行政命令之必要性及制定權限來源

第一項 行政命令制定權限來源

國家應該以何種行為方式推行何種事務，隨著種種因素，例如 時代以及學說理論之進展，而往往有相當之不同變化。過去在君主 專政時期，國家所依循的規範，並非由人民或其代表所制定，而往 往由君主或由君主指揮下之行政權(王的行為)，以自己制定抽象規 範方式、並自行執行之情形下，集國家所有權力於一身，干預人民 之生活，在此時國家所有土地與人民均被認為是國王之財產，人民 僅為國家統治之客體，而並無權利可言¹⁴; 但此一看法逐漸遭受挑 戰，在各地陸續有反對之聲浪，進而於西元1679年英國的「人身保 護法」（Habeas corpus Act )及 1688 年的「權利法案」（Bill of Rights )、1776 年美國的「獨立宣言」（United States Declaration of Independence )、 1789 年法國的「人權宣言」（Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen)等，均為彰顯人民有權利可以抵抗 國家侵害的重要文件¹⁵，君主及其所指揮之行政權不得僅憑其所好 而恣意為之。相較於英美法系國家對於人民權利保障之槪念逐有進 步外，另一方面，歐陸法系於十九世紀德國所發展之法治國思想 中，人民對國家之期望在於保障其權利不受他人之侵害，若國家享 要限制人民之自由權利，則須先透過國會以制定規範之方式後，始 得為之。故國家之行為應有法律作為依據，此一要求在當時之思想 之下，最主要係為對抗當時之君主，以及掌握行政權的官僚對人民 的自由、權利等所為之侵害，而國會即被認為為是代表人民，用以 作為協助人民抵抗國家恣意侵害其權利之重要角色¹⁶。國家權力不再

14 法治斌、董保成，憲法新論，元照出版公司，第 5 版，頁 50，2012 年 9 月。

15 張珮琦，同前註 6，頁 52。

16 黃舒芃，同前註 1，頁 11。

由君主一手掌握。在法治國之思想，行政權之行使必須受到國會所 制定法律之拘束，即揭示依法行政原則。此一原則除要求行政行為 不得與法律相牴觸外，行政行為在特定領域內，更須有法律之規定 以作為行政權行使公權力之依據，並以法律作為其行使公權力之界 限。例如1849年的德意志帝國憲法（Verfassung des Deutschen Reiches )、以及1850年的普魯士憲法（Preusische Verfassung)更承認 人民享有基本權利，甚而包含人格發展自由權¹⁷，由國會制定之法 律，自保障人民、避免行政權恣意之角度而言，可說是不可或缺。

上開之思想及發展雖使人民之權利受到較多之保障，但此一槪 念似乎過於消極，人民逐漸不以此為自滿，加上時代之變遷，工業 社會之來臨及科技發展之結果，人民之經濟水平上升，在國家採取 消極放任之態度下，使得富者更富、窮者更窮，貧富之間差距日益 懸殊，社會充斥階級不公平之結果。因而人民於此時對國家之期 望，已自過去要求減少侵害的消極態度，轉而增加希望國家積極地 增進人民福祉、維持公平正義，此時德國法治國之思想也已自前期 之自由法治國（Liberale Rechtsstaat)進展到社會法治國（Soziale Rechtsstaat) ¹⁸ 。故國家不僅僅在於侵害人民時需有法律之 規定，

更須以法律或其他手段達成人民福祉之要求，此即為社會國

(Sozialstaat)之基礎思想。此時的法治國思想，係由法治國原則及社 會國 原則共存，並因彼此影響而互相調整¹⁹，而在此複雜的現代社 會中，國家為了達成管制目的，或滿足給予社會福祉之目的，除由 立法者制定法律作為手段外，行政權以制定抽象規範為目的之行政 命令，在有監督管道而不如以往專制時期可恣意為之的情形下，其

17 法治斌、董保成，同前註 15，頁 125。

18 法治斌、董保成，同前註15，頁51。

19 黃舒芃，民主國家的憲法及其守護者，元照出版公司，頁 275，2009 年 8 月。

正當性已被確保而承認可作成行政命令。正當化後之行政命令，而 成為國家可資使用之手段之一，更加受到重視而常被行政機關加以 利用。

第二項 行政命令可為分擔憲法之具體化任務

在法規範之位階上，憲法具有最高之地位，任何規範均不得與 其牴觸，其內容於所有之法規範中，亦屬於最簡潔開放者；而法律 即係立法者所制定，用以具體化憲法之規範。但如前所述，國家任 務之增加造成立法者之負擔加重，甚而達到可能無法完全負荷具體 化憲法任務之地步，如僅有法律作為具體化憲法之工具，則法律內 容之完整程度必須足以使行政權在任何情況下均得以據此明確執 行，此一設想固然使人民之權利受到更多的保障，蓋其得自法律中 得知清楚之法律要件及效果，而知悉其應為何種之行為始不致觸法 及可能因而發生之法律結果，且立法者係由人民自行選出，更符合 民主原則之要求。但此一設想亦同時會造成立法者難以負擔，反而 可能使人民權益受到侵害²⁰，因為立法者如果無暇為其他之立法，

則於該未能及時立法之領域，即欠缺一可供使用之規範²¹。而若賦 予行政權有制定行政命令，協助立法權實現憲法具體化之權限，則 立法權即可將部分規範具體化之工作交由行政權行使，減輕其工作 負擔而使其得專心於國家重大之法案²²，藉由行政權參與抽象規範 之制定，則更能兼顧人民各方面之需求。就此立法權與行政權間之 互動關係，從傳統彼此對抗、立法者視為人民權利之保護者角色，

於共同分擔憲法具體化任務上，轉變為兩者合作，而立法者為民主

20 洪慶麟，委任立法要件之比較硏究，三民書局，1982年10月。

21 蔡宗珍，法律保留思想及其發展的制度關聯要素探微，國立臺灣大學法學論叢，第39卷第 3期，頁4，2010年9月。

22 洪慶麟，同前註 21，頁 21。

之核心，並將其權限部分交由行政權合作完成²³。 第三節 行政命令適法性之探討

第一項 行政命令在一般法律原理原則之遵守

就前述行政命令的分類，除緊急命令之外(由國家元首所發布之 命令，具有變更或取代法律之性質)，行政機關有訂定權限的行政命 令為「法規命令」與「行政規則」。

簡言之，法規命令是行政機關訂定對外發生法律效果的規定，

而行政規則通常為規制行政體系内部事項之命令，不直接對外發生 效力。因此，本文就行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就 一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定之法規命令，其制定 涉及人民權利義務，因此，在適用法律保留與法律優位原則上，就 有討論的必要性。

第一款 比例原則

比例原則是源自德國，為歐陸法系國家所採用的違憲審查模 型。當認為某項法律或行政措施可能有違反憲法的疑慮時，就可以 用比例原則來檢驗其是否違憲。若其可通過比例原則的檢驗，即為 合憲；反之，即為違憲。傳統的比例原則有三大派生子原則：適當 性原則：國家所採取者必須是有助於達成目的的措施，又稱「合目 的性原則」。必要性原則：如果有多種措施均可達成目的，國家應 採取對人民侵害最小者，又稱「侵害最小原則」或「最小侵害原 則」。狹義比例原則：國家所採取的手段所造成人民基本權利的侵 害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡（兩者不能顯失均衡），

亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱「衡

23 黃舒芃，同前註 1，頁 15。

量性原則」。亦即，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例 必須相當。

目前大法官在違憲審查程序中進行比例原則的操作時，都會引 用憲法第 23 條的條文：「以上各條（按：指第 7 條至第 22 條包括言 論自由、秘密通訊自由、訴訟權、工作權等在內的權利）列舉之自 由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，

或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」作為比例原則 在憲法中的法理依據。比例原則之審查係依照：國家措施（立法所 採取之手段）之目的正當性、手段符合適合性、必要性與狹義比例 性四個步驟按序審查。行政程序法第 7 條：「行政行為，應依下列 原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣 能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之 方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」亦係本於 上開學理而就適合性、必要性與狹義比例性之判斷標準為具體規定

24。

第一目 德國對比例原則的操作

比例原則原發展自德國的警察行政法，雖有學者質疑，但二次 戰後比例原則仍擴張適用到憲法領域，提升成為憲法位階的一種規 範原則，也被用來審查法律的合憲性。其又分為三個派生原則：第 一、適合原則：要求限制人權之手段必須適合於公益目的之達成。

第二、必要原則：要求所有符合適合原則之限制人權手段，必須選 擇其中對人權限制最小的手段，故又稱為最小侵害原則或不得以原 則。第三、狹義比例原則：要求不能用犧牲過大人民私益之手段，

追求一個較小的公益。我國現行行政程序法第 7 條明顯就是德國比

24 林錫堯大法官，司法院大法官會議釋字第 699 號協同意見書。

例原則的移植。

德國憲法法院作法規違憲審查，基本上就是依循適合、必要與 狹義比例原則三個派生原則的順序逐一審查。令我們好奇的是，德 國憲法法院如何判斷手段是否適合、有助於目的之達成？這難免涉 及事實的認定或事實的預測。同樣，審查是否必要、最小侵害，是

德國憲法法院作法規違憲審查，基本上就是依循適合、必要與 狹義比例原則三個派生原則的順序逐一審查。令我們好奇的是，德 國憲法法院如何判斷手段是否適合、有助於目的之達成？這難免涉 及事實的認定或事實的預測。同樣，審查是否必要、最小侵害，是