第二章 刑事醫療糾紛現狀之困境及解決
6. 繳納鑑定費用，通知本案結果
2007 年間，每一位鑑定人的費用為 20 萬日圓，至於旅費等其他費用則 另外計算。第一審法院判決後、或兩造和解後，法院應將終結情形通知 鑑定人。
惟質疑會議鑑定者認為，鑑定人是否能就被告醫師當時現場的視野觀 察證據，即有疑問。且法律人的思考方式是從結果推論原因，但醫師的思考 方式大不相同，此種差異是否得以藉由會議鑑定的方式加以彌補？又若其 中一位鑑定人為非常有名的權威教授，則其他二位鑑定人有無可能提出不 同意見66？亦有認為法律人很重視自己的意見，但醫師則重視自己的意見是 否與同儕一致，雙方基本思惟不同，因此會議鑑定制度是否成功，令人懷 疑。又會議鑑定制度的目的，雖然在於容易覓得鑑定人，並減輕鑑定人的負 擔；但也必須提升鑑定品質，而且製作鑑定意見書時，也必須從體制目的思 考，不可簡單書寫。若是討論案情時爭點整理不夠清楚，律師的準備工作不 夠充足，將更凸顯法官訴訟指揮之重要性67。
66 此為東京慈惠會醫科大學附屬醫院副院長落合和德教授的評論，東京地方裁判所医療訴訟対策委員 会，「東京地方裁判所医療集中部における鑑定の実情とその検証（下）」，判例時報 1964 号，頁 13。
67 此為東京醫科齒科大學醫學院附屬醫院高瀨浩造教授的評論，同上註，頁 13-17。
圖 2 - 3 日本會議鑑定制度
資料來源：作者整理
繳納鑑定費用，通知本案結果 實施會議鑑定
鑑定人製作鑑定意見書 供法院與兩造當事人閱覽
法院將鑑定資料交付鑑定人並說明之，鑑定人應宣誓 鑑定人於宣誓書上簽名用印，宣誓將誠實鑑定
法院決定鑑定事項，並選任鑑定人
法院偕同兩造當事人整理確認鑑定的前提事實，並選出鑑定所必需的資料，作成診療經過一覽表
法院委託大學醫院推薦鑑定人
大學醫學院附屬醫院輪流負責推薦鑑定人，法院依案件屬性，委託輪值醫院推薦適合的鑑定人候選人
（二）以德國為例的鑑定
參考德國訴訟外解決醫療糾紛的成效，其中九成以上的醫療糾紛以調 解解決，此歸功於鑑定與調解的配套68。德國鑑定人原則採個人鑑定，可接 受提問或對質詰問，透過專家資料庫的選任程序完整。德國當事人對於鑑 定意見可陳述意見、對鑑定人發問、一個月內提出新事實請求補充鑑定，而 在鑑定人是否公開部分則有可否二說，少數說支持匿名，認為此並非訴訟 程序，毋庸對質詰問，不需要公開；多數說則支持公開，認為有助於程序客 觀性，可讓當事人提問。且根據德國民法第 839 之 1 條，「若故意或重大過 失的錯誤不實鑑定，鑑定人必須負擔民事損害賠償之責」，更使鑑定的品質 獲得保證。若透過調解未成功，為了節省訴訟資源，鑑定意見亦可做為日後 訴訟證據之一，此外有必要時可請求其他單位的鑑定。
德國醫療鑑定調解委員會的立法原則說明如下，其一為採取任意調解 (自願性)和無拘束性原則：當事人可逕行向法院起訴，鑑調結果出爐後雙方 亦皆可不服，在尋求法院途徑解決，不影響將來利用訴訟之可能性，可見此 並無侵犯人民訴訟權之疑義；其二為免費利用且相對快速：免費且一年左 右可結束；其三從程序參與者之選擇到程序之制度保障，均建立鑑調結果 獨立性與中立性；其四為醫病雙方均有陳述意見機會，且結果發布須由口 頭方式向雙方說明之程序參與性；其五為程序透明性：鑑調程序和醫療、醫 院、教學相結合69。
然根據北德醫協會年度調查顯示，鑑調會受理後七成無疏失案件中，近 九成病患家屬放棄訴訟途徑，而其餘二成五有疏失案例，病患家屬提起民 事訴訟約三成。從而，經鑑調會處理的醫療糾紛案件超過九成不再提起民
68 林鈺雄(2013)，〈初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度-兼論解決醫療糾紛之立法原則〉，《月旦法學雜誌》， 217 期，頁 212。
69 林鈺雄(2013)，「醫糾法案中鑑調程序之立法原則與爭議釋疑」座談會會議綜述之發言，《月旦法學雜 誌》，217 期，頁 233-234。
事訴訟，案件就此終結，而刑事訴訟約 7%70。(參考圖 2-4 德國鑑調程序流 程圖71)。
本文建議強制調解可搭配鑑定先行，係參考德國非訟化制度以結合鑑 定與調解為出發點，先行鑑定醫療糾紛事實後，終局調解結果始出爐，調解 結果的接受度和折服率，來自調解程序的公正性和正當性，而非強制性，藉 由實證統計資訊的完整性、透明性、與公示性，使當事人透過程序參與正當 性更加信服認定調解結果。
資料來源：作者整理自林鈺雄之初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度-兼論解決醫療糾紛之立法原則
70 林鈺雄，蘋果日報(12/19/2012)，不求真相的醫糾強制調解。林鈺雄，自由時報(12/29/2012)，醫療糾 紛在德國。
71 林鈺雄(2013)，〈初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度-兼論解決醫療糾紛之立法原則〉，《月旦法學雜誌》， 217 期，頁 227。
發布審查意見
鑑定決定(鑑定委員會) 對醫療疏失之建議(調解處)
鑑定(具名、自然人鑑定、雙方口頭陳述權)
選定一名醫療鑑定人 授權鑑定委託 評估鑑定
案件初步調查
解除保密義務 調取病歷相關資料
程序要件審查(同意、自願之基礎)
是否存有程序障礙事由 得所有程序參與人同意
提出聲請
書面提出+不限定格式 患者或醫師皆可提出
圖 2 - 4 德國鑑調程序流程圖
三、「醫糾法」草案之初步鑑定
（一）初步鑑定正式入法
醫糾法草案立法院協商版將草案行政院版第 7 條「直轄市、縣（市）主 管機關應自行或委託專業機構或團體辦理醫事專業知識諮詢及醫療糾紛事 件之諮商」修正為「中央主管機關應自行或委託專業機構或團體辦理初步 鑑定」，鑑定內容包含「醫療行為與不良結果有無具有因果關係」和「醫療 行為有無符合醫療常規」，這代表此條若順利通過，台灣將有直接對民眾開 放的獨立鑑定機構，提供民眾關於醫療糾紛責任判斷的初步鑑定服務，而 此也符合 2012 年醫療改革基金會針對一年內因醫糾問題求助民眾電話調 查，有 98%希望政府能夠協助提供「幫忙看病歷以釐清醫療問題」，並「提 供醫糾鑑定服務」72。此外根據 2012 年以曾經有過醫療糾紛的病人與家屬 為中心的實證調查73，以刑事程序處理醫療糾紛，有一半以上填答者同意「讓 檢察官調查比較能知道真相」，只有 21.3%填答者同意「提出刑事訴訟，是 為了節省訴訟費用」，可見若能有一套檢察官外的真相發現機制，能有效引 導病人從刑事程序轉向。
醫療院所進行內部關懷時，應主動告知病人、家屬或其代理人有關初步 鑑定之資訊。初步鑑定（參照圖 2-5 醫事糾紛鑑定流程）以病歷鑑定為主，
為求公正客觀以「雙向匿名」方式處理，藉由「無知之幕」來避免鑑定之偏 頗。協助病人瞭解病歷記載內容，因此無需過多金錢時間耗費。且若無此步 驟，將無法取得病方信任，醫院除了應主動告知初步鑑定相關訊息與醫事 專業知識諮詢外，也應在病方要求提供個人病歷、各項檢查報告及健保醫 令清單等資料複製本時，於 3 個工作日內提供（至遲 7 個工作日），前項資 料複製所需費用，由請求人負擔，但醫療糾紛案調解成立後，則由醫療機構 負擔。
72 楊秀儀(2013)，〈論初步鑑定對醫療糾紛處理之意義－對立法院「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草 案第七條之期待與展望〉，《月旦法學雜誌》，頁 49-51。
73 黃鈺媖、楊秀儀(2015)，〈病人為何要告醫師？以糾紛發動者為中心之法實證研究〉，《台大法學論叢》， 44 卷 4 期，頁 1845。
（二）台灣醫療糾紛鑑定沿革
我國之醫療糾紛鑑定，遠溯自 1962 年的醫療糾紛鑑定委員會(下稱醫 鑑會)至 1987 年成立至今的醫事審議委員會，皆採行初步鑑定送委員會審 議的雙層模式。醫鑑會的委任機關多為司法系統，受理委託鑑定後，視其案 情先送由醫事學術單位之專家作初步鑑定，並書具鑑定意見，以供鑑定委 員會討論，醫鑑會每月開會一次全體委員出席外，擔任初步鑑定工作之專 家亦列席就委託之鑑定案件說明醫學立場，並就醫療責任問題提出報告，
最後由全體委員與初鑑人員討論後決定最終結論74。
醫事糾紛鑑定係指醫療糾紛發生並涉訟時，藉由鑑定機關(第三人)，就 委託鑑定機關(司法或檢察機構)所提出之卷證資料及委託鑑定事由，依病歷 紀錄提供客觀之醫療專業意見於委託鑑定機關作為認定事實之參考。至該 意見是否為委託鑑定機關所採用，則由委託鑑定機關依據經驗法則與論理 法則自行判斷75。醫事糾紛鑑定流程（參照圖 2-5）中，參與鑑定之醫師必 須出席衛生福利部醫事審議委員會鑑定小組會議討論本案，其所作成之初 審鑑定報告經醫事審議委員會鑑定會議討論後，係以衛生福利部醫事審議 委員會之名義發函委託鑑定機關，醫師尚無需出庭接受交互詰問，且初鑑 醫師姓名應予以保密，該鑑定意見為整個委員會一致之意見，而非個人之 意見。
值得注意的是，鑑定人無法說明或接受提問，後續是否真能透過此制度 使醫病更加信賴，本文持保留意見。
（三）初步鑑定契機與挑戰
從台中地方法院調解成功的比例可知，醫療鑑定是一項非常重要的因 素，經由中立客觀的第三方醫療專家之鑑定意見，以真相化解病方陷入情 緒上的偏執進而相互理解。然而初步鑑定之辦法規定於草案第 7 條第 5 項：
「辦理第一項初步鑑定機構或團體之資格與限制、第三項申請程序、費用
「辦理第一項初步鑑定機構或團體之資格與限制、第三項申請程序、費用