第四章 認定影響採購公正違法行為適法性之探討
第一節 工程會認定之授權及依據
政府採購之主管機關為工程會274，而本法有關「影響採購公 正」之違法行為，規定在本法第31 條第 2 項第 8 款、第 48 條第 1 項第2 款，以及 50 條第 1 項第 7 款規定。上開規定中「有影響採購 公正之違反法令行為者」，屬不確定法律概念，由法律授權工程會就 第31 條第 2 項第 8 款之特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購 公正之違反法令行為」；而本法第48 條第 1 項第 2 款「有足以影響 採購公正之違法或不當行為者」，以及第50 條第 1 項第 7 款「其他 影響採購公正之違反法令行為」，則是授權由辦理政府採購機關依本 法加以認定。
因此，工程會於 89 年 1 月 19 日作出工程企字第 89000318 號行 政函釋，就本法第 31 條第 2 項第 8 款、第 48 條第 1 項第 2 款，以 及50 條第 1 項第 3 款至第 5 款所規定之「影響採購公正之違反法令 行為」之態樣作出解釋；又，工程會104 年 7 月 17 日，工程企字第 10400225210 號令，將本法第 87 條規定亦納入「影響採購公正」的 違反法令行為(或不當行為者)。
除前述本法第 31 第 2 項第 8 款、第 48 條第 1 項第 2 款、第 50 條第1 項第 7 款，以及第 87 條的規定之外，目前就政府採購「影響 採購公正」的違反法令行為(或不當行為者)，尚見於工程會「政府 採購投標須知」五十五、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳：（無押標金者免列）」共8
274 本法第 9 條第 1 項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委 員一人兼任主任委員。」
款規定275，以及「政府採購錯誤行為態樣手冊」、工程會 101 年 1 月 13 日工程企字第 10100017900 號函修定「廠商參與公共工程可能涉 及之法律責任」等276，作為認定廠商有(足以)「影響採購公正」的 違反法令行為(或不當行為者)的判斷依據。另外，就廠商涉有本法 第87 條各項之犯罪行為，採購機關就廠商有「影響採購公正」的違 反法令行為(或不當行為者)，通常是等到刑事法院實體審理判決確 定，始予認定。
第一項 影響採購公正之違法行為態樣 第一款 採購法第 31 條第 2 項第 8 款
本法第 1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制訂本法」，政府採 購之基本原則為「公平」及「公開」，故政府採購藉此二原則建立公 平、公開之正當採購程序及競爭環境，以達到採購標的之目標。而 影響採購公正違法之行為則違背了政府採購所揭櫫之公平、公開原 則，故有以法律加以規制之必要。
本法第 31 條沒收押標金或追繳押標金之規定，目前多傾向認係 為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生 法律效果之單方行政行為，屬具行政罰特徵之行政處分277。
本法第 31 條第 2 項規定機關得於招標文件中規定，廠商有該項 各款規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還
275 政府採購投標須知：55、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已 發還者，並予追繳：（無押標金者免列） (八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為者。」
276 行政院公共工程委員會 101 年 1 月 13 日工程企字第 10100017900 號函修訂 ，廠商參與公
共工程可能涉及之法律責任。
277 林家祺，政府採購程序中『沒收及追繳押標金』 之法律屬性及時效探討，真理財經法學第 11 期，頁 71-104，2012 年 9 月。
者，並予追繳。故押標金是否得予發還，須機關於招標文件有明文 規定，若未規定，則廠商縱有該條項各款列舉情形，仍不得沒收
278。至若招標機關於招標文件自行增列該條項所無之規定，是否得 據為沒收押標金之依據乙節，自應採否定見解279。押標金為不足額 繳納時，亦不得為沒收。
本法對於「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」之 用語規定在本法第 31 條第 2 項第 8 款規定：「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其 已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為者。」， 揆諸工程會於 89 年 1 月 19 日作成工程企 字第 8900318 號行政函釋，其內容說明二、為︰「依來函說明一，
三家投標廠商（龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧 問有限公司）之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧 問有限公司於 88 年 12 月 9 日向台灣銀行公館分行申請，如大○物 管理顧問有限公司有本法（以下簡稱本法）第 31 條第 2 項第 8 款之 情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還 者，並予追繳。如 貴會發現該三家廠商有本法第 48 條第 1 項第 2 款或第 50 條第 1 項第 3 款至 5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第 87 條之罪者，茲依本法第 31 條第 8 項第 8 款規定，認定該等廠商 有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追
繳。」。
工程委員會工程企字第 10400225210 號令：「要旨：訂定依
『本法』第 31 條 2 項第 8 款認定屬影響採購公正之違反法令行 為，自即日生效機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依本法第
278 參閱訴字第 S9304 號審議判斷書。
279 行政院公共工程委員會 88 年 12 月 16 日（88)工程企字第 8820687 號函。
31 條第 2 項第 8 款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為者」情形，並自即日生效：一、有本法第 48 條第 1 項 第 2 款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有本法第 50 條第 1 項第 3 款至第 5 款、第 7 款情形之一。三、容許他人借用 本人名義或證件參加投標。四、廠商或其代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員有本法第 87 條各項構成要件事實之一。五、廠商或 其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、
決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。
綜合工程企字第 8900318 號函行政函釋、工程企字第
10400225210 號行政命令認定廠商有本法第 31 條第 2 項第 8 款「有 影響採購公正之違反法令行為」之列舉行為態樣如下：
1.三家廠商所繳交押標金之銀行本票係為連號，且三家投標廠商繳 交之連號本票均由另一家公司向銀行申請。
2.發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。(本法第 48 條第 1 項第 2 款)
3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。(本法 第 50 條第 1 項第 3 款)
4.偽造或變造投標文件。(本法第 50 條第 1 項第 4 款)
5.不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。(本法第 50 條第 1 項第 5 款)
6.其他影響採購公正之違反法令行為。(本法第 50 條第 1 項第 7 款)
7.本法第 87 條規定之犯罪行為。
第二款 採購法第 48 條第 1 項第 2 款、第 50 條第 1 項第 7 款 本法第 48 條第 1 項第 2 款規定：「機關依本法規定辦理招標，
除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即 應依招標文件所定時間開標決標：二、發現有足以影響採購公正之 違法或不當行為者。」，本法第48 條第 1 項規定應限於機關辦理公 開招標之情形。至於限制性招標，依採購法第18 條第 4 項規定，只 需邀請2 家以上廠商比價或僅邀請 1 家廠商議價即可，並不需要有 3 家以上廠商的投標。而選撣性招標在辦理廠商資格審查之階段，
依採購法第 21 條規定，除經常性採購必須建立 6 家以上之合格廠商 名單外，其他情形並不限定投標廠商之家數；且依工程會之函釋，
亦認為廠商資格審查階段並不需有3 家以上合格廠商投標，亦得開 標280。
故依文義解釋，限制性招標與選擇性招標均不適用採購法第 48 條第1 項「3 家以上合格廠商投標」之規定，而第 48 條第 1 項未明 文將之排除在外，應是立法之疏漏281。
本法第48條第1項第2款規定所謂「影響採購公正之違法或不當 行為」為不確定法律概念，由法律授權主管機關工程會以行政命令 補充，而歸納工程會之行政函釋就認定「影響採購公正之違法或不 當行為」之行為態樣，係指其行為足以造成限制競爭、不公平競爭 或其他對招標造成實質上影響程序公正之行為而言。例如機關自行 發現其所定資格條件有限制競爭之虞，則得依法修正其條件，不予 開標決標54。又機關辦理採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有 2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘1家廠商符合招標文件規定
280 行政院公共工程委員會 88 年 7 月 17 日（88)工程企字第 8808953 號函。
281 黃釭華，政府採購法解讀—逐條釋義，元照出版有限公司，頁 196-197，2008 年 9 月。
者，得依採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違 法或不當行為」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法 令行為」處理282: 1.押標金未附或不符合規定；2.投標文件為空白文 件、無關文件或標封內空無一物；3.資格、規格或價格文件未附或 不符合規定；4.標價高於公告之預算或公告之底價；5.其他疑似刻意 造成不合格標之情形283。
本法第50條係明定「個別廠商」投標不予接受之情形，即有該 等情形時，僅該特定廠商之投標不予開標或不予決標，並非如本法 第48條規定，屬整個採購案不予開標決標。
就本法第 50 條第 1 項第 7 款其他影響採購公正之違反法令行 為，例如機關辦理採購，不同投標廠商參與投標，卻由同一廠商之 人員代表出席開標、評審、評選、決標等會議，屬本款規定之情形
284。例如甲公司為某採購案分別出具指定用途之「授權經銷證明 書」予乙及丙 2 家公司持以參加投標視同違反施行細則第 33 條有關 1 家廠商 1 標之規定，不予接受285。可依本款及第 50 條第 2 項規定 撤銷決標，並可依採購法第 87 條之規定移送法辦286。
工程會 95 年 7 月 25 日，工程企字第 09500256920 號函釋：
「機關辦理採購，有 3 家以上合格廠商投標，開標後有 2 家以上
「機關辦理採購，有 3 家以上合格廠商投標，開標後有 2 家以上