行政命令之基本概念及內容

行政機關得制定行政命令，素為我國法制所肯認。至於行政命 令是否為行政法上之法源，學說則多將行政命令分類討論之。惟為 何行政機關得作成行政命令，又行政命令作成後，除在具體個案中 受法院之審查，或受大法官違憲審查外，立法權可否?以及如何對行 政命令發揮影響功能？此些問題均涉及行政命令作為抽象規範之一 種，而制定抽象規範之權限究竟屬於哪一個國家權力所擁有？係由 立法權獨占之，或由立法權所占有，但其可將此權力交由其他權力 行使、或此權限根本非為立法權所獨占？則必須對權力分立制度有 通盤了解後，始能在此基礎上一探究竟。

第一項 權力分立的概念

分權思想最早由古希臘的亞里士多德所提出，認為國家有議事 權、行政權及司法權等三權，並認為國之治亂以三權是否調和為轉 移。近代明確闡述分權學説的是 17 世紀英國的洛克；1748 年法國 孟德斯鳩在「論法的精神」一書中發展洛克之學説，系統地提出三 權分立之原則。權力分離的形式包括行政、司法、立法，解決一些 在政治制度可能出現的問題，之後各資本主義國家普遍實行三權分 立制度，立法權由議會行使，行政權由總統或內閣行使，司法權由 法院行使。權力分立的最主要目的在於避免獨裁者的產生。

孟德斯鳩係受英國哲學家洛克所啓發，認為自由是法律許可下 的一切行為，但自由只有在有所限制的政府中才有可能產生，而所 謂有節制的政府，即為沒有濫用權力之政府，如要政府不濫用權 力，其方法惟有以權力牽制其他權力。

孟德斯鳩與亞里斯多德相同，係將國家權力分為三權，即行政、

立法與司法，但不同於洛克，其認為三種權力應分別行使而分屬不同 機關，且自其上觀點可知，其並不認同權力分立之目的在於合作而提 升工作效率，相反地，其認為由於櫂力集中會造成濫用權力，導致無 法產生自由，故權力分立之設計係為互相制衡，以求達成保障人民自 由之目的。孟德斯鳩之理論，對於日後美國的權力分立造成很大的影 響，例如其不僅主張各個國家權力間應互相制衡，縱使單一權力內，

亦應有所制衡方不致濫權。

第二項 行政命令之概念

從權力分立的脈絡下來，行政權所為之命令為行政機關行使公 權力單方面訂定，具有抽象及一般性拘束力之規範。由於國家職能 日益增加，而立法權制定法律之程序繁雜，法律之數量恆有不足，

行政機關為處理行政事務，而發布之各種命令不計其數，命令遂成 為法律之外，最重要之法源。行政命令與法律之不同，固可從兩方 面而言，在實體上，命令通常僅能規定非屬法律保留之事項，換言 之，國家生活中重要之事項，保留予法律加以規定(法律保留原 則)，命令僅就未保留之次要事項予以規範。在程序上，命令係行政 機關訂定，法律則為立法機關制定，依現行中央法規標準法第 3 條 之規定，命令之名稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準 則，以示有別於同法第 2 條所規定之法律名稱：法、律、條例或通 則，惟檢視各類命令，其與法律未必在實質上均有明顯之區別，故 分辨命令與法律毋寧應著重於雨者形式上之差異²。

在傳統三權分立架構下，特別是講求「法制定(Law Making)」與「法 適用（Law Application)」之區分的歐陸法秩序傳統底下，訂定法規範

2吳庚，行政法之理論與實用(増訂十四版)，三民書局，頁 44，2016 年 9 月。

的工作主要是由立法機關來擔綱；然而，隨著國家任務的繁雜、膨脹 與多様化，單憑立法部門顯然無法完整承擔龐大的立法工程，在這様 的背景之下，行政機關發布命令的權限不難想見地具有高度實務意義，

也往往被視為行政機關承接立法者法制定任務的表現³。 第一款 行政命令之種類

行政機關訂定行政命令之權限如何？應視命令之性質而定。玆 就下列命令之主要類型加以說明：

1.緊急命令：係指國家發生緊急危難或重大變故之際，由國家元首所 發布之命令，具有變更或取代法律之性質，只有在憲法明文授權 下，行政部門始有發布之權限。現行憲法增修條文第二條第三項 與已廢止之臨時條款第一項相當，總統經行政院會議之決議有權 發布。

2.法規命令：係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第 150 條 第 1 項）。這類命令既與人民權利義務有關並對外發生效力，一 般法治國家對於此類命令均限於必須法律具體授權，否則行政機 關不得發布，奥國、德國及日本是，因為需要法律授權，故通常 又屬委任命令或委任立法。

我國法制在理論上，有關人民權利義務之事項，應以法律或 法律授權之命令加以規定，但實際上無法律授權情形下，行政機 關訂定之法規命令在所多有，除嚴重違反法律保留原則外，其效 力多受肯定，故我國行政機關具有自主的命令制定權其法律基礎 雖嫌薄弱，然係長久存在之事實。

3 黃舒芃，同前註 1，頁 3。

3.行政規則：指規制行政體系内部事項之命令，不直接對外發生效 力，通常與人民之權利義務無直接關係，行政程序法第 159 條第 1 項將其界定為：「本法所稱行政規則，係指上级機關對下級機 關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關内部秩序反運 作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」行 政機關在其權限範圍之内，得發布作為內部章則之行政規則，殆 為任何國家皆存在之制度。行政規則雖屬機關相互間或上級機關 對下級機關之表意行為，但仍為抽象一般性規定之性質，並非對 個案所為之具體指示，故與狹義之指令(Weisung)不同。行政規則 在傳統行政法理論中，被視為内部規範(Innenrecht)，對外既不生 效力，故不具法源之性質，惟現時多數學者已不採上述主張，認 為行政規則亦得作為行政法之法源。以我國而言，行政規則為法 源之一種，尤無疑義，蓋現行法（中央法規標準法第 7 條）對授 權發布之命令（通常為法規命令），與依職權發布之命令（理論 上為行政規則），無論名稱（同法第 3 條）及是否送立法院查照 等手續，並未加以區別；行政機關之行政規則經常涉及人民之權 利義務關係，與法規命令實質上亦難以分辨，除顯然違法外，司 法機關通常均予以適用，未曾懷疑其法源之地位。

第二款 行政規則之種類

行政機關依其本身職權所發布之行政規則，可大體歸為四類⁴： 1.組織性：如各機關之辦事細則、處務規程。

2.作業性：如行政機關處理人民陳情案件改進要點、工作簡化實施 要點。

4 吳庚，同前註 2，頁 46。

3.裁量性：如商標近似審查基準；

4.解釋性：如内政部對工廠法「工人」定義之解釋，又如財政部對海 關緝私條例所稱「私運」或「管制」之解釋等 ， 均不勝 枚舉。

有學者分為六類，即除上述組織性、作業性、裁量性、解釋性 行政則之外，尚有：「規範具體化之行政規則」、「替代法律之行政 規則」二類⁵。

第三項 行政函釋之定義與效力 第一款 行政函釋之定義

有關「行政函釋」之用語，實務與學者間看法不一致，有稱為 釋示、行政函釋、解釋函令，而依行政程序法第 159 條第 2 項，則 稱為解釋性行政規則。有論者認為以行政函釋來定義解釋性行政規 則主要理由為：1、行政機關發布解釋時，並未使用行政規則、解釋 函或解釋性規定名稱，反而是使用「行政函」的方式作成解釋，是 從此一形式外觀選擇用行政函釋一詞表示行政規則解釋性規定。2、

從「行政函」外觀無法判斷行政機關為何種行政行為，必須要探究 該函內容才能判斷其性質。行政機關可能以「行政函」的方式為行 政處分、或單純進行通知（事實行為）、發布解釋等⁶。

本文先就行政機關「公文函」加以定義，依據「公文程式條

5 大法官會議釋字第 270 號解釋：「規範具體化之行政規則：例如台灣地區與大陸地區人民關 係條例第六十九條規定，大陸人民在台灣地區取得不動產物權應經主管機關之許可，假定主管 機關對許可之條件作成補充規定，使屬於不確定法律概念或含義空泛之用語『具體化』以便 適用。替代法律之行政規則：在一定的範疇内須有法律規制之必要，而實際上法律卻未規 定，或法律條文過於簡略，有待命令加以補充，在法律未制定前，主管機關經濟部訂定辦 法，以為辦理依據，如公營事業人員任用及退休均應以法律定之，在法律未制定前，主管機 關經濟部訂定辦法，以為辦理依據，司法院大法官亦認為不生違憲問題。」

6 張珮琦，論信賴保護原則與行政函釋的溯及適用，東吳大學法律學系碩士論文，民國 2005 年 7 月。

例」第 1 條規定：「稱公文者，謂處理公務之文書；其程式，除法 律別有規定外，依本條例之規定辦理。」第 2 條第 1 項第 4 款規 定：「函：各機關公文往復，或人民與機關間之申請與答復時用 之。」⁷，又，依據司法院大法官會議釋字第 97 號解釋文：「行政 官署對於人民所為之行政處分，製作以處分為內容之通知。此項通 知，原為公文程式條例所稱處理公務文書之一種。除法律別有規定 者外，自應受同條例，關於公文程式規定之適用及限制，必須其文

例」第 1 條規定：「稱公文者，謂處理公務之文書；其程式，除法 律別有規定外，依本條例之規定辦理。」第 2 條第 1 項第 4 款規 定：「函：各機關公文往復，或人民與機關間之申請與答復時用 之。」⁷，又，依據司法院大法官會議釋字第 97 號解釋文：「行政 官署對於人民所為之行政處分，製作以處分為內容之通知。此項通 知，原為公文程式條例所稱處理公務文書之一種。除法律別有規定 者外，自應受同條例，關於公文程式規定之適用及限制，必須其文