io. 參、自紛爭解決目的性的分類 ......................................................................................... 22. al. 第三節我國訴訟外紛爭解決制度之應用範圍 ................................................................. 29. n. v i n Ch 壹、背景介紹 ..................................................................................................................... 29 engchi U. 貳、調解、調處在我國訴訟外紛爭解決制度中之應用範圍 ......................................... 30 參、仲裁在我國訴訟外紛爭解決制度中之應用範圍 ..................................................... 37. 第三章我國的勞資爭議處理法制與強制調解、仲裁之制度設計之評析 ..................... 43 第一節臺灣的勞資爭議事件中訴訟外紛爭解決制度之發展概況 ................................. 43 壹、訴訟外紛爭解決制度發展概況 ................................................................................. 43 貳、調解制度概述 ............................................................................................................. 47 參、仲裁制度概述 ............................................................................................................. 49 第二節勞資爭議處理法制中強制性訴訟外紛爭解決制度之機制 ................................. 57 壹、強制性調解概說 ......................................................................................................... 58 A.

(5) 貳、強制性仲裁概說 ......................................................................................................... 60 參、我國勞資爭議處理法制中強制性訴訟外紛爭解決制度之類型 ............................. 62 第三節現行制度可能產生的問題與評析 ......................................................................... 65 壹、法理衝突之探討 ......................................................................................................... 65 貳、對團結權之干預問題 ................................................................................................. 67 第四章國際間對於強制仲裁發動條件之異同 ................................................................. 73 第一節. ILO 對於發動強制仲裁之準則 .......................................................................... 74. 壹、得依賴強制仲裁之情形 ............................................................................................. 75 貳、在特殊情況下可以限制甚至妨礙罷工行為、必要服務之保證 ............................. 76. 治政肆、在基本運轉條款可能是必須的時候 ......................................................................... 80 大立第二節新加坡法中開啟強制仲裁之規範 ..................................................................... 81 參、當提供基本運轉條款來保障人身安全與設備安全時 ............................................. 80. ‧ 國. 學. 壹、新加坡勞資關係概述 ................................................................................................. 81 貳、新加坡勞資關係法制架構 ......................................................................................... 82. ‧. 參、新加坡開啟勞資爭議仲裁程序之規定 ..................................................................... 84. Nat. sit. y. 第三節澳洲法中開啟強制仲裁之規範 ......................................................................... 85. er. io. 壹、澳洲勞資關係概述 ..................................................................................................... 85. al. v i n C h ......................................................................... 參、澳洲開啟勞資爭議仲裁程序之規定 88 engchi U n. 貳、澳洲仲裁制度架構 ..................................................................................................... 87. 肆、決議機關的組成 ......................................................................................................... 91 第四節綜合比較 ............................................................................................................. 92 壹、標準寬嚴 ..................................................................................................................... 92 貳、發動機關之層級 ......................................................................................................... 93 參、違反強制仲裁之效果 ................................................................................................. 93. 第五章結論 ......................................................................................................................... 95 第一節我國現行法制下之問題點 ................................................................................. 95 第二節對現行法修正方向之具體建議 ....................................................................... 100 壹、對現行法之建議 ....................................................................................................... 100 B.

(6) 貳、對將來制度設計上之建議 ....................................................................................... 100 參考文獻： ....................................................................................................................... 104. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. C. i n U. v.

(7) 第一章緒論壹、研究動機自歷史觀之，有人類活動的地方，就會有紛爭；一個健全發展的人類社會，不怕發生再多的紛爭，只怕沒有適當的紛爭解決途徑。現代民主國家中的司法審判制度，是透過長期的發展，才成為今日的樣貌：透過權威的第三人給紛爭的當事人間一個終局確定的說法，達到「定紛止爭」的效果。現代的法制國家認為，多元而「最適」的紛爭解決途徑，亦為健全社會之基礎，因此，除了法院審判以解決紛爭之訴訟途徑之外，世界各國皆提供各種正式或非正式的. 治政（Alternative Dispute Resolution，ADR）。大立古諺有云：「訟終兇。」對於因訴訟所可能帶來的程序不利、所耗費的成訴訟外紛爭解決途徑；這些，皆可統稱之為「訴訟外紛爭解決制度」. ‧ 國. 學. 本、人際關係的破裂等，下了適切的註解。也因為華人社會對於訴訟程序在情感上更為抵觸，在我國現行制度下，除了訴訟程序外，尚有仲裁、調解、和. ‧. 解、調處等機制；而依據大法官釋字第 591 號解釋理由書：「民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化。為期定分止爭，國家除設立訴訟制度. Nat. sit. y. 外，尚有諸如仲裁、調解、和解及調處等非訴訟機制。現代法治國家，基於國. io. er. 民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於訴訟或其他程序亦居於主體地位，故在無礙公益之一定範圍內，當事人應享有程. n. al. Ch. i n U. v. 序處分權及程序選擇權，俾其得以衡量各種紛爭事件所涉之實體利益與程序利. engchi. 益，合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。仲裁係人民關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，依當事人協議交付仲裁庭依規定之程序為判斷，以解決私法爭議之制度。此項解決爭議之機制，係本於契約自由原則，以當事人之合意為基礎，選擇依訴訟外之途徑處理爭議問題，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許。」肯定人民具有選擇程序之權利。不過，勞動法律關係所產生的爭議迥異於一般民事紛爭事件，除了個別勞動法律關係中尚有與傳統民法重疊之部分，可能適用民事紛爭類型之解決法制外，其他勞動法上的紛爭類型，恐怕不能以一般之民事訴訟紛爭類型處理機制解決之；縱然是個別勞動法律關係中與傳統民法重疊之部分，仍要考量其特殊性，勞動契約為典型的繼續性法律關係，為了勞資爭議之後的和平與重建、或 1.

(8) 契約上相對弱勢者而以法律規範設計出相應的保護方式；另一方面，在集體勞資關係領域中，除了具有上述特性之外，還有因集體勞動關係而產生的締約權、爭議權等行使之問題，在面臨協商僵局時，紛爭處理機制的設計上將更行複雜。而在勞資爭議之中，若能提供有紛爭的雙方有效解決爭議的管道，或許今天爭議的雙方，未來仍有繼續合作的可能性；但話說回來，訴訟外紛爭解決制度本身，也要能夠解決當事人間的紛爭，否則僅是程序的浪費而已；我國現行訴訟外紛爭解決制度中不乏行政機關介入或者是強制調解、仲裁等設計，在某種程度上亦限制了紛爭當事人爭議解決機制的選擇，若該強制性程序仍然無法解決當事人的紛爭，其合理性或正當性即有疑問。 1992 年時，國內發生著名的基隆客運勞資爭議事件，當時台北縣政府鑑於. 政治大爭議處理法第 24 條第 2 項之規定，依職權將雙方爭議中之調整事項部分交付仲立裁，並於同月 21 日送達交付仲裁命令，仲裁自 22 日起生效，要求勞資雙方遵. 爭議行為涉及地方大眾生活，並以公益情節重大於同年 6 月 20 日依據當時勞資. ‧ 國. 學. 守仲裁命令，回復爭議前之營運狀態，並認為資方於同月 18 日之解僱不合法，命令其三日之內撤回集體解僱員工之意思表示並回復營運。但資方未撤回解僱. ‧. 及未回復營運，此時基隆客運工會以資方未依仲裁主文履行乃依據勞資爭議處理法第 37 條之規定向台灣台北地方法院勞工法庭聲請就仲裁內容裁定准予強制. y. Nat. sit. 執行，最後台北地院依當時勞資爭議處理法第 38 條第 2 項：「仲裁內容與爭議. er. io. 標的顯屬無關或性質不適於強制執行者」之規定，駁回工會本件強制執行之聲. al. 請；而政府於爭議期間依照當時法令，僅能依照勞資爭議處理法第 7 條，對雇. n. v i n 主裁處 10 萬銀元罰鍰，在資方態度強硬並且談判陷入僵局時，勞資爭議又回原 Ch U i e h n c g 點；而除此之外，台灣勞資爭議史上仲裁案件相當少見，81 年 6 月基隆客運發動罷工，由當時台北縣政府勞工局依職權交付仲裁，並於當年 7 月發出史上第 1 件仲裁判斷書。依據勞委會統計資料顯示，自 78 年到 101 年 10 月共有 10 件勞資爭議仲裁案，絕大部分皆以和解收場，不禁令人發想強制仲裁制度設計上是否有所不足？此正是本文欲探討的問題。而現行團體協約法於 103 年 5 月 20 日修正的版本中，新增第 6 條第 5 項，賦予直轄縣市主管機關將勞資爭議交付仲裁之職權。而該條之立法態樣與勞資爭議處理法第 25 條之職權交付仲裁有何不同？是否妥適？亦為本文寫作之動機。. 2.

(9) 貳、研究目的在現行勞資爭議處理法在架構上共有八章，分別為第一章：總則；第二章：調解；第三章：仲裁；第四章：裁決；第五章：爭議行為；第六章：訴訟費用之暫減及強制執行之裁定；第七章：罰則；第八章：附則。我國在民國 98 年 7 月 1 日將勞資爭議處理法大幅度修正，並自民國 100 年 5 月 1 日施行，新法除了保留既有的「調解」、「仲裁」制度作為紛爭解決機制的骨幹，同時亦增加了「裁決」制度，並將「爭議行為」列為單獨一章，似乎是明文承認了爭議行為亦應為紛爭解決機制的一種手段與其必要性；在總則章中，保留了與舊法相類似的架構，界定「勞資爭議」的範圍時仍包含了個別與集體勞動關係，仍然採取「權利事項」、「調整事項」的二分模式，而因二分模式的不同，在選擇不同的紛爭解決機制上將有所區別，自架構上來看，新法似仍與舊法相同，秉. 政治大但新法是否欲以「調解」、「仲裁」做為勞資爭議之主要的紛爭解決途徑？立. 承憲法第 154 條之規範目的。. 而有避免爭議行為發生之立法意圖，而設置了更多的強制性 ADR 的機制？殊值. ‧ 國. 學. 探討；而另一方面，在假設於「避免爭議行為發生」的立法政策之下，強制調解或仲裁制度設計是否合理？是否能夠妥善的解決勞資爭議？. ‧. 本文擬從訴訟外紛爭解決制度的有關文獻出發，第一、回顧關於訴訟外紛. y. Nat. 爭解決制度的相關理論與該制度應被期待的功能。第二、回顧訴訟外紛爭解決. sit. 制度於我國的發展概況。第三、於我國勞資爭議處理制度中，訴訟外紛爭解決. er. io. 制度的現行規定與因爭議類型有異而導出不同的紛爭解決路徑。第四、探究我. al. v i n Ch 際勞工組織（ILO）過去對於強制仲裁之發動與限制爭議權之行使之正當性條 engchi U 件、新加坡及澳洲關於強制性 ADR 的立法設計與特色。第六、以上述資料對於 n. 國現有的「強制」調解或仲裁類型是否有其設計上不合理之處。第五、參考國. 我國現行勞資爭議中強制性 ADR 的立法設計做出建議與修正方向。參、研究方法本文擬採文獻分析法，先就國內現有之文獻彙集、整理及分析為理解我國現行制度之核心；次就外國立法例之部分，擬研究國際勞工組織、新加坡、澳洲之文獻，以比較我國與外國現行制度之差異；最後以總合歸納以導出本文之結論；文獻之種類，包含學者撰述之期刊論文、專書、各國之司法與行政機關處理勞資爭議之裁判見解、行政函釋。除此之外，立法機關之立法草案及關係文書，政府及學術機關的會議資料、政府委託學者所做的相關研究計畫、網路資料等，均欲納入本文參考文獻歸納之範圍。 3.

(10) 在比較發動強制仲裁條件之寬嚴部分，本文主要是參考國際勞工組織結社自由委員會的出版品。因該委員會對於會員國有遭申訴時，得以合議庭做出裁決，是以其對於強制仲裁制度之解釋意見，仍具有一定的參考價值。而在國際法比較時，本文選擇新加坡及澳洲兩國，係因其政治經濟背景與我國具有某種程度之相似，該二國均是以出口貿易及服務業為主的產業結構；另自歷史觀之，澳洲及新加坡政策上均傾向於避免罷工之發生，並在手段選擇上均有採取以政府力量介入而干涉爭議權行使之前例。本文認為，在借鏡該兩國之勞資爭議法制中強制仲裁的立法制度後，應對我國能有一定的啟發。肆、研究範圍與章節架構本文擬討論之議題為在我國勞資爭議法制中強制性調解、強制性仲裁之制. 政治大. 度，對於訴訟外紛爭解決制度法理之說明，僅限於理解該制度之發展脈絡以及. 立. 探求其所被賦予的意義。. 而對於我國勞資爭議法制現行規定之闡述與建議，將集中在法律條文與法. ‧ 國. 學. 理之探討，並且以調解與仲裁為主，而對於裁決制度及爭議行為這兩個部分，由於該兩個部分涉及的問題亦甚廣博，三言兩語難以交代，雖其自條文結構觀. ‧. 之，似乎亦為我國勞資爭議處理中 ADR 的一環，但本文不擬詳述之。並且因現. y. Nat. 行法下，本文討論勞資爭議類型與解決途徑時均以二分法為前提，對於權利事. sit. 項與調整事項的爭議分類及爭點，擬不多做著墨。. al. er. io. 在比較外國立法例的章節，本文將以國際勞工組織較為普世性的原則為基. v. n. 礎，並著重在外國立法例中法條上的要件解釋與比較，對於立法之背景與政治. Ch. 沿革，不擬多做深入探討，先予敘明。. engchi. i n U. 承前所述，本文之章節架構擬將如下：第一章. 「緒論」；內容包括研究動機與研究目的、研究方法、研究範圍與架構。. 第二章. 「訴訟外紛爭解決制度之理論與國際發展概況」；內容包括 ADR 之理論、發展概況、ADR 於我國之應用範圍。. 第三章. 「我國的勞資爭議處理法制與強制調解、仲裁之制度設計之評析」；簡述我國勞資爭議中紛爭解決制度，包含修法後的調解、仲裁，並討論在現行勞資爭議處理法制中關於強制調解、仲裁的設計。. 第四章. 「國際間對於強制仲裁之發動條件之異同」；以 ILO 中結社自由委員會歷年來對於強制仲裁之發動條件與其對於爭議權之行使 4.

(11) 的文獻為主，並參考新加坡、澳洲現行強制仲裁制度之設計。「結論」；總結上述四章探討我國現行勞資爭議解決制度中強制性 ADR 的問題，並和 ILO 所提供的見解互為參照，同時參考新加坡與澳洲立法例中關於勞資爭議處理制度中的一些優點做為我國勞資爭議處理的借鏡啟發，並于文末提出對現行法的修正建議。. 立. 政治大. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 第五章. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(12) 第二章訴訟外紛爭解決制度之理論與我國發展概況第一節. 訴訟外紛爭解決制度概述與理論壹、訴訟外紛爭解決制度概述. 「訴訟外紛爭解決制度」（Alternative Dispute Resolution，ADR）概念起源於美國，最初是指 20 世紀逐步發展起來的各種訴訟外紛爭處理方式，現已引申為對世界各國普遍存在著民事訴訟制度以外的非訴訟紛爭解決程序或機制的總稱1。. 政治大「非訴訟糾紛解決程序」、「法院外糾紛解決方式」等。ADR 是一個理論與實務立緊密結合的領域，儘管他同樣也是一種歷史和文化研究的課題，學者們研究. 此一概念既可以根據字面意義譯為「替代性（或選擇性）」紛爭解決方式或. ‧ 國. 學. ADR 的基本動機，往往是基於社會的客觀需求，期待對現有紛爭解決機制進行 2. 改善。而民主國家對於政府公權利之權限劃分，係採行三權分立原則，私人間. ‧. 的權利義務所引發之個案爭議，係屬司法權的作用範圍，行政及立法機關原不. y. Nat. 得介入，惟如私人間的爭議，如皆僅仰賴司法權之行使，則因司法資源之有限. sit. 性，反而不利於爭議之有效解決。是故，ADR 制度應運而生，另外近年來在跨. er. io. 國或超國家性質的電子商務或紛爭上，因涉及多數法域及法律適用，做為解決. al. 方案，ADR 制度發展的更加活躍3。. n. v i n Ch 文獻上認為，ADR 的發展始自美國，自從 1976 年龐德會議（Pound engchi U 4. Conference）開始，美國的輿論即朝向法院的目的應以解決人們的衝突，即衝突解決（dispute resolution）為導向，開始討論訴訟外的紛爭解決制度，其討論的背景在於尋找可以解決某些人因資力不足以致無法獲得司法保障之問題，以及尋求可以降低中產階級人民之訴訟成本，或較不正式的訴訟外紛爭解決制度。而衝突解決方法的選擇應是多樣的，而且應選擇對當事人最有利或教. 1. 陳慧敏，勞動法上訴訟外紛爭解決處理機制（ADR）之研究---以勞資爭議處理制度為中心，政治大學碩. 士論文，頁 6，2007 年 7 月。 2. 范愉，ADR 原理與實務，廈門大學出版社，頁 1-2，2002 年 11 月。. 3. 黃明陽，我國行政機關 ADR 制度之理論探討---以行政調解制度為中心（上），政大法學評論，第 89. 期，頁 6-7， 95 年 2 月。 4. 陳賜良，談 ADR 概念下的法學教育與司法程序，司法周刊，第 1475 期，頁 2，2010 年 1 月。. 6.

(13) 育當事人選擇最有利的解決方法為之，不是一味地利用法院訴訟判決的對抗式程序來解決，這就是所謂的「最好、最有利或最妥適的衝突解決方法」，亦即美國所稱的 ADR。ADR 的發展為社會提供了便利，幫助當事人節省時間和金錢，減輕了法院的案件負擔，有利於提高民眾對司法系統的滿意度，有助於保持當事人間原有的合作關係，使紛爭得到迅速的解決，為當事人提供交流的機會5，此外，訴訟外紛爭解決制度另一個重要功能就是可以把進行過程的資料保密（confidentiality），亦即縱使最後兩造無法達成合意來解決紛爭，調解過程中所為之陳述也不會成為日後訴訟中使用的資料；這些優點都是 ADR 愈來愈受重視的原因6。貳、訴訟外紛爭解決制度之法理探討. 政治大法院為主體的訴訟程序（如小額訴訟、民事執行保全、破產處理）和調解程序立. 裁判外紛爭解決機制在學理分類上可有廣義與狹義之分7，狹義範圍係指以 8. 等（例如法院所執行的民事調解或家事調解）；廣義範圍則指不經由法院裁判訴. ‧ 國. 學. 訟程序，包含訴訟程序以外的相談、苦情處理、斡旋、調停、仲裁、裁定等程 9. 序（例如建設工事紛爭審查會所執行的仲裁、律師公會所執行的調停或斡旋）. ‧. 等，泛指由法院、行政機關、民間各種專業團體組織所提供的解決紛爭之方法. y. sit. 制，先予敘明。. Nat. 而言；本文擬討論的 ADR 範圍包含了法院及法院以外的各種廣義的紛爭解決機. er. io. 無論英美法系或大陸法系，都將訴訟視為人民的一種基本權利10，此種觀念. al. v i n Ch 鼓勵的爭議解決手段，但是卻是解決爭端的最後手段，國家為了保障人民之權 engchi U 利，解決人民之紛爭，必須經由法院為人民提供最起碼的服務。訴訟並不被鼓 n. 也已經寫入我國憲法第 16 條。所以說，訴訟雖然並非在傳統觀念上為一種值得. 勵，國家也不會也不該強制人民訴訟；但人民若是已經無其他途徑解決彼此的 5. 吳志豪，淺介美國 ADR 制度之意義與模式——以美國加州為例（上），司法周刊，第 1324 期，頁 2，. 2007 年 2 月。 6. Elena Nosyreva， Alternative Dispute Resolution in The United States and Russia： A. Comparative Evaluation， 7 ANNSICL 7， 10 （2001）. 7. 佐藤鉄男，ADR 機関‧制度の展開，法律時報 83 巻 7 号，頁 6， 2011 年 6 月。. 8. 此處參考日本文獻，類比我國應為我國民事訴訟法 436-8 條以下，10 萬元以下之訴訟標的適用小額訴訟. 程序，若是雙方合意，於訴訟標的金額或價額小於 50 萬元以下，亦可適用小額訴訟程序。 9. 黃靖媛，日本消費者紛爭之行政 ADR 處理機制與現況，消費者保護研究第 19 輯，頁 27-67，2015 年 3. 月。 10. 邱聯恭，司法之現代化與程序化，頁 90，2001 年 10 月。. 7.

(14) 糾紛或爭端時，國家亦不能閉門不理。打官司必會產生一造勝訴一造敗訴之結果，換言之，訴訟作為一種權利，並不保證原告勝訴，而是一種程序性的安排，國家提供法院，確保自信權利受到委屈的人享有訴說怨尤、尋求合法救濟的機會。法院的角色，傳統上以「聽訟」兩字概括；訴訟必有兩造，法院則是公正的第三者，就是聽訟的那一造，正是中間一造的意思。而訴訟必須符合最起碼 11 的程序正義，也就是「正當法律程序」。另外為了防止法官的擅斷或錯誤，訴. 訟制度中設有審級救濟亦甚為常見。訴訟中，法院認事用法，作成裁判，必須公正認定當事人爭端中的是非對錯，確定當事人的權利義務關係。綜前所述，訴訟是最標準的「權利義務導向」紛爭解決模式。由於並不是每一個紛爭當事人都希望能夠以訴訟方式解決紛爭，凡是用. 政治大的類型不一而足，以下分就不同取向模式介紹之。立不同於法院之裁判，裁判外紛爭處理制度之共通性在於本於當事人之一定. 「訴訟」以外的方式解決紛爭，均有其替代效果。各國法律及商業實務中 ADR. ‧ 國. 學. 合意而解決紛爭，其合意或存在於紛爭解決之最後結論共識上（如：調解或和解之成立）；或存在於程序開始之選擇上，本於此程序選擇之合意，當事人就程. ‧. 序之結果（由第三人所為之判斷）應受拘束，而不能任意推翻（如：仲裁）12；而社會生活複雜化以後，紛爭之型態亦呈現多樣化，而有針對紛爭事件類型之. y. Nat. sit. 特性分別發展並建構適合各該事件之程序制度需求，裁判外紛爭處理制度遂應. al. 庭、仲裁、爭議審查委員會、先行中立評估等等。. er. io. 運而生並隨之呈現出多種態樣，例如：和解、調解、調處、美國法上迷你法. n. v i n 就此，可大別為三類：第一類是判斷程序，亦即由法官以外之中立第三人 Ch U i e h n c g 就兩造紛爭作成判斷而終結紛爭，以「仲裁」為代表；第二類是合意程序，亦即，紛爭之終結係基於當事人之合意，但為促成合意成立，或有中立或專業之第三人居間協調，此以「和解、調解、調處」為典型之例；第三類則是建議程序，在美國有所謂之先行中立評估程序（early neutral evaluation），在歐陸國家則有仲裁鑑定制度13。不過，此三類並非截然區分，不同程序間亦具有轉換性或結合性14；例如，在調解程序上，亦可引進仲裁之判斷要素，而由調解程序. 11. 英美法上稱之為 due process of law，參見如司法院大法官釋字第 384 號解釋之說明。. 12. 沈冠伶，訴訟權保障與裁判外紛爭處理，頁 320，2012，2 版。. 13. 沈冠伶，仲裁鑑定制度之研究，法學叢刊，第 46 卷第 3 期，頁 149-180，2001。. 14. Nolan-Halay, ADR in a Nutshell, pp.191, 1992; Goldberg/Sander/Roger/Cole, Dispute. Resolution, pp. 292, 2003.. 8.

(15) 轉換為仲裁程序。我國民事訴訟法第 415 條之 1，關於財產權爭議之調解，經兩造同意，得由調解委員酌定解決事件之調解條款，即係將原本進行之調解程序，在當事人合意下，得由調解委員酌定（判斷）而提出調解條款（但仍須雙方合意，調解方能成立），具有部分仲裁程序仲裁人判斷性質，而被稱之為「準仲裁」程序。15在美國所發展的「調解兼仲裁」（Med-Arb）制度（係指同一程序由調解轉換為仲裁）亦類似於此；事實上，即便是調解兼仲裁制度，亦有各種不同之型態，當事人可事先約定，兩造間之紛爭應先行調解程序，但如當事人不能達成合意時，則由原調解委員續任仲裁人，轉而進行仲裁程序，就不能解決之爭點作成仲裁判斷，以解決紛爭，至於該仲裁判斷是否具有拘束力，當事人亦得事先合意約定；此外，當事人亦得約定，調解兼仲裁人之仲裁判斷僅限於在當事人兩造所提供之解決方案中擇一（此又被稱為調解兼最後要約仲裁. 政治大. Mediation and Last-Offer Arbiration）。相對於此，亦有仲裁兼和解（ArbMed）模式16。. 立. 在各種不同之紛爭處理制度間應採用何者，應尊重當事人之程序主體性，. ‧ 國. 學. 而承認當事人有程序選擇權，其得選擇解決紛爭之程序方式，並能參與程序進而影響「真實」之確定與「法」（就具體紛爭在當事人間應遵循之規範）之發現 17. ‧. ，這乃是近代民事紛爭解決制度設計的主要思維。循訴訟程序所尋得之. 「法」、循調解程序所尋得之「法」與尋仲裁程序所尋得之「法」三者間難免有. y. Nat. sit. 所不同，在保障訴訟權、自由權、財產權及生存權等憲法上基本權利之憲政體. er. io. 制下，為貫徹尊重人的尊嚴及國民主權，當事人應有權利於衡量其實體利益及. al. 程序利益後，自主決定以何種方式解決紛爭。司法院大法官，亦曾在 2005 年之. n. v i n 釋字 591 號理由書中表示：「民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於 Ch U i e h n c g 多樣化。為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有諸如仲裁、調解、和解及調處等非訴訟機制。現代法治國家，基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於訴訟或其他程序亦居於主體地位，故在無礙公益之一定範圍內，當事人應享有程序處分權及程序選擇權，俾其得以衡量各種紛爭事件所涉之實體利益與程序利益，合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。仲裁係人民關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，依當事人協議交付仲裁庭依規定之程序為判斷，以解決私法爭議之. 15. 邱聯恭，調解程序之新變革，程序選擇權論，頁 192，2000。. 16. 沈冠伶，台灣之裁判外紛爭處理制度（ADR）現況與發展──以法院之調解制度為中心，收錄於跨世紀. 兩岸民事程序法學之新視野，頁 305-336，2008。 17. 邱聯恭，調解程序之新變革，程序選擇權論，頁 25 以下，2000。. 9.

(16) 制度（仲裁法第一條、第二條及第三十七條參照）。此項解決爭議之機制，係本於契約自由原則，以當事人之合意為基礎，選擇依訴訟外之途徑處理爭議問題，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許。」而明白肯認當世人應享有程序處分權及程序選擇權。臺灣訴訟外紛爭解決制度之新變革，學者認為亦係基於紛爭事件類型處理論及程序選擇權之法理而開展18。參、訴訟外紛爭解決制度之特性與功能曾有當代國際比較法學家將 ADR 的共同性特徵及價值概括為以下幾個基本 19 要素：. 一、程序上的非正式性：. 政治大. 相對於訴訟程序的複雜性和高成本及訟累拖延等問題，ADR 的在程序利益. 立. 上的簡易性和靈活性具有優勢。. ‧ 國. 學. 二、在糾紛解決基準上的非法律化：. 即無需嚴格適用實體法規定，在法律規定的基本原則框架內，可以有較大. ‧. 的靈活運用和交易的空間，亦有稱之為非訴訟性（代替性）者20。. sit. y. Nat. 三、從糾紛解決主體角度，ADR 具有非職業化特徵：. 除了簡易小額訴訟等特殊情況外，訴訟程式原則上是以職業法官進行審. io. n. al. er. 判，由律師擔任訴訟代理的，即由具有專門資格、經過專業培訓的職業法. i n U. v. 律家所壟斷。而 ADR，並非要求必定要由法律職業人士承擔，亦無要求必. Ch. engchi. 定要由律師代理；藉由專業（或和諧）的角度切入（而非僅由法律）以及由當事人之參與，使糾紛解決脫離了職業法律家的壟斷。四、從 ADR 的運營方式看，具有民間化或多樣化的特徵：在臺灣的勞資爭議事件中，早期由民間性 ADR 佔據了絕大多數，同時兼有司法性和行政性 ADR，當事人自主選擇性空間較大，較符合程序選擇權之法理。五、從糾紛解決者與當事人之間的關係看，ADR 的構造是較為平等的：. 18. 沈冠伶，訴訟權保障與裁判外紛爭處理，頁 28，2011 年 12 月，二版。. 19. 范愉，當代中國 ADR 的發展，比較法在中國（2004 年下卷），法律出版社，頁 3，2004 年 5 月。. 20. 林福來，活用訴訟外紛爭解決機制解決勞資爭議問題，國立中正大學法學集刊，頁 88，2013 年 6 月。. 10.

(17) 包括仲裁在內的 ADR 程式中，中立第三人並不是行使司法職權的裁判者（法官）的角色，當事人的處分權和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，普遍上會認為 ADR 是更徹底接近當事人主義的制度。六、糾紛解決過程和結果的互利性和平和性：這是當代世界對 ADR 價值最為認同的一點，也是 ADR 顯而易見的優勢，由其是在勞資爭議上，為了將來可預期的繼續性法律關係的維持、或是為了避免可能出現的爭議行為，爭議解決程序的非對抗性與和平的需求必然大增。另有論者21認為，ADR 因應各國的國情不同，針對各國的特殊需要起到不同的作用，例如，對於已經出現「訴訟爆炸」現象的國家，ADR 可以極大緩解司. 治政氣氛；對於特殊類型或複雜的案件，ADR 可以提供符合情理、追求實質正義的大立個別衡平等等。對於發展中國家、特別是通過法律移植實現法制現代化的國家法和社會的壓力；對於職權主義程度較高的司法體系，ADR 可以帶來民主化的. ‧ 國. 學. 而言，ADR 更為重要的意義實際上並非為了應對所謂「訴訟爆炸」，而是一種法制和社會「可持續發展」的需要；一方面，社會傳統觀念與現代法律的衝突. ‧. 可以通過非訴訟方式得到緩和，當事人的特定需求可以得到多元化的滿足；另一方面，現代法治的建立和發展是一個循序漸進的過程，不可能一蹴而就。現. Nat. sit. y. 代法治的弊端正如工業化對環境的破壞一樣，必須從發展初期就給予高度關. io. er. 注，否則一旦在急功近利的大躍進中破壞掉了法制的基礎，再度恢復就需要付出更大的成本和代價，有些損失甚至是無法挽回的。因此，在法制發展的初期. n. al. Ch. i n U. v. 階段重視 ADR，具有營造法治的「可持續發展」和糾紛解決環境合理性的特殊意義22。. 第二節. engchi. 訴訟外紛爭解決制度的類型. 壹、訴訟外紛爭解決制度的分類方式對 ADR 本文擬提出三種分類方式。其中一種分類方式是以程序區分 ADR 為「基本的 ADR 類型」與「混合式的 ADR 類型」，前者是將 ADR 拆分成基本的四種類型：交涉、斡旋、調解、仲裁，分別是對應雙方不同程度上的程序合意（程序對等、中立第三人介入但僅為溝通橋樑、中立第三人介入並主動評價雙. 21. 范愉，當代中國 ADR 的發展，比較法在中國（2004 年下卷），法律出版社，頁 8，2004 年 5 月。. 22. 范愉，當代中國 ADR 的發展，比較法在中國（2004 年下卷），法律出版社，頁 5，2004 年 5 月。. 11.

(18) 方差距、合意交由中立第三人判斷結果），而藉由雙方的處分權合意而賦予程序拘束力的正當性；而混合式的 ADR 類型就是由四種基本類型進行程序上結合與調整，因 ADR 本身具有非正式性、非法律化、民間化及多樣化，其實整個 ADR 的機制是日新月異的不斷發展的，這些混合式的 ADR 類型就是經過時代的演進漸漸發展出來的，具有參考的價值。另一種經典的分類乃是根據紛爭解決之主持者之分類，這種分類決定 ADR 之性質、法律地位以及處理結果的效力。根據這種分類，可分為「司法 ADR」、「行政性 ADR」與「民間性 ADR」；司法 ADR 即法院附設 ADR，這一種 ADR 以法院為主持機構，但採行非訴訟的程序，同時法院附設 ADR 與法院的訴訟程序又有一種制度上的銜接，可以透過立法將其確立為訴訟程序的前置階段，即為強制性 ADR（如我國強制調解案件）；行政性 ADR 即國家的行政機關. 政治大解、行政裁決以及行政仲裁等；於我國的勞資爭議案件中，相異於一般民事案立件的中立原則，勞工行政主管機關往往都會主動介入，因此可見國家統合主義（包括地方政府）或行政機關所附設的非訴訟程序，包括行政申訴、行政調. ‧ 國. 學. 在我國勞資爭議中扮演的角色及行政性 ADR 在我國占有的一席之地；民間性 ADR 即完全非屬法院或行政體系內，單純由社會上私人相互間所建構之獨特程. ‧. 序及主體，依據私法自治的基本法理處理私人間紛爭23。. 最後一種分類方式，不如說是一種對當事人的分析，係對其之於紛爭目的. y. Nat. sit. 與解決方式偏好的導向模式，有區分為「商業協調導向模式」、「權力義務導. al. er. io. 向模式」等兩種，來選擇不同形式的 ADR，選擇不同形式 ADR 其本身一定有其. n. 原因，這種分類標準其實就是在分類這些原因，擬於後詳述之。. 23. Ch. engchi. i n U. v. 陳慧敏，勞動法上訴訟外紛爭解決處理機制（ADR）之研究——以勞資爭議處理制度為中心，國立政治. 大學法學院碩士在職專班碩士論文，頁 12-14，2007 年 1 月。. 12.

(19) 表 1：依「程序性質之不同」及「主持糾紛之主體」兩種分類標準區分 ADR ADR 的分類標準. 類型. 應用方式. 程序性質之不同. 基本的 ADR 類型（Basic. 交涉（Negotiation）、斡旋. ADR Models）. （Conciliation）、調解（Mediation）及仲裁（Arbitration）四種型態，普遍被應用。. 混合式的 ADR 類型. 早期中立評價制（Early. （Hybrid ADR Models）. Neutral Evaluation；ENE）、事實發現（Fact-Finding）、. 政治大. 調解仲裁或稱多階段仲裁. 立. （Med-Arb.， MediationArbitration）、即裁決陪審. ‧ 國. 學. 團審判（Summary Jury Trial，SJT）、迷你審判制. ‧. （Mini-trial）、監察使（Ombudsperson）、私的裁判. y. Nat. sit. 如日本的民事調停。. n. al. 司法的 ADR. er. io. 主持糾紛的主體不同. （ Private Judging）等。. Ch. 行政的 ADR. engchi. iv 如美國的聯邦調解斡旋委員 n U. 會、州調解委員會及事實調查委員會；德國邦的勞動者部長下的常設仲裁委員會。. 民間機構的 ADR. 美國仲裁協會（American Arbitration Association， AAA）；日本「東京第 2 律師團」及大阪律師團設置之「仲裁中心」。. 24. 資料來源：賴芳伶整理。. 24. 賴芳伶，爭議解決替代途徑在我國勞資爭議處理機制中的角色與功能之研究，中國文化大學勞動學研究. 13.

(20) 貳、程序性質之分類如上表所列，因自主性的不同，隨著時代變遷與爭議事件之性質不同，ADR 不斷的有新的方法出現；本文以下依其程序性質作分類，區分為「基本的 ADR 類型」與「混合式的 ADR 類型」，並加以說明其內涵。. 一、基本的訴訟外紛爭解決制度類型（Basic ADR Models）可分為交涉（Negotiation）、斡旋（Conciliation）、調解（Mediation）及仲裁（Arbitration）四種基本的 ADR 型態25，普遍被應用，分述如下：（一）交涉（Negotiation）：所謂「交涉」（Negotiation），乃指爭議當事人以平等協商、相互妥協的方. 治政大。與訴訟及其它形式的人之一方以其優勢强行解決爭議，則是壓制而不是交涉立 ADR 相比較，交涉可歸納出以下兩點特性：式和平解决紛爭，以達成解決糾紛的合意或協議（agreement），如果爭議當事 26. 學. ‧ 國. 1.具有最高的自治性：. 相較於涉及第三方（a third party）的其他 ADR 程序，交涉允許爭議當事. ‧. 人直接控制交涉過程及結果，包含交涉原則、議程、地點、是否須尋求第三方協助，以及對於交涉結果接受與否，均由爭議當事人交涉解決27。. y. Nat. sit. 2.非嚴格的規範性：. er. io. 即交涉的過程和結果不受也無需規範（尤其是法律規範）的嚴格制約，既不嚴格依据程序規範進行和解，也不嚴格依據實體規範達成協議，在形式和程序. n. al. Ch. i n U. v. 上具有通俗性和民間性，它通常是以民間習慣的方式或者糾紛主體自行约定的. engchi. 方式進行解决爭議，往往不傷害爭議當事人間的感情及维持原有的關係28。交涉之優缺點是一體兩面，因其非正式與非結構性的過程，雖遠比其他須由第三方介入之 ADR 節省更多人力與財務資源，且交涉之結果亦可能維持當事人間的既有關係，並降低爭議再發生的風險，然而，因交涉而達成的解決爭議. 所碩士論文，頁 89-94，2005 年 5 月。 25. Brown, Scott, Christine Cervenak, and David Fairman. Alternative Dispute Resolution. Practitioners Guide. Cambridge, MA: Conflict Management Group, 1998. 26. 邵明，民事纠纷及其解决机制论略，頁 4，法学家第 5 期，2002。. 27. 賴芳伶，爭議解決替代途徑在我國勞資爭議處理機制中的角色與功能之研究，中國文化大學勞動學研究. 所碩士論文，頁 72，2005 年 5 月。 28. 邵明，民事纠纷及其解决机制论略，法学家第 5 期，頁 4，2002。. 14.

(21) 的協議，其性質相當於契约，對於爭議當事人僅具有契约上的約束力，通常情况下，其協議並不具有强制執行力。但是，對於訴訟交涉，在英美法中，若法院以裁决把交涉協議內容紀錄下來（合意判決），則與法院判決的效力相同；德國民事訴訟中，將交涉内容在法院案卷上作為契約進行登記，則具有强制執行力；日本則規定法院書記官將交涉記入筆錄就具有同確定判決同等效力29。（二）斡旋（Conciliation）：「斡旋」（conciliation）這個字源自於拉丁文“conciliare＂，意思是「拉在一起」或是「在思想上齊一」之意30。斡旋乃爭議當事人合意將爭議委請第三方來擔任斡旋人（Conciliator），由其分別與爭議當事人溝通，斡旋一般常運用之技巧有：提供會商用的中立第三地、為雙方傳送最初的訊息、提出雙方各自的觀點及誤解、確認雙方能共同解決，且通常斡旋的使用常會結合調. 政治大. 解，以協助雙方當事人建立必要的信任以共同解決問題。（三）調解（Mediation）：. 立. 「調解」乃是爭議當事人透過第三方擔任調解人（Mediator），第三方依據. ‧ 國. 學. 一定的社會規範，在爭議當事人間，以溝通、說服、協調等方式促成解決爭議的合意，所進行之非公開任意的程序。. ‧. 相對於訴訟和仲裁（Arbitration）而言，調解所内含的制度、規範的因素較少；但與交涉（Negotiation）相比，調解的規範因素較多。主要是因為在調. y. Nat. sit. 解過程中，爭議當事人為了獲得調解人的支持，往往有必要就自己的「正當. er. io. 性」對調解人進行說服，特别是調解人越具有中立性，爭議當事人所主張的正. al. 當性就越重要，並且調解人基於多種因素（比如體現自己的公正、有利於解決. n. v i n 爭議等）的考慮，常常依據正當的社會規範（包括習慣、道德、法律規範等） Ch U i e h n c g 來協調爭議當事人間的利益衝突。基本上，「調解」（Mediation）對結果並無 31. 控制權，而且，調停者不能自行裁決爭端或強制發生爭端的各方接受其決定。調解的效力係來自於調解者得以分別會見各爭端者、了解爭端、確認各方妥協 32 的可能範圍，以及鼓勵各方位協議作出讓步。調解手續非常具有彈性，也可將. 具有絕對是非的爭議，彈性納入調停制度以求解決問題，如爭議當事人有不能. 29. 邵明，民事诉讼法理研究，中国人民大学出版社，頁 88-119，2004。。. 30. 劉妙玲，替代爭議解決方案於企業內部運用之研究，國立政治大學勞工研究所碩士論文，頁 40，2001. 年。 31. Brown, Scott, Christine Cervenak, and David Fairman. Alternative Dispute Resolution. Practitioners Guide. Cambridge, MA: Conflict Management Group, 1998. 32. 張鐵軍譯，談判學，華泰文化事業股份有限公司，頁 269，2001。. 15.

(22) 訴訟之困難時，則可藉由調解制度以達到雙方均可接受的結果33。（四）仲裁（Arbitration）：仲裁（arbitration）是指爭議雙方無法達成協議而由第三者為其作決定，同時雙方同意遵從該決定的處理方法。仲裁人（arbitrator）與調解人或協調人最大的不同處在於仲裁人可以替爭議當事人作決定，因此，仲裁有其詳細而嚴格的程序規定，仲裁人的資格也有較高的標準34。在古代的法律中，無論是希臘法或羅馬法，都可以發現有關仲裁的歷史記載，將仲裁作為一種解決紛爭的重要制度35。仲裁制度的特質有五點：1.須有爭議存在，且雙方當事人無法自行解決該項爭議。2.有公正之第三人介入該項爭議的解決。3.前述第三人的介入是基於雙方當事人的同意或法律之規定。4.第三人的人選得由雙方當事人決定或法律規定選定。5.仲裁為準司法程序，故仲. 政治大文獻上，仲裁可分為三種：「合意仲裁」：在爭議發生時，雙方當事人同意立將該爭議交付仲裁解決；「約定仲裁」：雙方當事人在訂定契約時，即已在該約裁人所作成的仲裁決定有法定拘束力36。 37. ‧ 國. 學. 中訂定仲裁條款，約定在爭議發生時，將該爭議交付仲裁解決，若不遵守仲裁協議，有阻卻訴訟上權利保護要件之效果；「強制仲裁」：由法律規定，在某種. ‧. 爭議發生時，由政府依職權將該爭議交付仲裁。二、混和式的訴訟外紛爭解決制度類型. y. Nat. sit. 混合式的 ADR 主要是由基本型態的 ADR 之不同程序制度搭配或組合，此種. er. io. 搭配或組合也是新程序制度的開發，主要是為了因應各國國情或是特殊問題而. al. 設置出的程序，未來世界各國為了更有效率的處理紛爭必然還會發展更多的衍. n. v i n 生類型，對臺灣亦不例外，因此各國所發展出來的 ADR 類型對我國而言，亦有 Ch U i e h n gc 相當參考價值。 38. （一）早期中立評價制（Early Neutral Evaluation；ENE）：係指雙方當事人在認定爭議核心事實時得由法院或當事人選定中立之專家，判斷該爭議事件之核心事實。此制度之優點主要著重於技術性觀點的考. 33. 張哲航，我國勞資爭議處理機制程序法理初探——以仲裁及調解為例，臺灣勞工季刊，第 10 期，頁. 94，2007 年 11 月。 34. 衛民，中英勞資爭議仲裁制度比較研究，政大法學評論第 64 期，頁 391，2000 年 12 月。. 35. 林俊益，仲裁法之實用權益，永然文化，頁 13，2001 年 4 月。. 36. 張憲政，勞資爭議仲裁制度中仲裁者的資格與條件，勞工行政第 147 期，頁 54，2000 年 7 月。. 37. 林福來，活用訴訟外紛爭解決機制解決勞資爭議問題，國立中正大學法學集刊，頁 96，2013 年 6 月。. 38. 例如我國的不當勞動行為裁決，就是要解決特殊類型爭議的 ADR 制度。. 16.

(23) 量，該等專家可就技術方面為迅速之判斷；其進行之方式則是非公開性之調查，判斷結果則以調查報告書之型式呈現。通常此方式可達到早期和解的要求。中立評價者的判斷意見於訴訟中具有證據能力，但該判斷如作為證據被提出時將無法保持秘密性39。（二）事實發現（Fact-Finding）：原則上，這是與社會公益所發生的爭議有關而出現的程序，被選任來解決爭議的稱「事實發現人」（Fact Finder），調查事實者不但可以調查爭端，且須提出解決辦法，做成公開建議（public recommendations）40，此種方式的優點是讓一般公眾或其他利害關係者充分知曉爭端所在，若某方當事人過分執著，不願接受建議，解決紛爭，則將會面臨相當大的輿論壓力41。（三）調解仲裁或稱多階段仲裁（Med-Arb.，Mediation-Arbitration）：. 政治大解，於調解不成時，始進行仲裁，具體做法是基於雙方當事人所提供之資料，立並在代理人為簡潔的陳述後，律師可向調停仲裁之成員提示和解額，如一方當. 學. ‧ 國. 調解人與仲裁人同一，因此在查明事實方面可避免重複，同時也可進行調. 事人拒絕此一和解額而請求審判時，則裁判結果必須不少於此提示額百分之十 42. 以上的額度，否則將被課以負擔裁判費用的制裁。. ‧. （四）先仲裁後調解（Arb-Med）：. 當事人為解決爭議，先進行仲裁程序，在仲裁程序進行的過程中，若當事. y. Nat. er. io. （五）迷你審判：. sit. 人有意改採調解程序，即進入調解程序，若調解不成時，再改回仲裁程序43。. al. 是出現在美國的一種 ADR 模式。由爭議雙方同意的第三人（例如一位退休. n. v i n 的法官）為雙方進行一場模擬審判，雙方陳述理由之後，亦可透過專業人士代 Ch U i e h n c g 表試行和解。和解不成時，迷你審判者將立於中立的地位，為雙方推斷法官或仲裁庭可能對本案作成怎麼樣的裁決或判斷，促使雙方再一次尋求和解的可能。顧問所提出的判決預測，並不拘束雙方，但可供雙方認真地參考，作為和解的基礎。迷你審判揉合了商業協調與權利義務兩種模式，也可視為調解的一. 39. 汪渡村，中共以訴訟外方式解決專利權爭議制度之探討，工業財產權與標準，頁 22-42，1995 年。. 40. 林福來，活用訴訟外紛爭解決機制解決勞資爭議問題，國立中正大學法學集刊，頁 40，2013 年 6 月。. 41. 藍瀛芳，簡述「訴訟外解決爭議的方法」，商務仲裁，第 44 期，頁 7，1996 年。. 42. 賴芳伶，爭議解決替代途徑在我國勞資爭議處理機制中的角色與功能之研究，中國文化大學勞動學研究. 所碩士論文，頁 29，2005 年 5 月。 43. 王生長，仲裁與調解相結合的理論與實務，北京：法律出版社，頁 78，2001 年 8 月。. 17.

(24) 種變化形式44。（六）即決陪審團審判（Summary Jury Trial，SJT）：此制度創立自美國，其發展係源自於訴訟當事人經常因為對陪審團的認知存有不同的期望，而無法及時解決彼此的爭端。先由雙方當事人於法院所選定的非正式的模擬陪審員前，簡潔的主張與舉證，藉此，雙方當事人可事先知道雙方主張之強弱為何。此陪審制度之評斷帶有強烈的「勸告」性質，並無拘束力，其主要功能可由此制度預測實際進行審判時陪審團之評斷為何，事先預估自己之勝負並以此避免和解交涉所需的負擔。如依此程序仍無法達成和解時，應即回復訴訟程序。（七）監察使（Ombudsperson）：此模式係指由機構指定公正第三方進行調查事實與受理申訴，常見於消費. 政治大（八）爭端審查委員會（Dispute Resolution Board,DRB）：立 DRB 是出現在國際間大型工程契約中的紛爭解決機制。當事人依照契約約者保護與爭議解決機制，監察使例外可作出具拘束力之決定45。. ‧ 國. 學. 定選定一定人數（如 3~5 人），立場中立的技術專家擔任 DRB 小組成員。於工程進行中，定期的訪問工地，發現有聲紛爭之虞時，可主動提供避免紛爭發生的. ‧. 建議；於紛爭出現時，則隨時應當事人請求前往工地及時就地處理，並作成解決紛爭的建議，供當事人參考。當事人若位於一定時間內表示異議，其建議即. y. Nat. sit. 對雙方發生拘束力，當事人應予遵守。當事人若即時提出異議，其建議即對雙. er. io. 方發生拘束力，當日人應予遵守。當事人若及時提出異議，則可於嗣後的時點. al. 交付仲裁；亦有約定於工程完成後，將所有曾對 DRB 建議提出異議的紛爭一次. n. v i n 地交付仲裁者。DRB 是介乎調解與仲裁的一種折衷模式，兼有商業協調與權利 Ch U i e h n c g 義務模式的特性。 46. （九）私的裁判（Private Judging）：又稱為聘請退休法官計畫（Rent-A-Judge program），是仲裁的新型風貌，其方式是由當事人支付報酬合意選任中立和退休之法官擔任仲裁人，由其進行爭議事件之審議，並作出判斷的一種任意手續。仲裁過程，將採法庭的一般審判程序，有時會依爭議雙方的需要來加以修改；私的裁判之程序具有相當彈性，但與其在法庭內所為的判決具有相同的效力，惟當事人不服此判決時，得. 44. 楊崇森等著，仲裁法新論，臺北：中華民國仲裁協會，頁 27-32，1999 年 9 月。. 45. 陳思廷，B2B 電子商務訴訟外爭議處理(ADR)機制之研究(上)，科技法律透析 5，頁 37，2002。. 46. Colleen Libbey, “Dispute Review Board＂, 15 Ohio State Journal on Dispute Resolution, 825. (2000)。. 18.

(25) 向上級法院上訴。此方式的特點是可以選擇法官，並可避免於法院中常造成之遲延且具較具私密性47。參、依主持糾紛之主體分類依「主持糾紛之主體」分類的不同，可分為「司法的 ADR」（又稱法院附設 48 ADR）、「行政的 ADR」及「民間機構的 ADR」三類型。. ADR 本來是美國司法制度中用來革新法院糾紛處理的方法，此一糾紛處理觀念自一九七 O 年代在美國形成後，很快地在美國盛行，由於其在許多方面優於傳統的紛爭處理方式，隨之而來的思潮就是，既然 ADR 擁有比訴訟更大的彈性，應該也可以在法院以外的地方使用 ADR 這樣的制度。隨後，ADR 陸續被「政府型」及「民間型」的糾紛處理所引用，在大多數案例中，爭執各造多能以彼此滿意的方式化解衝突，更佳的狀況是建立起全新的合作關係49。. 政治大度上仍需要考慮通案性，主要考量是在於案件進入法院後仍有可能透過 ADR 解立. 而本文認為，依「主持糾紛主體分類」的主要實益在於，「司法的 ADR」制. 決；而「行政的 ADR」往往係為了處理特定種類且大量發生的爭議類型（如金. ‧ 國. 學. 融商品消費爭議、消費者保護案件、勞動爭議案件等），而設計出的爭議解決程序，主要考量是在於性質相同且大量的爭議事件的快速處理，且要避免該特殊. ‧. 類型的爭議事件佔用過多的司法資源，同時有增進行政效率、避免爭議擴大的. y. Nat. 目的考量在內；而「民間機構的 ADR」相較於政府的 ADR 主要的優勢在於組織. sit. 和程序上更大的彈性，過往用來處理一些新興的爭議類型，由民間成立 ADR 組. al. er. io. 織，而由政府提供補助，相較政府機構，民間所成立的 ADR 團體在跨國紛爭處. v. n. 理、電子商務爭議等新興議題上往往可以期待會有更快速、更專業的反應能. Ch. 力；主要考量是更大的彈性與更高度的專業性。. engchi. i n U. 以下將針對此三種型態的的 ADR 簡要說明：一、司法的 ADR：司法的 ADR 與訴訟最大的相異點在於其對程序公正的要求低於訴訟（特指解決糾紛的要求高於發現真實的要求），由於並不需「嚴格依法」的特性，可以依爭議當事人與第三方（大部分為法院退休或轉職人員、外聘委員或是非本案訴訟上的法官等）共同的努力，發現可適用的規範，使各種社會關係得以合理調整，較之訴訟更強調第三方的親和力、說服能力和控制能力。 47. 藍瀛芳，簡述訴訟外解決爭議的方法，商務仲裁第 44 期，頁 11，1996。. 48. 此分類是參考自日本平成 14 年 2 月 5 日「首相官邸司法制度改革推進本部 ADR 検討会第 1 回配布資. 料」；最後閱覽日期 2015.08.19：http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/kentoukai/03adr.html 49. 藍瀛芳，訴訟外解決爭議的方法(ADR)之現代功能與展望，全國律師第 3 卷第 36 期，頁 36-39，1999。. 19.

(26) 司法的 ADR 是要適應了法院功能轉移的需要，在某種意義上也是司法功能的延伸50，其重要性在於，儘管爭議已經到達法院，但是仍然有可能將其解決在 51 訴訟程序之外，如果 ADR 能達成解決爭議的任務，即無需進一步的使用訴訟. 程序。ADR 對司法機關在這方面所展現的功能即是「對司法程序的輔助」（subsidiary to the judicial precess）52，法院將 ADR 作為審理前的程序或輔助性的程序來解決紛爭，以替代傳統的訴訟（as a substitution for traditional litigation）53。以美國 Pittsburg 市的在司法案件上的運用為例，依其一九八三年的數據，到法院的案件中有四分之三係以 ADR 方法解決，而每件解決的時間平均約三個月。由於全美國對其運用的普遍性與其績效斐然，各法院即就 ADR 制定「法院所屬 ADR 的規劃」（Court-Annexed ADR Programs），而使此 ADR 程序形. 政治大. 同「傳統法院制度的一種輔助制度」（as a adjunct to traditional court system）54。. 立. 但在這種司法的 ADR 制度，法律上雖稱之為「自願式」解決糾紛方案，但. ‧ 國. 學. 僅是原則而已，而事實上法院卻規定糾紛當事人必須親自出席此調停庭，以進 55. 行此程序；然這樣的現象卻引起當事人對此 ADR 合法性的質疑。反對意見中很. ‧. 多人認為，調解等紛爭解決方式的優點在於其民間性與自願性，一旦它被規定為強制性的、司法性的或準司法性的機制，很容易喪失正當化的基礎。為避免. y. Nat. sit. 當事人對法院的 ADR 有所質疑，於是在法院規劃性的 ADR 以外，另外出現了法. al. er. io. 院外（Private Disputes Resolved by Independent Mechanisms or Private. n. ADR）的 ADR，又分為「行政的 ADR」與「民間的 ADR」制度56。二、行政的 ADR. Ch. engchi. i n U. v. 美國在一九九０年相繼通過「行政爭議解決法」（ Admimistrative Dispute resolution Act， ADRA）及「協商規則制定法」（Ｎegotiated Rule-. 50. 范愉，當代中國 ADR 的發展，比較法在中國，法律出版社，頁 58-63，2004 年。. 51. 邵明，民事糾紛及其解决機制論略，法學家第 74 期，頁 20-27，2002 年。. 52. 藍瀛芳，訴訟外解決爭議的方法(ADR)之現代功能與展望，全國律師第 3 期，頁 36-39，1999。. 53. 藍瀛芳，簡述「訴訟外解決爭議的方法」，商務仲裁第 44 期，頁 12，1996。. 54. 藍瀛芳，訴訟外解決爭議的方法(ADR)之現代功能與展望，全國律師第三卷 36 期，頁 37，1999。. 55. 藍瀛芳，同上註，頁 38。. 56. 范愉，當代中國ADR的發展，2003；藍瀛芳，簡述「訴訟外解決爭議的方法」，商務仲裁44期，頁1-. 12，1996。. 20.

(27) Making Act， NRMA），使聯邦機構得以執行替代性策略來解決行政上的爭議，目前的美國「環保局」（Ｕ.S. Environmental Protection Agency-EPA）與民間發生糾紛都透過 ADR 方式解決。公共部門勞資爭議處理，更是早已使用 ADR 策略來進行僵局解決，成為常見的衝突管理過程57。而我國目前由行政機關設立 ADR 解決制度的紛爭類型有：鄉鎮市調解委員會的設立、金融消費爭議事件、消費者保護事件、勞資爭議事件的處理等等。我國的「行政的 ADR」具由行政機關發動 ADR 的優點在於，行政機關具有比司法機關更大的彈性，他們不必受到公正法院、處分權主義、辯論主義等拘束；而行政機關本身也具備相當的專業性與資源，對於處理特殊類型的案件，已累積了大量的經驗，設計專門的機構或是程序應有助於提高爭議解決的效率，此外，在一般的情況下，行政機關亦為一個適當且有公信力的第三方團體。三、民間機構的 ADR. 立. 政治大. 科隨著對群體權利和自治價值的確認和新型社群的形成，自治性的民間和. ‧ 國. 學. 社區、社團的 ADR 也有著極大的生命力，發揮重要的影響，如美國仲裁協會（American Arbitration Association，AAA）、日本的律師團及其組成的仲裁. ‧. 協會；世界重要商業國家或地區均設有民間組支之專門仲裁機構。如總部位於巴黎的國際商會（ICC）仲裁院、倫敦的國際仲裁院（Stockholm）、新加坡的新. y. Nat. sit. 加坡國際仲裁中心（SIAC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、北京的中國國際經濟. er. io. 貿易仲裁委員會（CIETAC）以及臺北的中華民國仲裁協會（CAA），均為符合當. al. 代國際水平的專業仲裁機構58。. n. v i n 而我國的中華民國仲裁協會（簡稱中華仲裁協會 CHINESE ARBITRATION Ch U i e h n gc ASSOCIATION, TAIPEI）於民國四十四年成立，民國八十五年向法院登記為社團法人，以仲裁國內外依法得和解之爭議及調解有關之爭議為宗旨，為一具有準司法功能之民間機構，為民間 ADR 機構的代表。. 57. 賴芳伶，爭議解決替代途徑在我國勞資爭議處理機制中的角色與功能之研究，中國文化大學勞動學研究. 所碩士論文，頁 82，2005。 58. 李念祖，國外重要民間仲裁機構介紹，商務仲裁第 42 期，頁 53-64，1997。. 21.

(28) 參、自紛爭解決目的性的分類有學者認為，許多種的 ADR 形式，其實都是有其特殊的導向模式而被設計或採用，相對於訴訟是最標準的「權利義務導向模式」，種種的 ADR 制度應可以導向模式進行分類59：一、商業協調導向模式（一）和解和解是雙方自行磋商或談判達成具體結果的紛爭解決模式。和解一詞，在法律上定義如下：「謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」60。此定義中最值得思索這在於「互相讓步」一語；其實這就是和解是否能夠成功的關鍵所在。. 政治大的最佳途徑，才會從事談判。談判的任何一方，認為不進行談判即可輕易達成立和解要經過磋商、談判的階段才能達成。若是雙方都認為談判是滿足所欲. 所欲，自無浪費時間跟精力坐下來談判的道理；換句話說，談判的雙方，必然. ‧ 國. 學. 都是有求於對方才有談判的空間。對方的要求，正是己方的籌碼，也就是從事交換的憑藉。互有要求，可為交換，自然就要互相讓步才會達成和解，也就是. ‧. 著眼於現在與未來，而非是僅判斷「是非」的過程；雙方從事交換時考量的重. y. Nat. 點在於「利害關係」，權利義務、是非對錯並不是最重要的部分，多半雙方會. sit. 著眼在利害關係是否具有正當性基礎的支持，是否「說的過去」，若是一意論. al. n. （二）調解. er. io. 斷誰是誰非作為和解條件，往往反而成為和解談判破裂的原因61。. Ch. engchi. i n U. v. 調解與和解的最大不同點，係在於由第三人協助雙方達成協議以解決爭端，其他類似型態的 ADR 如我國的調停、協調等等，也事由這種型態去進行調整，並賦予不同的名稱，觀察其架構、乃至於法律效果，往往並無不同。而調解在學理上的分類尚有區分為「訴訟內調解與訴訟外調解」、「促進式調解與評價式調解」等兩大模式62，前者主要是在討論法定強制調解與人民之程序選擇權之衝突問題；後者乃係討論調解人在調解程序中所扮演的角色，著重在程序設計與程序效力的目的觀。. 59. 李念祖，訴訟外紛爭解決機制(ADR)總論，載：訴訟外紛爭解決機制，頁 5-8，2012。. 60. 民法第 736 條參照。. 61. 李念祖，訴訟外紛爭解決機制(ADR)總論，載：訴訟外紛爭解決機制，頁 5-10，2012。. 62. 冷函芸，我國訴訟外調解之機制與實踐，法令月刊第 64 卷第七期，頁 1019-1024，2013。. 22.

(29) 但無論是和解或是調解，均以雙方合意接受為原則，其終點的均是著眼於雙方當事人可接受的利益上條件達成一致，否則調解（或和解）不會成立，因此，這種類型的 ADR 應可歸類為商業協調模式導向的紛爭解決程序。二、權利義務導向模式學者認為在 ADR 的世界中，仲裁係用以取代訴訟的一種設計63，一般的基礎模型為，爭端雙方達成書面協議，同意紛爭不以訴訟解決，而經由他們自己選擇的方法，藉由民間的仲裁人來解決他們的爭端。現在世界各國均承認仲裁制 64. 度，並且立法支持仲裁成為民間取代訴訟的紛爭解決機制。從國家的觀點來看，所已如此，至少有三個理由：一是尊重人民處分其權利的選擇65；二是基於訴訟經濟、為節約訴訟資源之考量；三是建立法律制度的信譽，提升紛爭解決機制的民間信心（由其是外來投資者的信心）66。. 治政仲裁是由仲裁人構成仲裁庭以仲裁當事人的爭端，其可分為「機構仲裁」大立 hoc arbitration）。（institutional arbitration）與「專案仲裁」（ad 67. ‧ 國. 學. 機構仲裁是有確實固定組織之專門仲裁機構提供仲裁之程序規則、設備、場所、事務支援（甚至仲裁人）所辦理的仲裁；「專案仲裁」（亦稱個別仲裁）. ‧. 則係由仲裁庭與當事人依循自選或自定的程序規則，自行辦理的仲裁68。專案仲裁的歷史早於機構仲裁，但有時卻被物已為如果沒有特別規定，法律上指稱的. Nat. sit. io. er. 所致70。. y. 仲裁蓋指機構仲裁而言69，但此種觀點，學者認為係因對仲裁制度欠缺足夠認識. al. 一般仲裁制度，以約定有效仲裁條款為原則，為了避免「病態仲裁條款」. n. v i n 所帶來的負面影響，當事人首應於仲裁條款中明確表達將特定爭議提付仲裁之 Ch U i e h n c g 意願，以確認仲裁庭審理及作成仲裁判斷之正當性。臺灣過去曾有部分爭斷解 63. 李念祖，訴訟外紛爭解決機制(ADR)總論，載：訴訟外紛爭解決機制，頁 7-12，2012。. 64. 各國仲裁法制，收錄於「中華人民共和國仲裁法全書」，北京，法律出版社，頁 607-669，1995 年 2. 月。 65. 邱連恭，司法之現代化與程序化，自刊，頁 90，2001 年 10 月。. 66. 李念祖，仲裁在兩岸經貿投資活動中的功能，中華民國仲裁會商務仲裁專刊，頁 29-37，第 38 期。. 67. 李念祖，訴訟外紛爭解決機制(ADR)總論，載：訴訟外紛爭解決機制，頁 7，2012。. 68. 楊重森等著，仲裁法新論，臺北：中華民國仲裁協會，頁 27-32，1999 年 9 月。. 69. 如中華人民共和國，並不承認專案仲裁。我國司法實務，偶爾也會出現類似觀點的裁判；伍偉華，兩岸. 法院涉及仲裁之判決新見解---機構仲裁與專案仲裁，福建福州第 11 屆海峽兩岸經貿仲裁研討會發表（2011 年 9 月 16 日）。 70. 李念祖，訴訟外紛爭解決機制(ADR)總論，載：訴訟外紛爭解決機制，頁 8，2012。. 23.