國立高雄大學高階法律暨管理碩士(EMLBA)
在職專班碩士論文
行政函釋之適法性研究-
以公共工程委員會對於「影響採購公正違反法令行
為」為中心
A study of legitimacy of interpretative rule of
administrative agency –– Focusing on Public
Construction Commission’s “behaviors that might
affect fairness of procurement and violate laws and
regulations”
研究生：賈定睿 撰
指導教授：紀振清 博士
致謝
經過一年在法學院旁聽恩師紀振清老師的行政法及政府採購法的課 程，始能正式進入準備論文的階段。在經過多次的論文方向及內容的修正 與討論，終於確立了論文的題目。在上課與工作之餘，開始著手資料搜 尋、分類、編排、修改，至今終能於完成我的碩士論文。 最要感謝恩師紀振清博士，老師從論文內容的指引，論文格式、內容 要求的嚴謹，對於日後不論在工作上，或是有機會再作學術研究上，讓我 獲益匪淺。 特別要感謝的是我的論文指導學長梅兆平老師，他在公務繁忙之餘， 叮囑我進度的進行，不斷地修正我的論文格式與內容編排，抽空與我討 論、講解，傳授著手準備論文的相關技巧，讓我事半功倍。梅老師在行政 法與政府採購法的專精熟稔，讓我在問題的思考上，省了很多很多的時 間，我真的非常幸運，能夠有恩師紀老師以及梅老師的教導。 最後要特別感謝二位口試委員老師，本校法學院法律學系謝志鵬老 師，以及財經法律系吳行浩老師，能在暑假假期中，撥冗參加論文審查， 對於論文之檢閱、針砭與斧正，以及對本文精闢之芻議使本文能更漆完備 也得以謹慎且細腻處理結構上不足之處，實獲益匪淺，學生謹在此敬表謝 忱。 賈定睿行政函釋之適法性研究
-
以公共工程委員會對於「影響採購公正違反法令行為」為
中心
指導教授：紀振清博士 學生：賈定睿 國立高雄大學高階法律暨管理研究所 摘要 政府採購法(下稱本法)第 31 條第 2 項第 8 款、第 48 條第 1 項第 2 款、第 50 條 第1 項第 7 款規定，有關「影響採購公正」違法行為之態樣，係以不確定法律概念 之方式，授權採購主管機關（行政院公共工程委員會，下稱工程會），以行政函釋作 為補充規定，此等行政函釋內容事實上往往皆已涉及人民基本權利之限制，其法效 性有再進一步探討之必要。 再就我國最高行政法院實務判決及最高行政法院庭長法官聯席會議之見解可知，該 等行政函釋多具備法規命令之性質，而在法律之授權下，該等法規命令有無違反授權明 確性及法律明確性等原則，實有疑問。本論文即從工程會行政函釋出發分析及探討，以 人民在憲法基本權保障下，該等行政函釋之適法性。另再就德、美等國在法律授權制度、 行政命令之監督及審查等制度，與我國作比對，找出本法在「影響採購公正」違法行為 之問題癥結，以作為對本法修正方向之建議。 關鍵字：法律授權、法規命令、基本權、法律保留、公正、政府採購A study of legitimacy of interpretative rule of
administrative agency –– Focusing on Public Construction
Commission’s “behaviors that might affect fairness of
procurement and violate laws and regulations”
Advisor: Dr.Chen-Ching Chi Associate Professor of Department of Law
National University of Kaohsiung
Student: Chia Ting-Jui
Graduate Institute of Executive Master of Law and Business Administration (EMLBA),
National University of Kaohsiung
Abstract
The mode of illegal behaviors relating to “effect on fairness of procurement” in Government Procurement Act (hereinafter referred to as “the Act”) refers to the use of the way of uncertain legal concepts, authorizing of the competent authorities of procurement (Public Construction Commission of the Executive Yuan, hereinafter referred to as “Construction Commission”) and employment of interpretative rule of administrative agency as the supplementary regulations. The contents and facts of this kind of interpretative rule of administrative agency have always involved the limits of the basic rights of citizens, so that it is necessary to further explore its regulatory effectiveness.
As known from the practical judgments of the Supreme Administration Court of Taiwan and the opinions of Division-Chief Judges and Judges Extended Meeting of the Supreme Administration Court, this kind of interpretative rule of administrative agency mostly
possess the nature of regulatory orders. Under authorization of laws, whether this kind of regulatory orders have violated the principles of authorization explicitness and legal explicitness is really doubtful. The paper starts to analyze and explore, from the interpretative rule of administrative agency of the Construction Commission, the legitimacy of such interpretative rule of administrative agency since the basic rights of citizens are protected under the Constitution. Besides, the paper compares the supervision and examination systems of the legal authorization systems and administrative orders in Germany and the United States with those in Taiwan, and then finds out the crux of the problem concerning the illegal behaviors “affecting fairness of procurement” so as to give suggestions for the amendment directions of
this Law.
Keywords: legal mandate, regulatory order, basic rights, rule of law, fairness, government procurement
目 錄 致謝………Ⅰ 中文摘要………Ⅱ 英文摘要………Ⅲ 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究範圍與方法 ... 2 第二章 行政命令之效力探討 ... 4 第一節 行政命令之基本概念及內容 ... 4 第一項 權力分立的概念 ... 4 第二項 行政命令之概念 ... 5 第一款 行政命令之種類 ... 6 第二款 行政規則之種類 ... 7 第三項 行政函釋之定義與效力 ... 8 第一款 行政函釋之定義 ... 8 第二款 行政函釋之效力 ... 10 第四項 行政函釋之適用問題 ... 12 第二節 行政命令之必要性及制定權限來源 ... 15 第一項 行政命令制定權限來源 ... 15 第二項 行政命令可為分擔憲法之具體化任務 ... 17 第三節 行政命令適法性之探討 ... 18 第一項 行政命令在一般法律原理原則之遵守 ... 18 第一款 比例原則 ... 18 第一目 德國對比例原則的操作 ... 19 第二目 美國的三重審查基準 ... 21 第二款 法律保留原則之適用 ... 22 第一目 法律保留之態樣 ... 22 第二目 層級化的法律保留... 22 第三目 法律優位原則 ... 23 第二項 不確定法律概念與授權明確性原則 ... 25 第一款 不確定法律概念 ... 25 第一目 不確定法律概念之類型 ... 31 第二目 不確定法律概念與行政裁量 ... 33 第三項 授權明確性原則之思辨 ... 42 第一款 大法官解釋建構之授權明確性原則 ... 43 第一目 大法官會議解釋 ... 43 第二目 大法官作成解釋之前 ... 54 第三目 大法官作成解釋之後 ... 57 第四目 小結... 71 第二款 授權明確性建構內涵 ... 72 第三款 授權明確性於大法官解釋中的運用 ... 76 第四節 小結 ... 77 第三章 行政命令監督審查機制之探討 ... 79 第一節 行政命令之監控機制 ... 79
第一項 行政監督行政命令 ... 79 第二項 立法審查行政命令 ... 82 第一款 同意權的保留 ... 82 第二款 廢棄請求權的保留 ... 85 第三款 立法追認 ... 87 第四款 單純送置義務之課予 ... 88 第三項 司法審查行政命令 ... 89 第四項 美國法針對解釋性行政規則合法性審查 ... 92 第五項 我國法院對於行政函釋的合法性審查 ... 97 第二節 大法官違憲審查權 ... 98 第一項 法規命令的合法性 ... 98 第一款 法規命令之定義 ... 98 第二款 法規命令之合法性要件... 102 第一目 形式要件 ... 102 第二目 實質要件 ... 105 第二項 大法官對於法規命令審查權相關問題 ... 108 第一款 大法官解釋憲法程序之受理要件 ... 108 第二款 大法官對法規命令之審查權 ... 110 第一目 受理要件：審查權... 110 第二目 大法官對於法規命令審查權之爭議 ... 112 第三項 法規命令合法性監督類型與大法官違憲審查權之界限 ... 124 第一款 行政監督 ... 124 第一目 行政監督類型 ... 125 第二目 行政監督權與大法官違憲審查權 ... 128 第二款 立法監督 ... 130 第一目 立法監督類型 ... 131 第二目 權力分立原則與大法官違憲審查權 ... 135 第三款 司法監督 ... 138 第一目 普通法院之附帶審查 ... 141 第二目 大法官之違憲審查... 144 第三目 大法官與一般法院審判權之爭議 ... 146 第三節 德、美與我國行政命令之比較分析 ... 151 第一項 德國行政命令概述 ... 151 第一款 德國之行政命令類型 ... 152 第二款 法規命令之憲法限制、國會監督與司法審查 ... 152 第一目 憲法限制 ... 152 第二目 國會監督 ... 153 第三目 司法審查： ... 153 第三款 德國行政命令主要特徵... 153 第二項 美國行政命令概述 ... 154 第一款 美國行政命令之法源 ... 154 第二款 美國行政命令之類型 ... 155 第三款 美國之行政命令監督與審查機制 ... 156 第三項 各國制度與我國行政命令比較分析 ... 156
第一款 行政命令法規體系 ... 156 第二款 行政命令之分類及立法監督模式 ... 158 第一目 德國之立法監督 ... 158 第二目 美國之國會監督 ... 160 第三目 我國之立法監督 ... 161 第四項 小結 ... 165 第四節 借鏡德國與美國授權問題之異同... 165 第一項 德國法之比較 ... 165 第二項 美國法之比較 ... 167 第三項 我國與德、美在授權明確性法制之比較 ... 169 第四節 小結 ... 170 第四章 認定影響採購公正違法行為適法性之探討 ... 172 第一節 工程會認定之授權及依據 ... 172 第一項 影響採購公正之違法行為態樣 ... 173 第一款 採購法第 31 條第 2 項第 8 款 ... 173 第二款 採購法第 48 條第 1 項第 2 款、第 50 條第 1 項第 7 款 176 第二項 工程會行政函釋之法律性質... 179 第一款 法規命令 ... 179 第二款 行政規則 ... 182 第三項 工程會行政函釋之適法性 ... 189 第一款 法律保留之探討 ... 189 第二款 授權明確性之探討 ... 194 第三款 法律明確性之探討 ... 195 第二節 最高行政法院庭長法官聯席會決議依據及效力 ... 197 第一項 決議依據 ... 197 第二項 決議效力 ... 197 第三節 司法實務見解之評析 ... 199 第三節 小結 ... 211 第五章 結論與建議 ... 217 第一節 結論 ... 217 第二節 建議 ... 219 第一項 立法監督 ... 219 第二項 司法審查 ... 221 第三項 行政自我審查機制之探討 ... 222 參考文獻 ... 229 附錄1：工程會行政函釋 ... 237 附錄2、工程會行政命令 ... 241
第一章
緒論
第一節 研究動機與目的 在立法、司法、行政三權分立的架構下，行政係達成國家存立 目的之最重要手段，行政權在功能上而言，行政之運作並非單純地 執行法律，並負有形成符合社會正義之生活關係、規劃、推動基本 建設，引導及維持合於公益之政治發展等任務。然而，隨著國家任 務的繁雜、膨脹與多樣化，單憑立法部門顯然無法完整承擔龐大的 立法工程，在這樣的背景下，行政部門發布行政命令的權限不難想 見地具有高度實務意義。這種透過「行政」手段來實現「立法」目 的的公權力行為，此即「行政立法」，而行政部門以發布「行政命 令」之方式即是行政部門「立法」權發動下的產物。但行政命令終 究是行政權的一環，是一種行政行為，在性質上仍明顯不同於國會 立法1。 再從大法官釋字第 443 號解釋層級化法律保留之架構之下加以 觀察，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令 為依據之必要；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其 授權應符合具體明確之原則(相對法律保留)；若僅屬與執行法律之細 節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範， 此非屬法律保留之範疇，故依層級化法律保留之概念，行政機關透 過行政立法來發布行政命令來實現公權力行為在法律授權下雖有其 自由性，但亦有其羈束性。 本法有關「影響採購公正」之違法行為，規定在本法第 31 條第 2 項第 8 款、第 48 條第 1 項第 2 款，以及第 50 條第 1 項第 7 款， 1 黃舒芃，行政命令，頁 3，三民書局，2011 年 3 月。而工程會就「影響採購公正」違法行為之類型，於 89 年 1 月 19 日 函釋對於「影響採購公正」特定行為類型作補充認定，後於104 年 7 月 17 日函釋就第 50 條修法後等規定再為補充。然而，在依法行 政之原則下，上開函釋補充影響採購公正之違法行為類型之構成要 件，是否須符合授權明確性原則、法律明確性原則以及法律保留 原，則不無疑問，在具體個案的行政爭訟，即生諸多爭議。但多數 行政法院之見解及最高行政法院庭長法官聯席會議決議，均認為工 程會係經法律授權作成補充對於「影響採購公正之違反法令行為」 範圍及要件所之函釋，尚無違法律授權之明確性之見解，以其為判 斷基礎對廠商為敗訴之判決。揆諸行政權的發動，必須在法律的規 範框架底下進行，當然必須受到法律的拘束，而不得逾越一般法律 原則，因此，就工程會上開行政函釋之法律性質，以及行政命令之 作成，是否應遵守一般法律原則作分析及探討；另就本法規定之 「影響政府採購公正」之行為應如何具體認定，有無違反比例原則 等觀點則有探討之必要。 第二節 研究範圍與方法 本論文的研究方法分為本法相關文獻之探討，以及工程會行政 函釋以及行政法院實務判決分析兩部分： (一)文獻探討 本法規定之「影響政府採購公正」違法行為之認定在實務上有 所爭議，其爭議之原因主要是本法就有關影響政府採購公正之違法 行為授權由公共工程委員會以行政命令的方式補充其構成要件，故 在進行研究前，即須就先做一相關文獻之探討： １.採購行為及本法。 ２.行政命令相關學術資料。
(二) 工程會行政函釋、行政法院判決實務分析 主要在於瞭解工程會就採購法公平、公正概念之析辯，並依其 法律定位進一步瞭解該影響採購公正違反法令行為之態樣、影響採 購公正違法行為認定的前因後果。 為求其爭議原因，故以相關爭議案件工程會以行政函釋為判對 標準作為分析，其案件來源包括工程會相關行政函釋及行政法院判 決中，有關於廠商有影響採購公正違反法令行為。
第二章
行政命令之效力探討
第一節 行政命令之基本概念及內容 行政機關得制定行政命令，素為我國法制所肯認。至於行政命 令是否為行政法上之法源，學說則多將行政命令分類討論之。惟為 何行政機關得作成行政命令，又行政命令作成後，除在具體個案中 受法院之審查，或受大法官違憲審查外，立法權可否?以及如何對行 政命令發揮影響功能？此些問題均涉及行政命令作為抽象規範之一 種，而制定抽象規範之權限究竟屬於哪一個國家權力所擁有？係由 立法權獨占之，或由立法權所占有，但其可將此權力交由其他權力 行使、或此權限根本非為立法權所獨占？則必須對權力分立制度有 通盤了解後，始能在此基礎上一探究竟。 第一項 權力分立的概念 分權思想最早由古希臘的亞里士多德所提出，認為國家有議事 權、行政權及司法權等三權，並認為國之治亂以三權是否調和為轉 移。近代明確闡述分權學説的是 17 世紀英國的洛克；1748 年法國 孟德斯鳩在「論法的精神」一書中發展洛克之學説，系統地提出三 權分立之原則。權力分離的形式包括行政、司法、立法，解決一些 在政治制度可能出現的問題，之後各資本主義國家普遍實行三權分 立制度，立法權由議會行使，行政權由總統或內閣行使，司法權由 法院行使。權力分立的最主要目的在於避免獨裁者的產生。 孟德斯鳩係受英國哲學家洛克所啓發，認為自由是法律許可下 的一切行為，但自由只有在有所限制的政府中才有可能產生，而所 謂有節制的政府，即為沒有濫用權力之政府，如要政府不濫用權 力，其方法惟有以權力牽制其他權力。孟德斯鳩與亞里斯多德相同，係將國家權力分為三權，即行政、 立法與司法，但不同於洛克，其認為三種權力應分別行使而分屬不同 機關，且自其上觀點可知，其並不認同權力分立之目的在於合作而提 升工作效率，相反地，其認為由於櫂力集中會造成濫用權力，導致無 法產生自由，故權力分立之設計係為互相制衡，以求達成保障人民自 由之目的。孟德斯鳩之理論，對於日後美國的權力分立造成很大的影 響，例如其不僅主張各個國家權力間應互相制衡，縱使單一權力內， 亦應有所制衡方不致濫權。 第二項 行政命令之概念 從權力分立的脈絡下來，行政權所為之命令為行政機關行使公 權力單方面訂定，具有抽象及一般性拘束力之規範。由於國家職能 日益增加，而立法權制定法律之程序繁雜，法律之數量恆有不足， 行政機關為處理行政事務，而發布之各種命令不計其數，命令遂成 為法律之外，最重要之法源。行政命令與法律之不同，固可從兩方 面而言，在實體上，命令通常僅能規定非屬法律保留之事項，換言 之，國家生活中重要之事項，保留予法律加以規定(法律保留原 則)，命令僅就未保留之次要事項予以規範。在程序上，命令係行政 機關訂定，法律則為立法機關制定，依現行中央法規標準法第 3 條 之規定，命令之名稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準 則，以示有別於同法第 2 條所規定之法律名稱：法、律、條例或通 則，惟檢視各類命令，其與法律未必在實質上均有明顯之區別，故 分辨命令與法律毋寧應著重於雨者形式上之差異2。 在傳統三權分立架構下，特別是講求「法制定(Law Making)」與「法 適用（Law Application)」之區分的歐陸法秩序傳統底下，訂定法規範 2吳庚，行政法之理論與實用(増訂十四版)，三民書局，頁 44，2016 年 9 月。
的工作主要是由立法機關來擔綱；然而，隨著國家任務的繁雜、膨脹 與多様化，單憑立法部門顯然無法完整承擔龐大的立法工程，在這様 的背景之下，行政機關發布命令的權限不難想見地具有高度實務意義， 也往往被視為行政機關承接立法者法制定任務的表現3。 第一款 行政命令之種類 行政機關訂定行政命令之權限如何？應視命令之性質而定。玆 就下列命令之主要類型加以說明： 1.緊急命令：係指國家發生緊急危難或重大變故之際，由國家元首所 發布之命令，具有變更或取代法律之性質，只有在憲法明文授權 下，行政部門始有發布之權限。現行憲法增修條文第二條第三項 與已廢止之臨時條款第一項相當，總統經行政院會議之決議有權 發布。 2.法規命令：係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第 150 條 第 1 項）。這類命令既與人民權利義務有關並對外發生效力，一 般法治國家對於此類命令均限於必須法律具體授權，否則行政機 關不得發布，奥國、德國及日本是，因為需要法律授權，故通常 又屬委任命令或委任立法。 我國法制在理論上，有關人民權利義務之事項，應以法律或 法律授權之命令加以規定，但實際上無法律授權情形下，行政機 關訂定之法規命令在所多有，除嚴重違反法律保留原則外，其效 力多受肯定，故我國行政機關具有自主的命令制定權其法律基礎 雖嫌薄弱，然係長久存在之事實。 3 黃舒芃，同前註 1，頁 3。
3.行政規則：指規制行政體系内部事項之命令，不直接對外發生效 力，通常與人民之權利義務無直接關係，行政程序法第 159 條第 1 項將其界定為：「本法所稱行政規則，係指上级機關對下級機 關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關内部秩序反運 作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」行 政機關在其權限範圍之内，得發布作為內部章則之行政規則，殆 為任何國家皆存在之制度。行政規則雖屬機關相互間或上級機關 對下級機關之表意行為，但仍為抽象一般性規定之性質，並非對 個案所為之具體指示，故與狹義之指令(Weisung)不同。行政規則 在傳統行政法理論中，被視為内部規範(Innenrecht)，對外既不生 效力，故不具法源之性質，惟現時多數學者已不採上述主張，認 為行政規則亦得作為行政法之法源。以我國而言，行政規則為法 源之一種，尤無疑義，蓋現行法（中央法規標準法第 7 條）對授 權發布之命令（通常為法規命令），與依職權發布之命令（理論 上為行政規則），無論名稱（同法第 3 條）及是否送立法院查照 等手續，並未加以區別；行政機關之行政規則經常涉及人民之權 利義務關係，與法規命令實質上亦難以分辨，除顯然違法外，司 法機關通常均予以適用，未曾懷疑其法源之地位。 第二款 行政規則之種類 行政機關依其本身職權所發布之行政規則，可大體歸為四類4： 1.組織性：如各機關之辦事細則、處務規程。 2.作業性：如行政機關處理人民陳情案件改進要點、工作簡化實施 要點。 4 吳庚，同前註 2，頁 46。
3.裁量性：如商標近似審查基準； 4.解釋性：如内政部對工廠法「工人」定義之解釋，又如財政部對海 關緝私條例所稱「私運」或「管制」之解釋等 ， 均不勝 枚舉。 有學者分為六類，即除上述組織性、作業性、裁量性、解釋性 行政則之外，尚有：「規範具體化之行政規則」、「替代法律之行政 規則」二類5。 第三項 行政函釋之定義與效力 第一款 行政函釋之定義 有關「行政函釋」之用語，實務與學者間看法不一致，有稱為 釋示、行政函釋、解釋函令，而依行政程序法第 159 條第 2 項，則 稱為解釋性行政規則。有論者認為以行政函釋來定義解釋性行政規 則主要理由為：1、行政機關發布解釋時，並未使用行政規則、解釋 函或解釋性規定名稱，反而是使用「行政函」的方式作成解釋，是 從此一形式外觀選擇用行政函釋一詞表示行政規則解釋性規定。2、 從「行政函」外觀無法判斷行政機關為何種行政行為，必須要探究 該函內容才能判斷其性質。行政機關可能以「行政函」的方式為行 政處分、或單純進行通知（事實行為）、發布解釋等6。 本文先就行政機關「公文函」加以定義，依據「公文程式條 5 大法官會議釋字第 270 號解釋：「規範具體化之行政規則：例如台灣地區與大陸地區人民關 係條例第六十九條規定，大陸人民在台灣地區取得不動產物權應經主管機關之許可，假定主管 機關對許可之條件作成補充規定，使屬於不確定法律概念或含義空泛之用語『具體化』以便 適用。替代法律之行政規則：在一定的範疇内須有法律規制之必要，而實際上法律卻未規 定，或法律條文過於簡略，有待命令加以補充，在法律未制定前，主管機關經濟部訂定辦 法，以為辦理依據，如公營事業人員任用及退休均應以法律定之，在法律未制定前，主管機 關經濟部訂定辦法，以為辦理依據，司法院大法官亦認為不生違憲問題。」 6 張珮琦，論信賴保護原則與行政函釋的溯及適用，東吳大學法律學系碩士論文，民國 2005 年 7 月。
例」第 1 條規定：「稱公文者，謂處理公務之文書；其程式，除法 律別有規定外，依本條例之規定辦理。」第 2 條第 1 項第 4 款規 定：「函：各機關公文往復，或人民與機關間之申請與答復時用 之。」7，又，依據司法院大法官會議釋字第 97 號解釋文：「行政 官署對於人民所為之行政處分，製作以處分為內容之通知。此項通 知，原為公文程式條例所稱處理公務文書之一種。除法律別有規定 者外，自應受同條例，關於公文程式規定之適用及限制，必須其文 書本身具備法定程式，始得謂為合法之通知8。」，故就形式上而 言，行政機關通常以發「函」的方式對外為意思表示或單純的通 知，達到對外行政處分，以及對人民與機關間之申請與答復之方 式。 從實務上觀察，行政機關係以「公文函」為「方式」，利用行 政函發布法規命令、裁量基準與行政計畫，作成行政處分或行政指 導、或為觀念通知，無論公文函究竟有多少類型，基於監督制衡行 政權的立場以觀，在面對具體行政函，必須先觀察該行政函的實質 內容，再將其歸類於不同的範疇，以便後續之處置。 學者認為，從行政程序法規定之法規命令與行政規則是否具有 對外效力之區別，參酌中央法規標準法第 7 條授權命令與職權命令 之分類，詮釋行政函釋的意義。大致上分成四種類型： 1.授權對外的行政命令：法規命令行政命令基於法律授權而訂定， 其規範內容亦對外涉及人民之一般事項者，學說上稱為授權命 7 公文程式條例第 1 條：「稱公文者，謂處理公務之文書；其程式，除法律別有規定外，依本 條例之規定辦理。」第 2 條（公文程式類別）：「公文程式之類別如左：函：各機關公文往 復，或人民與機關間之申請與答復時用之。」 8 大法官會議釋字第 97 號解釋理由書：「行政官署對於人民所為之行政處分製作以處分為內容 之通知，此項通知係因處理公務所作成，核與公文程式條例所謂公文書之性質相當，除法律 別有規定者外，其應受關於公文程式規定之適用及限制至為明顯，在法律別無規定時必須其 文書本身具備法定程式始為合法，此為公文程式條例第 1 條、第 2 條第 1 項第 5 款、第 3 條、第 4 條及第 6 條各規定所生之當然解釋。」
令、委任命令、立法性命令或法規命令。在我國有以「法規命 令」稱呼此種授權對外的行政命令的趨勢。 2.職權對外的行政命令：職權命令行政命令基於行政機關的職權而 訂定，其規範內容亦對外涉及人民之一般事項，即為學說所稱之 「職權命令」。職權命令的規範內容，係對外而直接涉及人民的 權利義務事項，但不同於前述法規命令，這類命令並無法律的直 接授權，而是行政機關為執行法律之必要，而依其法定職權所自 行訂定。 3.授權對內的行政命令：行政規則法律是否就某些事項授權行政機 關訂定，除學理上法律保留的原理原則可以提供部分準據外，立 法實務上也有就本來不必授權的機關內部事項而為立法授權的情 形。公務員服務法第 12 條授權訂定之公務員請假規則，即是適 例。此種命令類型，即令有授權之外觀，仍無法改變其為拘束機 關內部事務的性質，因此在外觀上雖為授權命令，但在效力上仍 與行政規則相當。 4.職權對內的行政命令：行政規則行政命令的訂定，若基於行政機 關的法定職權，其規範內容並非直接涉及人民權利義務事項，而 是行政機關對下級機關、或上級長官對所屬公務員依其法定職 權，為規範機關內部秩序或運作之規定。9 第二款 行政函釋之效力 行政函釋為各機關對於其所執行法規的解釋，基於行政體制的 服從義務，下級機關及其所屬於執行法律之際必須遵守與適用該行 政函釋。對此，學理稱之為行政函釋的「內部效力」。原則上，行 9 葉俊榮，行政命令體系架構的重新思考，翰蘆圖書，頁 458-461，2000 年 3 月 2 版。
政函釋的內部效力僅及於制定機關之組織權及指示權所及之範圍 10。 行政函釋對於下級機關與屬員以外之第三者（包括人民與法 院），本不應具有拘束力。惟行政函釋的內容係闡明行政機關或公 務員對於執行法律之見解，則其適用將無可避免地對於人民產生一 定的影響，對此，學理有稱為「外部效力」。外部效力如何產生， 學理上有不同看法： 1.行政自我拘束說：行政函釋藉由行政實務與平等原則產生對外效 力。行政函釋經由經常適用建立規律的行政實務（或稱為行政慣 例），如無合理理由，不得對相同之事件為不同之處理，從而產 生「行政自我拘束」。行政機關如無合理的理由違背行政慣例 時，即屬平等原則之違反。 2.信賴保護說：有認為行政函釋係行政機關對法律之解釋，人民會 對之產生信賴，故可由信賴保護原則推出行政函釋具有對外效 力，即人民有權依據信賴保護原則，要求行政機關遵守其制定發 布行政函釋，因為人民透過行政函釋對於行政機關對執行法律之 解釋具有信賴與期待，因之使行政函釋具有外部效力。 3.直接對外效力說：基於行政功能內的「原始立法權」，行政機關 得直接制定具有對外效力之行政函釋，無須經由平等原則或信賴 保護原則。惟行政原始立法權之根據何在？行政函釋如何得以不 經由行政機關之適用而對外直接發生效力？尚有疑問。對此，多 數學者認為，行政函釋具有對內效力，拘束屬官及下級機關，並 無疑義，至於對外效力部分，則認為行政函釋原則上不拘束法院 與人民，惟可透過平等原則與行政自我拘束原則而發生間接對外 10 張珮琦，同前註 6，頁 14-15。
效力。 在行政函釋的外部效力多數見解認為，行政函釋原則上不拘束 法院與人民，惟可透過平等原則與行政自我拘束原則而發生間接對 外效力。 第四項 行政函釋之適用問題 行政機關所作出之具法規命令性質之行政函釋，或具職權命 令性質之行政函釋，其內容有可能對外涉及限制或影響人民權利 義務，但行政機關不論是係基於法律授權或依據行政權之職權， 就作成行政函釋實質內容而言，倘涉及人民權利義務之事項，因 為沒有經過立法權之監督，就有逾越一般法律原則、層級化保留 原則的可能。 司法院大法官會議解釋釋字第 443 號解釋建立了所謂「層級 化法律保留體系」的觀點，認為人民之基本權利於憲法中有不同 層次的保障。其規範密度乃可區分為四個層次： 1.憲法保留事項：縱令立法機關亦不得制定法律加以限制，例如： 憲法第 8 條規定之人身自由即是。 2.國會保留事項：例如：剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必 須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之又如時效制度不僅 與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀 態，及維持法律秩序之安定，與公益有關，須逕由法律明定，自 不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂 之11。惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定者，應非不得 11 大法官會議釋字第 474 號解釋理由書：「有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾 越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第二十三條、中央法規標準法 第五條、第六條均有明定。若以法律授權限制人民自由權利者，須法有明示其授權之目 的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則，自應遵守上述 原則，不得逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制。」
以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機關依法律 概括授權所發布 之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並 非法所不許12。 3.相對法律保留事項：一般多屬此層次，此又可分兩部分： （1）涉及人民其它自由權利之限制而應由法律加以規定者：可以在 法律符合具體明確授權原則的前提下，授權主管機關發布命令 以為補充規定。 （2）給付行政措施：其受法律規範之密度，雖較限制人民權益者寬 鬆，但如涉及公共利益之重大事項者，仍應有法律或法律授權 之命令為依據之必要。法律授權主管機關依一定程序訂定法規 命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法 規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替 代，倘法律並無轉委任之授權，該 機關即不得委由其所屬機 關逕行發布相關規章。 4.非法律保留事項：亦即行政機關依其職權執行法律時，僅得就執 行法律之細節性、技術性次要事項（非重要事項）為必要之規 範，此雖可能對人民產生不便或輕微影響，但尚非憲法所不許。 而大法官會議解釋釋字第 559 號亦採相同見解13，對於家庭暴 12 大法官會議釋字第 524 號解釋文：「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福 祉至鉅，故對於因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法 律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能 預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應 予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘 法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」 13 大法官會議釋字第 559 號解釋：「基於法治國家之基本原則，凡涉及人身自由之限制事項， 應以法律定之；涉及財產權者，則得依其限制之程度，以法律或法律明確授權之命令予以 規範。惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定者，應非不得以法律具體明確之授權委 由主管機關執行之。至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次 要事項者，並非法所不許。家庭暴力防治法第二十條第一項規定保護令之執行機關及金錢 給付保護令之強制執行程序，對警察機關執行非金錢給付保護令之程序及方法則未加規 定，僅以同法第五十二條為概括授權：「警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件辦法，由 中央主管機關定之。」雖不生牴觸憲法問題，然對警察機關執行上開保護令得適用之程序
力防治法第 52 條僅為概括授權：「警察機關執行保護令及處理家 庭暴力案件辦法，由中央主管機關定之。」，大法官在此號解釋認 為，對警察機關執行上開保護令得適用之程序及方法均未加規定， 且未對辦法內容為具體明確之授權，保護令既有涉及人身之處置或 財產之強制執行者，依層級化法律保留原則，應分別情形以法律或 法律具體明確授權之命令定之。因此，即使行政機關基於法律授 權，以行政函釋對外作成法律解釋、補充法律構成要件、執行辦法 等等，亦須以「法律」或「法律具體明確授權之命令」定之，不得 僅以行政權能單獨作為，其目的在於「權力分立」之制衡與監督。 行政機關作出具法規命令性質之行政函釋必須經由法律之授權，然 而，即使基於法律之授權，行政機關所據以作出具有對多數不特定 人民就一般事項所作抽象對外發生法律效果之規定，仍然要通過層 級化法律保留的檢驗，始為適法，否則即違反法律保留原則，此即 積極的依法行政之「法律保留原則」之體現；而在行政機關作成具 職權命令性質之行政函釋部分，如前述大法官會議釋字第 524 號解 釋：「…又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律 規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布 規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之 授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」因此， 基於消極的依法行政之「法律優位原則」，行政機關不得逕以發布 規範行政體系內部事項之行政規則為替代法規命令，否則該具職權 命令性質之行政函釋應屬違憲而無效。 及方法均未加規定，且未對辦法內容為具體明確之授權，保護令既有涉及人身之處置或財 產之強制執行者（參照家庭暴力防治法第十三條及第十五條），揆諸前開解釋意旨，應分別 情形以法律或法律具體明確授權之命令定之，有關機關應從速修訂相關法律，以符憲法保 障人民權利之本旨。」
第二節 行政命令之必要性及制定權限來源
第一項 行政命令制定權限來源 國家應該以何種行為方式推行何種事務，隨著種種因素，例如 時代以及學說理論之進展，而往往有相當之不同變化。過去在君主 專政時期，國家所依循的規範，並非由人民或其代表所制定，而往 往由君主或由君主指揮下之行政權(王的行為)，以自己制定抽象規 範方式、並自行執行之情形下，集國家所有權力於一身，干預人民 之生活，在此時國家所有土地與人民均被認為是國王之財產，人民 僅為國家統治之客體，而並無權利可言14; 但此一看法逐漸遭受挑 戰，在各地陸續有反對之聲浪，進而於西元1679年英國的「人身保 護法」（Habeas corpus Act )及 1688 年的「權利法案」（Bill of Rights )、1776 年美國的「獨立宣言」（United States Declaration of Independence )、 1789 年法國的「人權宣言」（Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen)等，均為彰顯人民有權利可以抵抗 國家侵害的重要文件15，君主及其所指揮之行政權不得僅憑其所好 而恣意為之。相較於英美法系國家對於人民權利保障之槪念逐有進 步外，另一方面，歐陸法系於十九世紀德國所發展之法治國思想 中，人民對國家之期望在於保障其權利不受他人之侵害，若國家享 要限制人民之自由權利，則須先透過國會以制定規範之方式後，始 得為之。故國家之行為應有法律作為依據，此一要求在當時之思想 之下，最主要係為對抗當時之君主，以及掌握行政權的官僚對人民 的自由、權利等所為之侵害，而國會即被認為為是代表人民，用以 作為協助人民抵抗國家恣意侵害其權利之重要角色16。國家權力不再 14 法治斌、董保成，憲法新論，元照出版公司，第 5 版，頁 50，2012 年 9 月。 15 張珮琦，同前註 6，頁 52。 16 黃舒芃，同前註 1，頁 11。由君主一手掌握。在法治國之思想，行政權之行使必須受到國會所 制定法律之拘束，即揭示依法行政原則。此一原則除要求行政行為 不得與法律相牴觸外，行政行為在特定領域內，更須有法律之規定 以作為行政權行使公權力之依據，並以法律作為其行使公權力之界 限。例如1849年的德意志帝國憲法（Verfassung des Deutschen Reiches )、以及1850年的普魯士憲法（Preusische Verfassung)更承認 人民享有基本權利，甚而包含人格發展自由權17，由國會制定之法 律，自保障人民、避免行政權恣意之角度而言，可說是不可或缺。 上開之思想及發展雖使人民之權利受到較多之保障，但此一槪 念似乎過於消極，人民逐漸不以此為自滿，加上時代之變遷，工業 社會之來臨及科技發展之結果，人民之經濟水平上升，在國家採取 消極放任之態度下，使得富者更富、窮者更窮，貧富之間差距日益 懸殊，社會充斥階級不公平之結果。因而人民於此時對國家之期 望，已自過去要求減少侵害的消極態度，轉而增加希望國家積極地 增進人民福祉、維持公平正義，此時德國法治國之思想也已自前期 之自由法治國（Liberale Rechtsstaat)進展到社會法治國（Soziale Rechtsstaat) 18 。故國家不僅僅在於侵害人民時需有法律之 規定， 更須以法律或其他手段達成人民福祉之要求，此即為社會國 (Sozialstaat)之基礎思想。此時的法治國思想，係由法治國原則及社 會國 原則共存，並因彼此影響而互相調整19，而在此複雜的現代社 會中，國家為了達成管制目的，或滿足給予社會福祉之目的，除由 立法者制定法律作為手段外，行政權以制定抽象規範為目的之行政 命令，在有監督管道而不如以往專制時期可恣意為之的情形下，其 17 法治斌、董保成，同前註 15，頁 125。 18 法治斌、董保成，同前註15，頁51。 19 黃舒芃，民主國家的憲法及其守護者，元照出版公司，頁 275，2009 年 8 月。
正當性已被確保而承認可作成行政命令。正當化後之行政命令，而 成為國家可資使用之手段之一，更加受到重視而常被行政機關加以 利用。 第二項 行政命令可為分擔憲法之具體化任務 在法規範之位階上，憲法具有最高之地位，任何規範均不得與 其牴觸，其內容於所有之法規範中，亦屬於最簡潔開放者；而法律 即係立法者所制定，用以具體化憲法之規範。但如前所述，國家任 務之增加造成立法者之負擔加重，甚而達到可能無法完全負荷具體 化憲法任務之地步，如僅有法律作為具體化憲法之工具，則法律內 容之完整程度必須足以使行政權在任何情況下均得以據此明確執 行，此一設想固然使人民之權利受到更多的保障，蓋其得自法律中 得知清楚之法律要件及效果，而知悉其應為何種之行為始不致觸法 及可能因而發生之法律結果，且立法者係由人民自行選出，更符合 民主原則之要求。但此一設想亦同時會造成立法者難以負擔，反而 可能使人民權益受到侵害20，因為立法者如果無暇為其他之立法， 則於該未能及時立法之領域，即欠缺一可供使用之規範21。而若賦 予行政權有制定行政命令，協助立法權實現憲法具體化之權限，則 立法權即可將部分規範具體化之工作交由行政權行使，減輕其工作 負擔而使其得專心於國家重大之法案22，藉由行政權參與抽象規範 之制定，則更能兼顧人民各方面之需求。就此立法權與行政權間之 互動關係，從傳統彼此對抗、立法者視為人民權利之保護者角色， 於共同分擔憲法具體化任務上，轉變為兩者合作，而立法者為民主 20 洪慶麟，委任立法要件之比較硏究，三民書局，1982年10月。 21 蔡宗珍，法律保留思想及其發展的制度關聯要素探微，國立臺灣大學法學論叢，第39卷第 3期，頁4，2010年9月。 22 洪慶麟，同前註 21，頁 21。
之核心，並將其權限部分交由行政權合作完成23。 第三節 行政命令適法性之探討 第一項 行政命令在一般法律原理原則之遵守 就前述行政命令的分類，除緊急命令之外(由國家元首所發布之 命令，具有變更或取代法律之性質)，行政機關有訂定權限的行政命 令為「法規命令」與「行政規則」。 簡言之，法規命令是行政機關訂定對外發生法律效果的規定， 而行政規則通常為規制行政體系内部事項之命令，不直接對外發生 效力。因此，本文就行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就 一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定之法規命令，其制定 涉及人民權利義務，因此，在適用法律保留與法律優位原則上，就 有討論的必要性。 第一款 比例原則 比例原則是源自德國，為歐陸法系國家所採用的違憲審查模 型。當認為某項法律或行政措施可能有違反憲法的疑慮時，就可以 用比例原則來檢驗其是否違憲。若其可通過比例原則的檢驗，即為 合憲；反之，即為違憲。傳統的比例原則有三大派生子原則：適當 性原則：國家所採取者必須是有助於達成目的的措施，又稱「合目 的性原則」。必要性原則：如果有多種措施均可達成目的，國家應 採取對人民侵害最小者，又稱「侵害最小原則」或「最小侵害原 則」。狹義比例原則：國家所採取的手段所造成人民基本權利的侵 害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡（兩者不能顯失均衡）， 亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱「衡 23 黃舒芃，同前註 1，頁 15。
量性原則」。亦即，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例 必須相當。 目前大法官在違憲審查程序中進行比例原則的操作時，都會引 用憲法第 23 條的條文：「以上各條（按：指第 7 條至第 22 條包括言 論自由、秘密通訊自由、訴訟權、工作權等在內的權利）列舉之自 由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序， 或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」作為比例原則 在憲法中的法理依據。比例原則之審查係依照：國家措施（立法所 採取之手段）之目的正當性、手段符合適合性、必要性與狹義比例 性四個步驟按序審查。行政程序法第 7 條：「行政行為，應依下列 原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣 能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之 方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」亦係本於 上開學理而就適合性、必要性與狹義比例性之判斷標準為具體規定 24。 第一目 德國對比例原則的操作 比例原則原發展自德國的警察行政法，雖有學者質疑，但二次 戰後比例原則仍擴張適用到憲法領域，提升成為憲法位階的一種規 範原則，也被用來審查法律的合憲性。其又分為三個派生原則：第 一、適合原則：要求限制人權之手段必須適合於公益目的之達成。 第二、必要原則：要求所有符合適合原則之限制人權手段，必須選 擇其中對人權限制最小的手段，故又稱為最小侵害原則或不得以原 則。第三、狹義比例原則：要求不能用犧牲過大人民私益之手段， 追求一個較小的公益。我國現行行政程序法第 7 條明顯就是德國比 24 林錫堯大法官，司法院大法官會議釋字第 699 號協同意見書。
例原則的移植。 德國憲法法院作法規違憲審查，基本上就是依循適合、必要與 狹義比例原則三個派生原則的順序逐一審查。令我們好奇的是，德 國憲法法院如何判斷手段是否適合、有助於目的之達成？這難免涉 及事實的認定或事實的預測。同樣，審查是否必要、最小侵害，是 否公益大於私益，也都免不了作立法事實的調查與判斷。當憲法法 院必須作事實調查與判斷時，就會產生證據證明力的問題，也就是 說，訴訟當事人要證明事實的存在，究竟要論證到甚麼地步，才能 使憲法法院相信系爭手段適合或不適合？必要或不必要？利益有無 顯失均衡？就像民事或刑事訴訟法上的證據法則有嚴格證明主義或 自由證明主義之分，聯邦憲法法院也發展出三種寬嚴不同的論證要 求，或者說證據法則25： 1.明顯性審查標準 Evidenzkontrolle(最寬鬆審查基準)：只有當係爭 法規很明顯地、顯而易見地、一望即知地、任何人均可辨認地違 反憲法規範時，才能認定違憲。適用於統治裁量性立法，如國 防、外交。統一條約案。 2.強烈內容審查 Intensive Inhaltskontrolle(最嚴格審查基準)：法院只 要對立法者評價的正確性存有合理的懷疑時，就可認定係爭法律 違憲。換言之，這種審查基準要求立法者的評價必須具有充分真 實性，所以對立法內容作深入、詳盡分析，在實質正確觀點審查 其合憲性，只要當事人所提出證據無法使法院確信立法評價是正 確的，也就是說，只要法院對事實的存在存有合理懷疑，就可認 定違憲。基本上，針對生命、人身自由、住宅權、政治性權利的 限制，通常採強烈內容審查。如第一次墮胎判決、第三次政黨補 25 許宗力，憲法與法治國行政，元照出版公司，頁 48，2007 年 01 月。
助判決。職業自由屬對職業選擇的客觀限制時，也採強烈內容審 查。 3.可支持性審查（說得過去審查）Vertretbarkeitskontrolle 審查立法評價是否屬合乎事理並可支持、說得過去的評價。非僅 止於明顯錯誤的指摘，但也允許立法者有評價特權。通常適用於 經濟管制立法。 第二目 美國的三重審查基準 根據學者之梳理26，美國大致上有三種主要的不同審查基準：
1.最寬：合理審查基準（Rational Relationship Test）
目的：追求合法利益。手段：與目的間有一定合理關連，只要不 是顯然恣意，就屬合憲。（近似適合原則）通常適用於社會與經 濟性立法。
2.最嚴：嚴格審查基準（Strict Scrutiny Test）
目的：非常重要的政府利益。手段：必要且最小侵害的手段（相 當於必要原則、最小侵害原則）適用於基本性權利（Fundamental right），如結社自由、選舉權、州際旅行自由、隱私權、言論自 由等之限制的法律。可疑分類（如種族）的差別待遇
3.中間：中度審查基準（intermediate scrutiny test）目的：實質或重 要政府利益。手段：與目的有實質關連性（近似適合原則）。適 用於性別、非婚生之差別待遇、非針對言論內容之言論限制等。 另外，在某些情形，聯邦高等法院也適用相當於狹義比例原則 的所謂衡平原則（Balancing test）。 26 林子儀，言論自由的限制與雙軌理論，李鴻禧祝壽文集，頁 649，1993 年。
第二款 法律保留原則之適用 法律保留原則(積極的依法行政)，謂行政機關沒有法律之授權 即不能合法的作成行政行為，蓋憲法已將某些事項保留予立法機 關，須由立法機關以法律加以規定。故在法律保留原則之下，行政 行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚須有法律之明文依據，故 又稱為積極的依法行政。 第一目 法律保留之態樣 法律保留為憲政主義之產物，在民主政治建立之初期，市民階 級為限制君主之權力，防止以君主為首之行政部門任意侵害私人權 利，遂有行政權就某類事項之侵犯或干涉，必須取得代表人民（實 際以市民階級為主）之國會的認可，最主要者為制定法律，明確規 定行政部門行使權限的範圍。尤其以自由與財產(Freiheit und Eigentum)之侵害，嚴格限於須有法律之依據，是故法律保留常表現 為一部保留或干涉（侵害）保留（Ｔeilvorbehalt oder Eingriffsvorbehalt）。凡不屬於干涉或侵害性質之事項，行政部門之措 施並不須有法律之明文依據，於尊重法律優越之限度內，享有相當 程度之自由。 一部保留係指侵害人民自由與財產之事項，自以干涉行政為其 適用對象。與一部保留相對稱之全面保留或無限制保留(Totalvorbehalt oder unbeschränkter Gesetzesvorbehalt)，則指不問干涉行政或給付行 政，甚至不分公權力行政或私經濟行政均屬法律保留之範圍27。
第二目 層級化的法律保留
司法院大法官於民國 86 年 12 月 26 日作出之釋字第 443 號解
釋，於解釋理由書中，針對法律保留之密度作出解釋，該號解釋理 由書將法律保留之密度，依照不同事務可能對人民基本權利之影響 程度，建立層級化法律保留體系，從最高之憲法保留，陸續降低至 絕對法律保留、相對法律保留，甚而於執行法律之細節性、技術性 事項時，得不經由立法者之授權而可由行政機關自行依職權發布命 令，縱使該命令對人民產生不便或輕微影響時，仍為合法之命令； 又在給付行政之領域，自前開文字之反面解釋可知，如非涉及公共 利益之重大事項者，或可由行政機關依其法定職權制定命令作為給 付行政之依據。 第三目 法律優位原則 法律優越原則亦稱之為「法律優位原則」，即所謂「消極」的依 法行政，係指行政機關本於法定職權，對任何行政行為或行政活 動，所發布之行政命令，均不得與法律相牴觸，亦即在法規位階 上，行政命令與行政處分等各類行政行為，均低於法律，因而法律 之效力高於此類行政行為，故有行政機關須「依法行政」。依法行政 又稱「行政合法化」，是支配法治國家立法權與行政權關係之基本原 則，為一切行政行為均必須遵循之首要原則，亦是法治國家的重要 理念，也是現代行政法存在的最主要基礎，有人稱其為行政法的基 本原則，其涵意係指國家行政機關之一切行政行為須符合法令之規 範或有法律授權之基礎，換句話說就是必須「在法之範圍內達成行 政目的」。因此「依法行政」可視為公務員首要原則，公務人員在辦 理國家公務，必須要遵守國家法令，如違反依法行政原則，依法律 執行職務之公務員個人須負民事、刑事及行政責任，而行政主體 （服務之機關）則須負國家賠償責任。 「依法行政原則」主要區分為「法律優位」與「法律保留」兩
項原則，「法律保留」已如前述，為積極的依法行政；我國行政程序 法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，可知 依法行政係要求行政機關之行為，必須依循具體的法律以及抽象的 一般法律原則，亦即依法行政包括遵守形式意義與實質意義之法 律。依法行政原則乃建立在國民主權之民主國思想，乃「法治」主 義的一環，為現代立憲國家普遍採用的原則，以及防止公權力之濫 用，一般而言，大陸法系國家側重於實體，認為關係人民權利義務 之行政作用必須有法律之依據（法律保留原則），並限制立法對行政 之授權（授權明確性原則），以防止行政濫權，保障人民權利。 法律優位原則之具體內容：1.行政應受憲法的直接拘束：行政 機關依據法規所為的行政作用，應同時受憲法的拘束，不得牴觸憲 法。行政不僅應維護形成憲法的基本決定，例如「主權在民」的基 本價值理念，也應「保障基本人權」。2.行政應受一般法律原則的拘 束：行政在法律規定的範圍內固得自由行動，除應受前述憲法規定 的拘束外，也應遵守憲法上及行政法上的一般法律原則，例如平等 原則、比例原則以及誠實信用原則。3.行政應受法律的拘束：行政 權的行使，亦應受法律的拘束，行政機關不僅應受在組織上法律加 諸予職務的限制，不得逾越權限，而且亦應受執行特定職務的拘 束，即須公正執行其職務。4.有無違反法律優越原則的審查：行政 法規有無違反法律優越原則的審查，一般均由司法機關為之。其審 查方式大致可分為兩種類型：1.法官得拒絕適用違法的命令。2.司法 院大法官得宣告命令無效28。 法律優位原則旨在防止行政行為違背法律，為達此目的須具備 兩個前提：1.係確認規範之位階性，法律固然得授權行政機關發布 28 蘇嘉宏、洪榮彬，輯於合著，行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法， 永然出版社，1999 年 9 月。
命令，即所謂委任命令或授權命令。此類命令亦有補充法律之效 力，但終究係行政部焚之行為，仍應受到法律優位原則之限制，不 能認為有法律之授權，即不生抵觸上位規範之問題。2.法律須有具 體明確之內容，一旦違反並有效制裁之效應出現；若法律之規定空 洞不具實質涵義，亦無制裁之效應，則所謂法律優位將無意義可 言，因為不可能發生與此種法律相抵觸之情事29。 第二項 不確定法律概念與授權明確性原則 第一款 不確定法律概念 法治國之國家權力理想操作模式，應係經由具民意基礎之立法 機關，制定嚴密而精確之法律，對於行政及司法機關形成可直接適 用之狀態，從而由行政或司法機關自行做價值選擇與決定之空間乃 受極大化之限缩30。基於「法律明確性原則」的要求，立法者於制 定法律構成要件時，其所使用的概念或用語，應力求明確，以使人 民便於遵循，舉措有方。惟此一可符合法律安定性之制度模式，在 現實面上，伴隨時代環境變遷，其所受到的挑戰與日俱增；由於規 範事實的多樣性與歧義性，立法者往往無法做完全明確的規定，難 以再利用「條件式」構造的法規範完成導控社會的任務31。因此法 律要概括，只能抽象地規定，越抽象涵蓋面越廣，必須藉由積極授 與行政機關裁量權限，以便在個案中進行逐案調整，始能涵蓋錯綜 複雜的社會事實32。 在立法層面的發展上，為達到個案正義與個案彈性之要求，法 29 吳庚，同前註 2，頁 85。 30 姜世明，再論程序法律安定性之終結者？以民事訴訟法第二八八條之疑難爲中心一評最高法 院92年度台上字第1764號民事判決，月旦法學雜誌，第122期，頁251，2005年7月。 31 陳雪芳，具體化不確定法律槪念之行政頃則之司法審査一以醫師法第25條相條函釋爲中心， 東吳大學法律系在職專班士論文，頁10，2008年7月。 32 陳雪芳，同前註 32，頁 9-10。
律事實及法律要件，常用不確定法律概念來以替代過去所謂裁量的 概念，或者法規裁量33。在十九世紀前半，行政與司法逐漸分離， 裁量的概念因此而生，凡屬行政機關的裁量範圍，普通法院的審查 權即應受其限制。此時凡是法規上有概括條款者，被認為授與行政 機關裁量權之型態，直至 19 世紀末，概括條款始見另一稱呼，由 「不確定法律概念」所取代34。因此，過去裁量理論中所謂的「法 規裁量」一 詞，現今即以「不確定法律概念」來表示，本質上這不 是裁量，而是認知及判斷的問題，這裡面並無選擇的餘地35。 而法律本身之不確定之法律概念在個案適用時，必須透過價值 判斷，始得具體化36。各領域之法律規定雖然都有不確定法律概 念，惟目前仍以行政法採用不確定法律概念最為普遍37。 概念的不確定性源於語言文字的多義性，因此，不確定法律概 念之問題乃在於「認識的範疇」，亦即「認知的問題」，具體個案於 適用不確定法律概念時，常需要做評價，或者須作未來的預測之風 險評估，因認知落差的存在，見解歧異，或者判斷歧異，實際上難 有一致的結果38。由此可知，不確定法律概念之所以在解釋或適用 上會產生困難，就在於其有一個有疑問的區間，對於落在這個疑問 區間的案件，也就是所謂的中立對象而言，人們無法單單依照各種 相關團體，即法律人、國會、公眾的語言使用狀況，即可明白地決 定其是否該當系爭概念，因此法的適用者必須以語意探求以外的方 33 翁岳生，不確定法律槪念、判斷餘地與獨占事業之認定，法令月刊，第44卷，第11期，頁 4，1993年11月。 34 王服清、戴鈞宏與李怡玲，不確定法律槪念與法律明確性原則之解析一以醫藥法下的B療業 務行爲爲中心，醫事法學，第17卷，第1期，頁5，2010年6月4。 35 翁岳生，同前註 34，頁 4。 36 陳敏，行政法總論，新學林出版，第5版，頁194，2007年10月。 37 姜世明，同前註 31。 38 劉鑫楨，裁置處分與不確定法律槪念之司法審査，台大政治所政府與公共事務在職專班碩士 論文，頁 89，2004 年 6 月。
法來決定中立對象的歸屬39。 不確定法律概念在立法上之擴大運用，原因可能包括：1.現代 法治社會，國家負有積極的社會形成之任務，規制性立法需求增 加，高度複雜多元之社會造成立法者無法針對規範事實預先設定一 明確條件以完成其規範導控功能；2.社會瞬息萬變，立法者利用不 確定法律概念，以保留系爭規範之可塑性(可成長性)，俾能適應社 會變遷；3.對於部分具展望性之案件類型，須由司法者於個案斟酌 具體情形，為符合個案正義之決定者，有必要利用不確定法律概 念，提供裁判者通權達變之判斷權限40。 在我國憲法體制下行政、立法、司法三權機關各有職掌與權力 行使上的核心領域。立法權的核心領域在於對通案而為立法，並經 由預算審議權與質詢權等，對行政部門進行監督；行政權旨在依法 行政，包括法規命令的制定、行政規則的制頒與個案行政處分的作 成等，司法權旨在依據法律與憲法而完成個案的裁判。 依法行政原則乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原 則，亦為一切行 政行為必須遵循之首要原則。依法行政原則最簡單 的解釋，即行政程序法第 4 條所稱：「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」依法行政原則向來區分為「法律優位」(或稱法律優 越)及「法律保留」兩項次原則41，分別為憲法第 172 條與憲法第 23 條之規定。前者係指行政命令及行政處分等各類行政行為，在規範 位階上皆低於法律，換言之，法律之效力高於此等行政行為；另一 方面，法律優位原則並不要求一切行政活動必須有法律之明文依 據，只須消極的不違背法律之規定即可，故又稱為「消極的依法行 39 盛子龍，行政法上不確定法律槪念具體化之司法審査密度，頁 9-10，台灣大學法律硏究所博 士論文，1998 年。 40 姜世明，同前註 22，頁 251。 41 吳庚，同前註 2，頁 83。
政」。法律授權行政機關發布之命令（授權命令），雖有補充法律之 效力，但終究係行政部門之行為，仍應受法律優位原則之限制，不 能認為有法律之授權，即不生抵觸上位規範之問題。後者係指沒有 法律授權行政機關，便不能合法的作成行政行為，因憲法已將某些 事項保留予立法機關，必須由立法機關加以界定。在法律保留原則 下，各種干涉人民自由權利的行政行為不能以消極的不違反法律為 已足，尚須有法律之明文依據，故法律保留原則又稱「積極的依法 行政」。 從法律保留原則中可演繹出法律明確性原則，要求立法者制定 法律時，法律規定必須明白正確，使一般人皆可瞭解法規内容。明 確性乃是法律安定性的前提，所涉及的乃是從法的本質中所得出的 要求。受規範者如果無法知悉規範體系内容，將無法調整本身行為 而面對無可預知的風險，恐會降低對法的信任。傳統見解認為，唯 有内容十足具體明確的法律規範，才能有效拘束行政機關的決定， 也才能夠完整落實「依法行政」。因此，即便是為了法適用的彈性， 而不得不容 許的不確定法律概念，若要拘束行政機關，其内容也必 須具有「可資確定」的潛力，否則，不但行政恣意難免，司法權也 將無法站在一個客觀基礎上，評斷行政決定是否合法，又可稱為法 律内容的「先決性」42，惟這樣的共識對於不確定法律概念的理解 是失焦的。雖然，明確性原則要求法律規定之意義必須明白確定， 惟實際上，除數量、日期、地點外，法律所使用之概念，多屬不確 定性，於事件發生時，始由主管機關具體化的予以確定。所謂確定 或不確定僅是程度上的區別，法律概念的確定，均仰賴不同程度的 闡釋。法律本身為了因應各種不同的個案情境，必須具備「一般 42 黃舒芃，法律授權與法律拘束：Hans Kelsem 的規範理論對德國行政法上「不確定法律槪 念」 拘束功能的啓示，政治會哲學評論，第 33 期，頁 50，2010 年 6 月。
性」的特質。從而，「不確定法律概念」的發展，可以說是法律「一 般性」訴求之下的產物，因為，「不確定法律概念」正是希望透過一 種語意内容相對開放的規範形式，讓行政機關對法律的適用，能夠 更貼近具體個案的需求。而這也意味著，規範語義内容所包含一定 程度的開放性與不確定性，本即構成不確定法律概念的重要特徵。 因此，既然法律所提供的不是一套預先安排好一切的答案，而只是 一套劃定法適用活動範圍的框架，則行政機關與法院所做出的具體 個案決定，自然不能只憑機械性的邏輯涵攝而得，而必須建立在行 政機關與法院的意志行為之上。在此個別化與具體化的過程中，行 政機關與法院的要務並不是去「找出」本已包含在法律内容當中， 由立法者預先作成的決定，而是要動用意志判斷，在法律所劃定的 框架範圍之内，進行一個最合乎個案正義的選擇43。換言之，法律 對於法適用行為的拘束力，並不能仰仗法律内容鉅細靡遺的先決規 定，而必須來自於法律的授權。這樣的「授權」，並非將規範制定權 限「放任」給行政機關，而係要求行政機關履行立法者所交付的任 務。故傳統見解關於「先決性」的預設，對於不確定法律概念「一 般性」的意義是一種扭曲。 德國聯邦憲法法院對於法律明確性的要求有兩項基本論述，經 常為其他法院所引用。其一，不確定法律概念的使用，原則上是憲 法許可的，個案中何種明確 性標準應被要求，必須考量規定對象的 特殊性及規範強度；其二，立法者有義務依所欲規範生活事實的性 質及規範目的，明確制定法律規定。在個案中何種明確性標準應被 要求，必須考量該規定對關係人影響的程度，受法律規範者須能以 預測的方式，確認法規範中法律效果的要件是否存在44。此等論述 43 黃舒芃，同前註 43，頁 50。 44 李英毅，法律明確性原則，法政學報，第 11 期，頁 177，2000 年。
已表明在法治國原則下，一般性的明確性標準並不存在之外，也說 明法律明確性原則至少應考量規範對象的特性與規範限制的強度， 以決定明確性的程度。我國司法院大法官會議釋字第432 號解釋亦 指出，「法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受 規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符合法律明確性 原則。法律明確性之要求，非僅只法律文義具體詳盡之體例而言， 立法者於立法定制時， 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適 用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款 而為相應之規定…使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受 規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原 則相違。」司法院大法官會議釋字第 636 號解釋亦提出：「一般人民 依其日常生活及語言經驗之可預見性」及「可經由司法審查加以確 認」，作為是否符合法律明確性之判斷標準。綜上所述，吾人可知法 律明確性的程度，應依1.法律規範保留的疏密程度；2.受規範對象 的特性；3.對於受規範者基本權的干預強度；4.現實生活中受規範事 實的複雜性、專業性，而於具體法律規範中有不同程度的明確性要 求。 綜上所述，憲法對於明確性的要求，並不排除立法機關制定之 法律規範使用不確定法律槪念。然而，統一而放諸四海皆準的法律 明確性要求，雖難以為一般性確定，惟立法者仍應於欲規範的生活 事實内，儘可能地明確制定法律規範，不能恣意使用不明確的不確 定法律概念，除法律授權或法令依據外，法律對於人民自由權利的 侵入必須具有期待可能性與可預見性45。 45 王服清，同前註 26。
