國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論解決刑事醫療糾紛之衡平對策─以調解及補償為中心
The Equity Strategies of Resolving Criminal Medical Malpractice：
based on Mediation and Compensation Systems
中華民國一百五年六月
研 究 生：何佩芝 撰
指導教授：張麗卿 教授
陳月端 教授
中華民國一百零五年六月
ii 致 謝 詞 論文得以付梓，感謝恩師張麗卿教授，從東海法律至高大法研，我何其幸運能延續 這相隔近二十年的師生情誼。張老師對學生的教導是全方位的，邏輯綱要清楚明白，重 點歸納乾淨俐落，旁枝末節大刀闊斧，課堂上報告更直接以研討會規格進行，期許我們 從日常厚植實力。老師說：「做學問的人不能停頓片刻，隨時都會被超越淹沒，不斷精 進思考與自我要求是基本的態度。」這篇論文從萌芽至結果歷時三年，猶記得研一新生 時，脫離法律多年的我實在對課業懵懂怯懦，在老師整學期緊鑼密鼓的琢磨鞭策下，有 幸於《2013 年兩岸民商事法法律研究生論壇》發表「醫療糾紛訴訟外的分流：強制調解 與合意仲裁」；研三口試後打鐵趁熱，又得以在《2016 年新興刑事法熱點問題學術研討 會》發表「以事後補償制度解決刑事醫療糾紛之衡平」，畫下研所生涯的完美句點。老 師給我無比的支持鼓勵與肯定，就像是一隻遨遊天際的巨鷹，卻從不吝惜細心呵護提攜 嗷嗷待哺的雛鳥，遇有該上場飛行展現的契機時則毫不遲疑，教育我們當仁不讓，勇於 任事。老師的博學多聞、心寬慈愛與學無止境的身教言教，是我人生學習的模範，師恩 浩蕩，永銘於心。此外也要感謝卿卿家族所有學長姐學弟妹，互相加油打氣的深厚情 感，但願未來人生路上彼此切磋砥礪，有您們真好！ 感謝共同指導陳月端教授，從仲裁到調解，老師在課堂上以實務經驗與比較法脈 絡，實踐並強化訴訟為最後手段的法律精神，堅定我繼續探究解決醫療糾紛的雙贏路 徑。同時身為高大學務長(現任高大教務長)的老師，時間明明已經被行政校務、教學研 究切割佔據的分身乏術，在學生面前卻永遠活力四射笑臉迎人。老師的論文指導是小火 細燉，抽絲剝繭型的，說起話來慢條斯理字字珠璣，總能一語中的讓論文缺失無所遁 形；舉手投足優雅溫柔使人印象深刻，時時展現嚴謹治學、精益求精的學者本質；又不 忘敦促我們要多深根人脈，開創機會，培養看天下捨我其誰的豪情壯志，多希望真能在 老師身上習得一二，勿忘初衷將終身受益無窮。此外口試期間，承蒙當年東海的刑分老 師高金桂教授、高大法律系主任謝志鵬教授的悉心建議指正，不厭其煩琢磨再三，使論 文更臻完備，學生如沐春風獲益良多，謹此獻上由衷謝意。 三年法研所生涯，全勤超修的 52 學分，忝為第一名畢業。感謝商事法黃清溪教授 教會我盡信書不如無書的思考、感謝海洋法宋燕輝教授給我機會在中國時報聯名投書、 感謝刑法黃常仁教授針對一個看似簡單的定義卻能字字斟酌幾近挑剔，感謝物權法謝志 鵬教授在我把最高限額抵押權比擬為摩天輪時的激賞，感謝行政法陳正根教授在課堂上 與我們藉由時事腦力激盪，感謝身分法呂麗慧教授以美式教學顛覆了我對婚姻制度的看 法，感謝陳重陽教授初回國任職的熱血豪情亦師亦友，感謝林昭志教授對我論文大綱的 指導提醒，感謝智財法謝國廉教授指引外國案例法規的搜尋方式，感謝法理學賴志強教 授佐以法哲學薰陶，使我朝向更上位的法階層思考，您們不只帶領我悠遊於浩瀚的法學 領域，更徹底改變我的思維。感謝黃逸甫先生─我初入職場中的完美老闆，身為廣告界
iii 翹楚的您從不間斷多元學習，幾乎已經把碩士博士證書當成寶可夢蒐集，讓我更堅信讀 書是為了讓自己更強大豐盈。感謝 2015 年「台灣醫療糾紛關懷與調解依舊管理師與調 解員訓練工作坊」的蔡秀男醫師與所有講師群和學員，您們分享的第一線實戰經驗是我 勾勒解決醫糾方案的最直接模範。 謝謝你們成為我人生屹立不搖的避風港，賜予我永遠有人可以分享傾訴的安心，知 己難尋，是無比幸福的確信。謝謝小星星蓓麗，妳留下的歌聲是我報告前緊張片刻的最 佳紓緩，而妳最後對我說的那句：「我知道妳一定可以」，則給了我無與倫比的勇氣與平 靜；謝謝親愛的玥蓉一路相守相知，愛我護我更提供我寫作上許多寶貴資料與建議；謝 謝 Nancy 的救難精神，利用高科技克服半天時差，天南地北無話不聊。謝謝中山大學 EMBA11 同窗學長姊，畢業後仍一如在校時鼓勵支持諸多照顧我；謝謝高大法研同窗的 好弟弟好妹妹們，民商法組的亦明、秉毅、陵微、軒宇，公法組的百岳、明樺，刑法組 的宜安、佳慧、嘉鴻，我在你們身上見識了年輕學子美好燦爛的單純希望與前程似錦， 能與你們在課堂上高談闊論針鋒相對，一起吃飯笑鬧出遊，豐沛我教導我更青春了我， 是我人生極其幸運難忘的那些年。2008 年迄今，我曾擁有的「同班同學」年齡差距竟橫 跨半世紀，生為學生除能修習不同領域更能與跨世代的組成共同激發討論，學習成長養 成建構，實為人生難得經驗，這更將是即將進入博士生學涯之豐沛養分。 謝謝樂樂，姑姑心中永遠的小心肝。還記得妳淚眼汪汪倚在門邊喊著「我也要和姑 姑去上課」的身影，又或是對姑姑又親又摟的甜蜜。姑姑總喜歡明知故問的逗妳：「法 律人追求的是什麼」，只為聽妳天真無邪的超齡回答：「公平正義」；妳為了捍衛權力， 和融融搶玩具時清楚說理：「這是我的所有權」；犯了錯妳以「我是不小心的」搪塞，姑 姑灌輸妳「應注意能注意而未注意就是過失，也要處罰」的概念，妳馬上靈機一動補 充：「我是不小心，可是我不是過失」；這陣子你又學會人格權，上廁所會童言童語的 喊：「不要偷看我的隱私權。」姑姑問妳以後有沒有興趣當法律人，妳斷然拒絕了，妳 說想當一隻小大象。真好，姑姑在妳笑開了瞇成一條線的眼睛下完成法學碩士，姑姑想 謝謝三歲半的妳，希望妳永遠人如其名的「無憂無慮，怡然自樂」，更祝福妳的世界永 遠都享有樂在學習的美好。 這本論文，是送給自己 40 歲的生日禮物，是關於愛的承諾兌現。儘管離不惑仍有 千呎之遙，那怕依舊駑鈍不羈，我仍大言不慚的說：「人生所有歷程都是累積，由自己 千淬百煉的養分說不準什麼時候派上用場，但絕對是真切存在且有意義的。」所以承載 了不一定還在身邊的人，蕩漾著動人椎心的曾經，發生著刻骨銘心的故事… 最後，謹以本文獻給我最親愛的父母。何光耀先生與王惠梅女士。 謝謝您們無止盡的愛，謝謝「何樂融融」，賜予了我追尋夢想的自由與榮耀。
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論解決刑事醫療糾紛之衡平對策
─以調解及補償為中心─
指導教授：張麗卿博士 國立高雄大學財經法律系 指導教授：陳月端博士 國立高雄大學財經法律系 學生：何佩芝 國立高雄大學法律學系研究所 摘 要 我國醫療糾紛採刑事訴追以解決紛爭之情況浮濫，不僅浪費社會資源也造成司法體 系負擔，曠日廢時之審判程序對應出醫病關係緊張對立，雙方缺乏信賴的結果讓為求自 保的醫師採取防禦性醫療，最終換來人力斷層五大皆空的醫療體系崩壞。現今醫療糾紛 主要來自醫療過失，若動輒以刑法手段介入醫療過失，容易遭遇「醫療刑事過失」認定 不易之難題，不論在程序法或實體法上之操作均有其困難之處，因此產生醫療刑事責任 合理化，構建重大過失差別設計的需求，未來建議建立過失層級，將醫療行為之刑事責 任加以明確化，適度限縮醫師關於醫療事故之刑事責任，強調僅限於嚴重偏離醫療常規 或嚴重違反注意義務之重大過失，此亦符合行政院於 2012 年 12 月通過醫療法增訂第 82 條之 1 條文與醫糾法草案之理由。 病人發生醫療糾紛後產生明瞭真相的資訊需求，關懷道歉的情緒需求，填補損害的 金錢需求，然其第一步驟就是與醫院反應，爾後雖採取法律機制，仍繼續與醫院協商，v 且多數在接受賠償後，不再訴訟，因此道歉法則應受到重視，透過促進式調解，在第一 線立即修復醫病關係，而資訊公開揭露與通報機制也可幫助醫療經驗修正發展，提升醫 療品質。現今解決醫療糾紛的機制有和解、調解、仲裁、訴訟等方式，惟各種方式皆有 其侷限性與缺點，另考量刑法之謙抑性，刑罰本屬國家公權力的最後手段，若能選擇其 他法律手段作為規範社會秩序的方法，自應儘量避免使用刑罰。由外國立法例觀之，醫 學先進國家為解決醫療糾紛或醫療傷亡認定困難，採取多樣化的解決途徑，相較之下， 我國一直未有整合處理醫療糾紛爭議程序、醫療事故傷亡補償、醫療疏失改錯及學習之 專法，導致病人或家屬及醫療機構在發生醫療事故後疲於因應，故有制定專法以解決醫 療糾紛之構想。 本文旨在構建刑事醫療糾紛訴訟前轉向之可能性，期能避免醫療糾紛進入法院，透 過「調解前置機制」，讓刑事醫療糾紛雙重分流為醫院「內部關懷」及搭配鑑定先行的 醫院「外部調解」，而衡平之事故補償制度更使得當事人能更經濟便利的擁有訴訟外解 決刑事醫療糾紛之途徑，這也與「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案特別著重「強 化調解機制」與「提供實質補償」相呼應。最後提出四點建議：一、建構醫糾醞釀期的 院內關懷防護網，啟動內部關懷機制，化被動應訊為主動關懷，打破「醫糾尋上門，不 得不應門」之消極態度；二、調解制度擴大適用範圍，包含民事訴訟與刑事訴訟，結合 資源發揮調解最大可能性；三、醫療事故補償制度透過專科試行累積經驗，補償範圍採 不確定法律概念應設定排除條件，補償基金應設有上限；四、落實補償後不再興訟，未 來於中央主管機關下成立「醫療爭議初步鑑定會」，使調解及補償雙軌並行更能接軌雙 行。 關鍵字：刑事醫療糾紛、調解、事故補償、醫療關懷小組、醫療糾紛處理及醫療事故補 償法(草案)、醫事鑑定
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The Equity Strategies of Resolving Criminal Medical Malpractice：
based on Mediation and Compensation Systems
Advisors: Dr. CHANG, LI-CHING Institute of Economic and Financial Law
National University of Kaohsiung Advisors: Dr. CHEN, YUEH-TUAN Institute of Economic and Financial Law
National University of Kaohsiung Student: HO, PEI-CHIH
Institute of Law
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
As medical disputes are increasing, physicians are faced with both civil and criminal liabilities for medical negligence and tend to practice defensive medicine. Medical students also avoid choosing to specialize in emergency and critical care due to high risk practice after graduating. In response to this trend, Taiwanese society has tried to stress the role of alternative dispute resolution. The Ministry of Health and Welfare (MOHW) has sent draft legislation of the Medical Disputes and Medical Incident Compensation Act to the Legislative Yuan to be debated and considered. The Act allows for private expert determination and mediation during the medical dispute to resolve the dispute and seek a harmonious resolution, and promote more positive doctor-patient relationships. To improve this doctor-patient relationship and assist in effective communication, many hospitals have established a medical malpractice Care Group,
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which immediately identifies and implements a care team when there is evidence of an impending dispute. Funding to address medical incident compensation is much too costly and is not sustainable for hospitals in the future. Therefore, academia and legislative action by the government strongly needs to be considered to address dispute resolution.
Keywords: criminal medical malpractice, mediation, incident compensation, medical malpractice care team, the Medical Disputes and Medical Incident Compensation Law(draft), medical accreditation
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目錄
口試委員會審定書………i 致謝詞………..…...………..……….………ii 中文摘要………..…..……….…….……….………iv Abstract……….….…..…….…..……….….………….. vi 目錄………..……….………..viii 表目錄……….……….……….xi 圖目錄……….………...………..…xii 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 4 第二節 研究方法與範圍 ... 5 第三節 主要研究內容與架構 ... 6 第二章 刑事醫療糾紛現狀之困境及解決 ... 9 第一節 刑事醫療糾紛之現象 ... 10 第一項 醫療行為之定義及特徵 ... 11 第二項 醫療事故之特性與概念 ... 13 第三項 台灣刑事醫療糾紛特色 ... 16 第四項 醫療刑事過失認定之難題 ... 20 第五項 陷入泥淖的刑事醫療鑑定 ... 27 第二節 解決刑事醫療糾紛之思維 ... 44 第一項 醫療過失之法律責任 ... 46 第二項 醫療刑事責任合理化的相關醫療法修正 ... 56 第三項 刑事醫療鑑定的改革建議 ... 60 第三節 未來以調解及補償為中心解決刑事醫療糾紛 ... 68 第一項 訴訟上醫療糾紛處理模式 ... 68ix 第二項 訴訟外醫療糾紛處理模式 ... 72 第三項 以調解與補償解決刑事醫療糾紛 ... 81 第三章 刑事醫療糾紛解決之前置調解機制 ... 83 第一節 以調解處理醫療糾紛之外國立法例比較 ... 83 第一項 英國醫療糾紛處理制度 ... 84 第二項 美國醫療糾紛解決制度 ... 85 第三項 日本醫療糾紛調解制度 ... 87 第四項 韓國醫療糾紛調解制度 ... 88 第五項 德國醫療糾紛調解制度 ... 91 第六項 小結 ... 92 第二節 醫糾醞釀期的院內關懷防護網 ... 94 第一項 醫院內部第一線關懷溝通的外國經驗 ... 94 第二項 院內危機處理與衝突管理 ... 101 第三項 醫糾法之醫療糾紛關懷小組 ... 103 第四項 我國現行醫療糾紛關懷模式之經驗與建議 ... 104 第三節 院外解決醫糾之實務經驗與「醫糾法」草案調解制度 ... 106 第一項 我國醫院外部解決醫療糾紛之實務經驗 ... 107 第二項 醫療調解制度的運作設計與類型 ... 117 第三項 「醫糾法」立法沿革與調解制度研析 ... 127 第四章 以事後補償制度解決刑事醫療糾紛之衡平 ... 139 第一節 補償制度之概述 ... 141 第二節 醫療補償制度各國立法例比較 ... 142 第一項 紐西蘭之醫療意外補償制度 ... 143 第二項 瑞典之病人賠償保險制度 ... 146 第三項 美國之新生兒腦部傷害無過失補償制度 ... 148 第四項 日本之產科醫療補償制度 ... 150 第五項 小結 ... 152 第三節 我國醫療補償現行制度 ... 156 第一項 預防接種受害救濟制度 ... 157
x 第二項 藥害救濟制度 ... 160 第三項 生產事故救濟條例(前為生育事故救濟試辦計畫) ... 164 第四項 手術及麻醉死亡事故爭議事件試辦計畫 ... 169 第五項 小結 ... 172 第四節 「醫糾法」草案補償制度評析 ... 174 第一項 從經費預估探討我國無過失補償可行性 ... 175 第二項 補償範圍 ... 176 第三項 補償制度與審議方式 ... 181 第四項 補償基金之爭議 ... 184 第五項 小結 ... 186 第五章 結論與建議 ... 189 第一節 結論 ... 189 第二節 建議 ... 192 參考文獻………...……….200
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表目錄
表 2 - 1 訴訟上與訴訟外醫療糾紛處理模式 ... 80 表 3 - 1 新北市政府醫療爭議處理標準作業流程 ... 108 表 3 - 2 新北市陳情及調處案件統計 ... 109 表 3 - 3 促進式調解與評價式調解 ... 121 表 3 - 4 我國現行醫療糾紛調解模式 ... 129 表 3 - 5 醫療糾紛議題之重要會議時序與立法歷程 ... 130 表 4 - 1 外國補償制度 ... 155 表 4 - 2 我國醫療補償制度 ... 173xii
圖目錄
圖 1 - 1 研究架構 ... 8 圖 2 - 1 醫療糾紛三大需求滿足 ... 17 圖 2 - 2 醫改會調查醫糾民眾訴求(2007 年)... 17 圖 2 - 3 日本會議鑑定制度 ... 34 圖 2 - 4 德國鑑調程序流程圖 ... 36 圖 2 - 5 醫事糾紛鑑定流程 ... 40 圖 2 - 6 醫療學術鑑定流程 ... 43 圖 2 - 7 衛福部受委託醫事鑑定案件數統計(1987 年至 2013 年) ... 45 圖 2 - 8 衛生福利部受委託醫事鑑定訴訟性質統計(1987 年至 2013 年) ... 45 圖 2 - 9 衛福部鑑定結果統計(1987 年至 2012 年) ... 46 圖 2 - 10 行政院版醫療刑事責任的新光譜 ... 60 圖 2 - 11 常見醫療糾紛處理模式 ... 69 圖 3 - 1 韓國醫療紛爭調解程序 ... 90 圖 3 - 2 醫療糾紛處理各種機制權限與規範度示意圖 ... 98 圖 3 - 3 道歉的意涵 ... 100 圖 3 - 4 醫療糾紛的形成與展開 ... 102 圖 3 - 5 台中地方法院調解 ... 113 圖 3 - 6 醫糾法草案調解章示意圖 (§8-§30) ... 138 圖 4 - 1 醫糾法草案補償章示意圖(第 31 條至第 39 條) ... 187 圖 5 - 1 醫糾法草案立法院版調解補償示意圖 ... 198 圖 5 - 2 本文建議調解補償接軌示意圖 ... 199第一章 緒論
醫師誓詞中提到：「我將要憑我的良心和尊嚴從事醫業；病人的健康應 為我首要的顧念」1 。國家培育一個醫師並不容易，透過大小考試與臨床經 驗的千錘百鍊，從醫學院學生、見習醫師、實習醫師、PGY 醫師、住院醫 師、總醫師、主治醫師歷經十餘年養成，這些被期待如華陀在世的「仁者」 袍子越穿越長，在白色巨塔中的精神壓力與工作負擔越來越重，門診、開刀 房、病房、急診室、研究室以外，有很多會議得開，表格要填，堆積如山的 資料須簽核，攸關生死的案例該檢討，晨會、週會、月會、年會、記者會、 調解會、評鑑準備會、鑑定委員會、健保審查會，遇有爭議還得上法院捍衛 清白，長期背負異樣社會眼光與自我價值錯亂。然而走上法院的當事人站 在天秤異端，各有委屈心酸的難解局面，身為原告的病人或家屬輕則失去 健康重則喪失生命，難為生者留在人間，天人兩隔的椎心刺骨、聲淚俱下， 要真相、要道歉，要不再有人受同樣苦難。呼嘯而過的救護車鳴笛震耳欲 聾，法槌敲落桌面也擊進心底的聲音咚咚作響，美國著名大法官 Learned Hand 曾言：「相較於死亡和賦稅，我更害怕訴訟。」2，難道訴訟真是解決 醫療糾紛的唯一路徑嗎？有沒有一只以法律為基底所繪製的地圖，就訴訟 外其他程序選擇，可以同時滿足公平正義，顧及社會價值更關懷人性情感， 在不可避免也無法究責的時空條件下定紛止爭？究竟該如何構建一套達到 醫病雙贏且合理便捷的制度，使案件在進入法院前及時轉向，甚至在衝突 發生的第一現場，就能啟動醫院內部關懷機制進行危機處理？避免病人及 其家屬過度花費勞力、時間及費用進行不必要之訴訟，使其能適時瞭解事 1 醫師誓詞，日內瓦宣言，http://www.med.ntu.edu.tw/main.php?Page=A4B3 (最後瀏覽日：03/31/2016) 2 Ronald Dworkin，LAW’S EMPIRE,1(1st ed.,1988). 此外顏厥安也曾提出法律邏個斯(logos)的問題，認為實並儘速釐清責任，獲得及時之正義與合理補償；另一方面也使醫事人員 及醫療機構能專注於醫療服務，免除遭受不理性抗爭或進入耗時費神的訴 訟程序的終日惶惶。 醫療訴訟由於刑事過失判斷及因果關係認定有其困難之處3，加上醫療 鑑定制度又有諸多缺失，利用訴訟來解決醫療糾紛，不僅不適合，對於雙方 當事人都是折磨。而醫療傷害補償固然可以在醫療事故發生後有效遏止紛 爭，但補償基金來源不論是由國家或是醫師個人負擔，在實施前皆應有縝 密精算與判斷。如果可以建構彈性有效的訴訟外紛爭調解機制，將醫療鑑 定前置，落實專業鑑定，不僅可以增加雙方當事人對調解的信服度，迅速平 息紛爭，當事人也可以藉由有效對話，理解雙方要求及底限，在協商過程中 減少對立。「遲來的正義不是正義」，病人想了解真相並獲得合理補償。本文 以刑事醫療糾紛訴訟外分流為主軸，期能避免醫療糾紛進入法院，建立制 度讓醫療糾紛轉向為醫院「內部」或「外部」的紛爭解決機制4 ，使當事人5 對於醫療不良結果6 獲得、瞭解更多訴訟外解決糾紛途徑。 行政院為通盤解決病人及家屬、醫事人員雙方面對醫療糾紛爭議制度 之困境，2012 年 12 月 18 日提出「醫療糾紛處理及醫療事故補償法7」草案 送立法院審議，2014 年 5 月 8 日由立法院社會福利及衛生環境委員會初審 通過，爰以「促進病人權益保障」為核心，納入「強化調解機制」、「提供及 3 從法理學的角度思考，在某種需要管制的領域中，我們不可能統一辨認出應該做或不應該做的行為類 型，因而無法以單一的規則加以規範，但是此範圍內所包含的各種狀況，儘管千變萬化，仍然涵蓋了 人們共通經驗中的許多熟悉特徵。在英美法中，此項技巧最著名的例子就是「合理的注意義務」(due care)。即在醫師注意義務標準帶有個別化之差異，以符合醫療專業分工及醫療機構資源不同之現況。 但採取醫療常規與醫療水準的看法，面臨二個重大問題：其一醫療常規是否以醫師專業社群所形成行 為共識，亦即醫療慣行作為注意義務之標準，法院並無法介入審查或者醫師僅須符合醫療慣行，即滿 足法律上注意義務之要求，而無庸考量其他如仿單記載之資訊等因素；其二，在屬於新的治療方式， 例如仿單適應症外使用，在一開始實施，有別傳統醫療慣行，是否即違反注意義務，或者如何建構新 治療方式之注意義務。 4 參考英國依據病家的「求償案」（claim）對經濟實益的謀取、投訴案（complaint）乃對真相探究及醫事 人員的懲戒案是對正義的追求（punishment），受理後即分案循不同流程分別處理。 5 當事人：與醫療糾紛有關之醫事人員、醫療機構、病人或其他依法得提起訴訟之人(草案第 3 條)。 6 不良結果：醫療專業領域糾紛，除常見關於醫療行為與傷害、身心障礙或死亡結果等責任歸屬之爭議， 實務上有醫療結果不如病人預期等爭執(行政院版草案第 3 條說明)。 7 醫療糾紛：指病人認醫療行為有不良結果，而應由醫事人員或醫療機構負責所生爭議(草案第 3 條)， 醫療事故：指醫療行為與病人發生死亡或重大傷害之結果，有因果關係或因果關係難以排除之情事(草 案第 3 條)。
時補償」二大面向之規範主軸，期達成「維護醫病雙方權益，促進醫病關係 和諧」、「迅速解決彼此爭議，實現社會公平正義」、「促進病人安全，提升醫 療服務品質」之政策目標，緊接同年 5 月 29 日與 6 月 27 日兩次政黨協商 未獲結論（草案第 32 條基金來源部分保留，交付協商），目前最新版本為 「朝野黨政保留條文尚待協商版本」(下稱立法院協商版)，在醫界反對聲浪 的阻止下，未能三讀通過。 但面對新會期將一切重來，草案規定仍有可研議之空間。例如若不先行 鑑定便調解，醫病雙方將被迫在欠缺事實認識的前提下進行，很難期待當 事人對調解結果之滿意度與接受度；此外雖有限制訴訟權之疑義，但在考 量瞭解真相，避免浪費司法資源，醫病和諧止紛消訟等利基，將刑事訴訟與 民事訴訟皆採調解前置尚符合比例原則；在財務有限下，先行推動「生育事 故救濟試辦計畫」與「手術及麻醉死亡事故爭議事件試辦計畫」，獲取補償 的實務經驗並研擬對策；「調解前置」應透過法治宣導教育民眾，同時搭配 「醫療事故補償」等相關配套機制解決醫療糾紛，期望透過互相理解消弭 對立而讓紛爭迅速平和地獲得一次性解決。
囿於醫療行為的高度專業性與不確定性，加上醫療傷害過失舉證困難， 現行處理醫療糾紛之訴訟機制實難以達到補償與預防之效果。本研究欲透 過在刑事法上重新評價醫療過失行為，並以調解及補償為中心，尋找解決 刑事醫療糾紛之衡平對策。 1. 醫療刑事責任合理化的相關醫療法修正。 2. 初步鑑定對於以調解及補償解決醫療糾紛之重要性。 3. 建構醫糾醞釀期的院內關懷防護網。 4. 醫療糾紛訴訟外分流採調解前置之操作模式。 5. 醫療事故補償在我國之可行性與方式。 6. 對於「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案立法院協商版之立法 建議。
醫療糾紛同時涉及民事責任、刑事責任與行政責任，除實體法外也與程 序法息息相關，本文著重於刑事醫療糾紛是因為其對被告造成最大的心理 壓力與醫病對立，若能在最艱難之處獲得共識，其他問題自能迎刃而解。本 研究係基於文獻探討法與比較研究法，做為資料蒐集、整理、分析之主要方 法並進行撰寫。彙整國內外與本研究主題相關之專論、期刊、論文、報導、 判決、法規範、立法或修法草案、統計資料等相關文獻加以分析，並參考國 外有關醫療糾紛解決制度之相關立法，分析其在實然面運作之結果與優缺 點，基於比較研究法上之歸納整理，進而與國內現行法制比較，探討未來調 整修訂我國相關法令政策時，該如何擷取外國法制優點，避免其缺失，再配 合我國國情與需要下，歸納演繹後作出妥適建議。 從醫療行為目的觀之，醫療行為通常不是對病人進行傷害，而是對病患 已受的傷害給予適當治療，或是排除疾病所引起更嚴重的危害。因此醫事 人員在從事醫療行為時，通常不具有傷害的故意，故本研究所討論之醫療 糾紛，未涵蓋因故意而導致的傷害，僅就過失行為所致之醫療糾紛為討論 範圍。 由於醫療糾紛處理之相關法案歷時已久且有許多版本，本研究以目前 最新版本亦即 2014 年 5 月 29 日立法院朝野黨政保留條文尚待協商版本之 「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案的內容及設計方向為主要研究對 象(下稱立法院協商版)為主，行政院版為輔。透過文獻分析法與比較研究法 就草案醫療糾紛處理之立法精神及程序設計為內容，分析其優缺點並評估 其可行性，作為學術探討醫療糾紛處理議題暨政府衛生單位及立法機關審 議法案之參考。本研究將焦點集中於草案之「調解制度」與「補償制度」， 分析整理其內容及優劣，同時與現行制度作比較，並針對醫院內部關懷加 以說明探討，提供立法設計上可行之建議，以期建構合理可行的醫療糾紛 處理機制。
本研究在維護醫病雙方權益，重建良性互信之醫病關係前提下，建立合 理可行之醫療糾紛處理程序，使爭議發生時，病患及其家屬能有適當便捷 值得信賴的途徑可供選擇，不至於採取非理性的訴求手段；同時醫事人員 亦能全心執行其業務，保障醫療機構環境的和平及安全，讓現況日趨紊亂 而脫序的紛爭解決方式，重新回歸法律規制，建立明確而有效的糾紛解決 模式。本文共分五章，各章之論述如下： 第一章為緒論，本文在此交代研究動機及研究目的，並就現行緊張醫病 關係提出說明，使讀者能夠明瞭現行制度不足之處，以凸顯本文研究動機。 最後就研究方法與範圍做說明，透過研究架構圖示勾勒章理脈絡，闡明欲 達成目標。 第二章探討我國刑事醫療糾紛現狀之困境及解決，從刑事醫療糾紛現 象切入，說明醫療行為與醫療事故之定義及特徵，說明我國刑事醫療糾紛 特色後，從程序法與實體法上理解醫療過失認定不易，並提出醫療刑事責 任宜採取重大過失之建議；解決刑事醫療糾紛之思維首先針對醫療糾紛可 能遇見之法律責任與現行訴訟上與訴訟外醫療糾紛處理模式，進而探討醫 療刑事責任合理化之醫療法修正，並針對應為調解溝通基礎的刑事鑑定制 度，然已陷入泥淖的提出改善建議，最後發展出未來以「調解」與「補償」 為中心解決刑事醫療糾紛。 第三章進入本文核心，「刑事醫療糾紛解決之前置調解機制」，透過外 國立法例比較，發現不只是糾紛進入法院前後的差異，更強調啟動醫院內 部關懷與外部調解的時間點，將造成解決紛爭的力度不同；透過日本醫療 促進溝通協調員制度、美國道歉制度，架構醫糾醞釀期之院內關懷防護網， 也就是草案中之「醫療糾紛關懷小組」，此小組乃以關懷為出發之醫院內部 調解機制。爾後透過我國醫院外以調解解決醫療糾紛之實務經驗，探討「強 制調解先行」解決刑事醫療糾紛的可行性，釐清調解之意義、程序、效力等 相關規定，並針對醫糾法立法院草案外部調解制度有關民事訴訟之強制調 解前置原則與刑事訴訟之移送調解原則之立法進行探討建議。
第四章探討「以事後補償制度解決刑事醫療糾紛之衡平」，透過外國立 法例比較了解強制性之紐西蘭醫療意外補償制度、瑞典病人賠償保險制度， 自願性之美國新生兒腦部傷害無過失補償制度、日本產科醫療補償度對於 醫療糾紛處理非訟化之補償制度，並介紹我國現行醫療傷害補償現制：預 防接種受害救濟制度、藥害救濟制度、生產事故救濟條例（前為生育事故救 濟試辦計畫）、手術及麻醉死亡事故爭議事件試辦計畫與其成效，最後對於 草案中事故補償規定加以評析，期待未來能達到無過失(不責難)補償之終極 目標。 最後，本文將於第五章總結以上之論述來回應本文之研究目的，對於以 調解及補償解決刑事醫療糾紛提出建議，未來若能在中央主管機關設置「醫 療爭議初步鑑定會」統籌，聯繫配合各專科醫學會，並下轄北中南區各分 會，針對初鑑醫師教育訓練，消弭病方對於醫醫相護的刻板印象，將調解與 補償由雙軌並行進而接軌雙行將發揮更大綜效，對解決刑事醫療糾紛之相 關法規改革所可能考慮之方向，提出個人淺見。
圖 1 - 1 研究架構 研究動機與目的之確認 研究方法與範圍 研究對象之定義 外國立法例 現行制度 實務試辦 理論基礎 學者研究 醫療糾紛訴訟外分流可行性 醫療糾紛處理與醫療事故補償法 醫療事故 補償 醫院內部關懷 初步鑑定、病人支援制度、風險管控通報機制等配套措施 結論與建議 醫療刑責明確化(醫療法第 82-1 修正) 醫療糾紛調解 醫院外部調解
第二章 刑事醫療糾紛現狀之困境及解決
在對民眾不公平的現行訴訟體制與欠缺合理醫療糾紛解決機制下，台 灣社會習慣以刑事訴訟來處理醫療糾紛。每當醫療爭議發生，病方總有求 助無門的感慨，除無法及時取得完整關鍵證據，也很難得到院方誠懇詳實 的溝通說明，迫而轉由刑事程序來取得病歷證據，彌補民事訴訟舉證地位 的弱勢或對醫師不痛不癢的行政秩序罰與懲戒等等罰行政制裁處分，然此 皆非完善對應之策。醫療事故發生後病方最想訴求的是了解真相、獲得道 歉，其次才是賠償，這些不得不的訴訟運作模式造就了在不公體制下另類 求生發展的醫糾變形蟲。 鑽進刑事訴訟體制下的醫糾變形蟲除占用司法資源，也讓訴訟當事人 淪為雙輸局面。醫師因為已經進入訴訟程序，深怕所言所行牽扯到刑責，動 輒得咎之際更不願道歉賠償，而在非常嚴謹的刑事責任認定下，民眾勝訴 或附帶民事請求而獲得賠償的機率微乎其微，這醫糾變形蟲看似方興未艾 實則窮途末路，使醫師因訴訟而疲於奔命，使非當事人之醫事人員得出庭 作證，使病人依舊陷入身體、精神、情感傷害的求償無門，更拖累國家醫療 體系與社會福利之運作。 醫事人員在執業環境與條件不佳，又得面臨司法的沉重負擔下奄奄一 息，重回信任雙贏的醫病關係，建立完善的醫糾處理體制實刻不容緩，這可 由 2016 年 8 月法務部與衛福部計畫試辦「偵查中醫療糾紛案件調解及初步 鑑定制度」8加以印證。唯有聚焦在醫糾刑事責任合理化與訂定醫療糾紛處 理與醫療事故補償法的配套措施，才能將醫糾變形蟲導回正途，不論是相 8 國內每年至少會有逾千件醫療刑事訴訟案件，但最後逾九成獲檢察官不起訴處分；且因事涉醫療專業， 偵查過程多曠日費時，一案多須費時二至三年以上，期間醫病兩造日日煎熬不說，檢察官亦案牘勞形， 形成醫、病、法三輸的局面。根據衛福部與法務部的商議，初步將擇定台中、彰化、台南及高雄 4 縣 市為試辦點，試辦時間暫訂 1 年，期間由當地地檢署與醫師公會、醫學中心等團體合作，由承辦檢察 官指定一名專業醫師進行初步鑑定，必要時亦可「易地鑑定」，為達到縮短醫療刑事案件處理時日的 目標，試辦計畫每案初步鑑定時間以兩個月為限，醫界鑑定完成後，承辦檢察官也會表達初步看法， 供原告病家參考；但撤告或和解與否，或認為只是初步鑑定還是不夠，還是希望全案再送至醫審會複 審，仍是原告權利。http://www.storm.mg/article/150966 醫病法三輸 衛福部、法務部聯手推「鑑定制 度」。(最後瀏覽日：24/08/2016)關民事、行政配套制度、對民眾較為可近且友善的協助措施，乃至於預防醫 療錯誤並提升病人安全9都能一解緣木求魚的困境，終能樞紐全局。 醫學與法學本屬兩大專門學科，將兩者整合有其難度；且討論醫療糾紛 前，須先對其有相當程度之認識，除探究其真實生活經驗與國民感情世界， 探討醫療行為及醫師所需擔負的責任，將司法實務與病患及家屬的情感相 容，方能全方位的檢視醫療糾紛所衍生的法律問題；其可能是民事或刑事 上的規範，建構完整醫事法制，全面保障國民醫療權益，提供醫事人員安全 的工作環境及適度紓解可能的刑事司法追訴造成之壓力。然而在病患人權 意識抬頭、各種法律整備以及全民健保實施下，醫術卻由「仁術」變為「算 術」，導致醫病雙方的信賴感脆弱10。 本節首先說明醫療行為與醫療事故之定義與特徵，並就台灣刑事醫療 糾紛之以刑逼民、低定罪率與低起訴率、任意鑑定制度、判斷有無疏失等四 大特色，可推演出醫療過失不論是在程序法或是實體法上都有認定不易的 困難，並提出醫療刑事責任宜採取重大過失之建議，最後從陷入泥淖的刑 事醫療鑑定切入，提出解決方案。 9 「台灣病人安全通報系統」以匿名、自願、保密、不究責、共同學習五大宗旨為出發點。本系統資料收 集多方的病人安全相關經驗，進行趨勢分析並對醫療機構提出警示訊息 及學習案例，建立機構間經 驗 分 享 以 及 資 料 交 流 之 平 台 ， 進 一 步 營 造 安 全 之 就 醫 環 境 。 台 灣 病 人 安 全 網 頁 通 報 系 統 ， http://www.tpr.org.tw/ (最後瀏覽日：03/31/2016) 10 蔡篤俊(2004)，〈從醫師立場看醫療事故的現場〉，《醫療紛爭與法律》，增訂一版，頁 64，台北：謝瑞 智發行。
一、實務界定義 行政院衛生福利部基於醫政管理上需求，藉由行政解釋，對於醫療行為 予以定義，其中最具有代表性者，乃是民國 81 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號解釋，其謂：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結 果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的 總稱。」此包含了主客觀的二層要件，主觀上乃行為以治療、矯正或預防人 體疾病、傷害、殘缺為目的（亦即為醫療的目的），客觀上必須其行為係診 斷、處方、用藥、麻醉、施行手術、各種檢驗、心理諮商、復健、護理、給 藥、助產、職能治療、呼吸治療、語言治療、營養調配、聽力、鑲牙等等各 種醫事人員業務上行為（亦即為醫事人員業務上行為），二者缺一不可。民 國 91 年衛食字第 091002479 號函、衛署醫字第 0190047110 號函示有關「醫 療行為」之定義，亦同。根據以上釋示，醫療行為應包含兩大類：第一大類 為以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治 療之行為；第二大類為基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、 用藥、施術或處置之行為11。而我國醫師法第 11 條對於醫師執行業務的行 為，則使用「診察」、「治療」、「開給方劑」、及「交付診斷」等為醫療行為 之項目，其範圍似僅以合法醫師執業行為者為限。 實務上認為醫療行為之對象係人類之身體，施以相同之醫療行為，有可 能產生不同之效果，其未產生預期之療效，因素眾多，除人為之疏失外，人 體反應之不確定性，亦係另一重要因素。醫學之有限性與人體反應不確定 性，對病患而言，自是一種不可預測之危險，但相對於治療疾病之目的，應 屬可容許之危險，故醫療行為基本上並不包含保證治癒之性質。而疾病治 11 郭吉助(2008)，〈論醫事法律上之醫療行為(一)由法制面談起〉，《法務通訊》，2979 期，頁 3。
療過程中既有許多不可預測之危險，對於疾病診斷及治療方法之選擇，均 有賴醫師專業判斷及裁量12。 二、學界定義 學界對於醫療行為定義不一，有認為「醫療行為係指有關疾病之診斷治 療、疾病之預防、畸形之矯正、助產、墮胎及各種基於治療目的與增進醫學 技術之實驗行為」13，「醫療行為指一般醫療行為(及單純醫師之醫療行為)、 及醫院醫療服務(如病人之照顧、住院服務、疫苗或血清之購置等)之非醫師 的醫療行為」14，「從單純之事實來說，醫師之醫療行為，無論是治療疾病、 藥物之投與或注射、輸血、手術等。」15或「醫療行為包括臨床性醫療行為 (指醫療方法或醫療技術，經動物或人體實驗證實其療效，而為醫界所公認 採行的醫療行為)、實驗性醫療行為(又稱人體實驗—指醫療機構依醫學理論， 於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材的試驗研究行為)、除診療性醫療 行為外，尚包括非診療目的性之醫療行為在內，且不問為密醫行為或合法 醫師之醫療行為」16，以及「醫療行為涉及三項因素，醫療目的(即以治療、 矯正或預防為目的)，醫治行為(即有診察、診斷及治療行為)，用藥行為(即 有處方或用藥行為)」17。 三、醫療行為的特徵 醫療行為面對的是人，具有高度不確定性，除來自於醫學本身的有限， 也可能來自醫師或病患人為的主客觀條件，由於醫療行為的獨特性，不可 預測性，必須賦予醫師某種特權才不至於令醫師的治療行為陷於猶豫保守 12 最高法院 97 年度台上字第 2111 號刑事判決。林秋宜(2010)，〈審理刑事醫療糾紛案件之研究〉，《司法 研究年報》，第 27 輯，刑事類，第五篇，頁 67-68。 13 曾淑瑜(2007)，《醫療過失與因果關係》，再版，頁 10，台北：翰蘆圖書。 14 侯英泠(1999)，〈探討醫療無過失責任的適宜性〉，《月旦法學雜誌》， 49 期，頁 128。 15 邱聰智(1986)，〈醫療過失與侵權行為，民法研究（一）〉，《輔仁大學法學叢書》，頁 438。 16 蔡振修(2005)，《醫事過失犯罪專論》，初版，頁 58，台北：蔡振修。 17 蔡墩銘(2005)，《醫事刑法要論》，二版，頁 113-114，台北：蔡墩銘。
18。倘若醫療糾紛責任歸屬均走入刑事追訴，將造成醫療人員的壓力，形成 「防衛性醫療」19。而醫師的醫療行為是否符合醫療常規，最主要的判斷因 素為醫療的適正性20，亦即以診療當時當地臨床醫療實踐上的醫療水準作為 判斷標準，參照 95 年台上字第 3884 號刑事判決：「…醫療過失，係指醫療 人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許 相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注 意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區 醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之 醫療水準資為判斷標準。」而參照最高法院 97 年度台上字第 2111 號判決， 由於疾病變化無窮，因人而異，加以治療之多樣性，效果之不確定性，因此 難有統一之治療標準。 在醫療過程中，由於醫事人員診療，護理過失造成病患死亡、傷害、殘 疾或組織器官損傷者，統稱為醫療事故21。廣義的醫療事故係「指醫師或其 他醫事人員，在為病人實施醫療行為過程中，由於診察、診斷或治療及用藥 後，病患發生傷害或死亡的結果，其包括醫療過失及非醫療過失所致之傷 害或死亡之謂。」22，因此醫事人員在醫療過程中因醫療過失及非因醫療過 失所致病人之傷害或死亡，均屬於廣義之醫療事故。而狹義的醫療事故則 認為各種醫療過程中，執行醫療業務的人如醫師、護理人員及其他醫事輔 18 陳聰富(2012)，《醫療法律》，初版，頁 13，台北：元照。 19 防衛性醫療指醫師擔心醫療糾紛，而改變其職業行為，我國在馬偕醫院肩難產事件後，首為法院認定 為無過失而適用消保法第 7 條之企業主嚴格責任敗訴，此後醫界不斷揚言要拒看危險病人，就是防衛 性醫療之具體展現。台灣台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號與高等法院 87 年度上字第 151 號；張 麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法學雜誌》，223 期，頁 60。 20 甘添貴(2008)，〈醫療糾紛與法律適用—論專斷醫療行為的刑事責任〉，《月旦法學雜誌》，157 期，頁 39。 21 台北市市立醫療院所醫療事故補償作業暫行要點第 2 條明定「所稱醫療事故，係指病人於就醫時，因 醫療過程所生之傷害、身心障礙或死亡之事故」。 22 吳正吉(1985)，〈醫療過失的法律涵義和法律責任〉，《醫事法學》，1 卷 1 期，頁 75。
助人員，伴隨著已知或未知的危險，結果違反善良管理人的注意義務，致不 法侵害病患之權利，發生損害時，即發生醫療事故。 醫療事故分為責任事故與技術事故：醫療責任事故是指醫事人員在診 斷、治療、護理等過程中，未確實執行醫療衛生行政法規，與醫院之規章制 度，不按醫療護理常規和技術操作規程，過於自信或疏失大意造成病人死 傷之結果所致之事故；醫療技術事故是指醫事人員在診斷、治療、護理等過 程中，已經盡到責任，並未違反法令及技術操作規程，而係因醫院設備條件 之限制與專業知識不足，導致病人組織器官損傷、殘疾或死亡後果之事故， 技術事故非因醫事人員之過失所致，不需負責自不待言23。目前德國學說認 為如果醫療行為不符合當時的醫學水準及病人的利益，即為醫療錯誤24。著
名的「哈佛研究」(Havard Medical Partice Study I)報告25，依住院病患受醫療
傷害的成因類型為「因過失行為所致負面醫療結果」，此占所有醫療傷害之 27.6%，與「非因過失行為所致負面醫療結果」，此占所有醫療傷害之 72.4%。 醫療事故的特性可由下列三方面思考26： 一、醫學的有限性 正因人體生理現象反應的不確定性，暴露出醫學的有限性與多樣性之 盲點，在人類對於人體認知仍有極限的前提下，難有統一之治癒標準。社會 大眾在探討醫療事故發生的原因時，不應完全歸責於醫師的醫療行為，畢 竟臨床醫學係以經驗、統計及實驗為基礎的自然科學而非精密科學，且應 考量醫療人員治療疾病之時，也受限於醫學知識極限，可能發生非人力所 能預見的風險，也就是醫學的有限性導致不可知之風險。 23 曾淑瑜(2007)，《醫療過失與因果關係》，再版，頁 437-438，台北：翰蘆圖書。 24 侯英冷(2002)，〈我國醫療事故損害賠償問題的現況與展望」研討會〉，《台灣本土法學》，39 期，頁 97。 25 澳門醫療事故法律制度意見書，http://www.al.gov.mo/proposta/medico/parecer_cn.pdf 。頁 4 註 8，Brennan
TA, et al. Incidence of adverse events and negligence in hospitalized patients. Results of the Havard Medical Partice Study I. N Engl J Med.1991; 370-376.(最後瀏覽日：08/26/2016)
二、醫療疏失行為與結果發生的檢驗困難 即使醫師違反客觀注意義務，失敗的醫療結果也可能並非醫師的行為 所致，醫師治療縱有疏失，也不一定與結果之發生有確切的因果關係。審查 醫療過失的步驟須具備「條件因果關係」，「醫師違反注意義務」，「義務違反 關聯性」等27，何況醫療意外除人為疏失所造成，也可能存在其他原因，一 般人實在很難確定事故真相。治療疾病本具有一定風險，發生風險與否亦 無法事先確定，就算事後透過鑑定欲求得真相，也僅能就醫學累積的經驗 加以判斷，亦非具有絕對性，畢竟治療是一個難以切割的過程，因果關係認 定上有時為或然發生，也可能是未注意而未事先做好預防性治療，司法實 務上要認定醫師責任顯有困難之處。以德國為例，判斷醫療疏失之主要時 間點為醫師治療時為準，這可解釋為任何對於當代醫學常規之違反28。 三、醫師賠償責任的合理性 醫師治療病人獲取應得之利益，相對負擔部份醫療風險，倘課與醫師過 多責任，醫師為醫療行為時有可能發生「防禦性醫療」，而非病人之福；但 若對醫院或醫師課以不足的責任，病人損害也無法獲得適當填補。在規範 醫師賠償責任時，宜考慮醫病雙方權利義務並公平分配風險成本，縮短雙 方價值判斷上之差距，有助於醫療糾紛解決。若要建構醫療事故責任範圍 之衡量標準，有效解決醫療過失所生之損害賠償問題，應從既有損害之填 補（compensation）、未來損害之預防（prevention）、最小最有效之糾紛解決 成本（cost effectiveness）此三項政策目標出發29。 27 張麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法學雜誌》，223 期，頁 66。 28 Gilbert、陳汶津(2014)，吳淑如、鄭文中譯，〈德國醫師責任法〉，《高大法學論叢》，10 卷 1 期，頁 224。 29 陳自強、侯英冷、陳忠五、陳怡安、楊秀儀、楊芳賢(2002)，〈我國醫療事故損害賠償問題的現況與展 望研討會〉，《台灣本土法學雜誌》，39 期，頁 98。
台灣造成醫療糾紛原因迭有變遷，病人在面對事故時的訴求除了公開 情報、追求真相，醫方誠意的面對與道歉，防止事件再度發生外，金錢賠償 亦為主因之一，極少數只是為了要醫師受到刑責(參考圖 2-1 醫療糾紛三大 需求滿足、圖 2-2 醫改會 2007 年調查醫糾民眾訴求)。英國研究則認為病方 對醫師提出告訴的理由，多數病方係為要求解釋（I wanted an explanation）， 或要醫師明白其行為（I wanted the doctors to realize what they have done）， 否認是為了報復（to get back at the doctor involved）。而美國評估醫療訴訟 原因，83%有被告經驗的醫師認為，病方係為取得金錢賠償而提出告訴，而 正在訴訟的病方則只有 22%承認係為取得金錢賠償而提出告訴。法務部統 計引起醫療糾紛的原因包含：(1)服務不周、態度不佳所引起；(2)收費過高 或家屬不滿收費所引起；(3)不明第三人之行為而導致就診治療所引起；(4) 診斷過程未詳為告知所引起；(5)誤診、漏診所引起；(6)不滿意醫療程序所 引起；(7)醫療或手術有疏失不當之處所引起；(8)醫病關係信賴不足所引起； (9)醫療知識進步，不滿醫療品質所引起；(10)第三者介入所引起30。此外衛 福部也整理出以刑事訴訟處理醫療糾紛的幾大現象：(1)以刑事追究醫療疏 失，產生醫師寒蟬效應，造成五大科人力斷層現象；(2)頻繁的醫療糾紛案 件，使優秀、年輕醫學生更不願進入醫界；(3)不分醫療疏失輕重，皆科處 刑責，無助於醫療糾紛之解決，也打擊醫界士氣；(4)醫療糾紛促使醫界衍 生防禦性醫療，造成健保費不必要的支出。 30 法務部，http://www.tpc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=18766&ctNode=5320&mp=009 (最後瀏覽日：03/31/2016)
圖 2 - 1 醫療糾紛三大需求滿足 資料來源：作者整理 圖 2 - 2 醫改會調查醫糾民眾訴求(2007 年) 資料來源：醫改會(2007)，調查樣本共 1663 份，填答率 64.6%，可複選 23.70% 21.70% 13.80% 8.90% 4.50% 2.40% 1% 0.00% 5.00% 10.00% 15.00% 20.00% 25.00% 道歉與了解真相 請求賠償 後續醫療照護 預防類似不幸 法律制裁 揭露事件 督促院所改善 醫糾民眾的調查(醫改會，2007) 刑 事 醫療糾紛 資訊需求 (真相) 金錢賠償 (補償) 情緒需求 (關懷道歉)
我國學者亦整理出目前台灣刑事醫療糾紛的四大特色31。 一、以刑逼民 醫療糾紛向來有「以刑逼民」怪狀32，台灣醫療糾紛真正經由法律提起 訴訟者僅一至二成，其餘有紛爭者則在一般和解以及其他訴訟外程序解決。 然在有進入司法程序之案件當中，刑事訴訟又占了大多數，嚴重耗費刑事 訴訟審判資源，其肇因者乃係，若藉由民事訴訟程序，不僅需自行負擔裁判 費，況針對侵權行為的舉證責任，對於損害因果關係間的證明困難，實務上 對於醫療訴訟的舉證責任減輕並未形成相當的標準，僅泛引用民事訴訟法 第 277 條但書，對於訴訟程序當事人而言，在考量法律適用的安定性以及 裁判結果下，寧願提起刑事訴訟，由檢察官負擔相關舉證責任以及蒐集證 據的工作，並且在刑事訴訟中請求附帶民事賠償，達到損害賠償之目的33。 二、低起訴率與低定罪率 依法務部彙整所屬地檢署受理醫療糾紛案件自 2002 年至 2012 年 6 月 底之偵結情形，醫師過失傷害案件共 1,397 件，過失致死案件 1,165 件，但 是起訴件數分別為 88 件與 125 件，聲請簡易判決處刑件數分別為 4 件與 3 件，緩起訴處分件數分別為 4 件與 30 件；相較之下不起訴處分之件數分別 為 1,292 件與 984 件34。依上開數據所示，醫師業務過失傷害偵查結果不起 訴率達 92.48%，業務過失致死案件偵查結果不起訴率為 84.46%，與相同時 期全部案件的終結情形之不起訴率為 30.09% ，以及同時期結案之過失傷 害案件 91.46%、過失致死案件不起訴率 54.95%相較，醫療糾紛案件之不起 31 張麗卿(2010)，〈刑事醫療糾紛之課題與展望〉，《檢察新論》，8 期，頁 143-145。 32 陳榮基(1994)，〈台灣醫療糾紛的頻率與原因的分類〉，《台灣醫界》，37 卷 6 期，頁 102。 33 蔡惠如(2004)，〈台灣醫療糾紛之法律課題〉，《月旦民商法雜誌》，4 期，頁 128。朱柔若、林東龍(2003)， 〈醫療公道如何討？台灣醫療糾紛處理機制弊病之探索〉，《醫事法學》，11 卷 3-4 期合訂本，頁 48。 34 法務部 2012 年 8 月 1 日新聞稿：http://www.moj.gov.tw/public/Attachment/28116371153.pdf(最後瀏覽 日：04/26/2016)。
訴率均高於平均值35；而就法院審理結果，相對應時期之醫師被訴業務過失 傷害一審有罪判決的比例為 12.82%，業務過失致死有罪判決為 26.76%36。 為何絕大部分的醫療糾紛案件偵查結果罪嫌不足的情形顯高於一般案 件？是否是因為這些進入到檢察機關的醫療糾紛案件，成罪的可能性本來 就很微小37，實際上不適合以刑事追訴的方式來解決。高達 82.2%的醫療糾 紛訴訟案件係以刑事訴訟或民刑雙訴的方式進行。病患或告訴人為取得制 度上之優勢，選擇提出刑事告訴，藉由檢察官發動搜索或扣押證物、以刑事 附帶民事訴訟的方式提出可免繳裁判費等38。若以檢察機關發動搜索以扣押 證物之證據保全目的而言，也不足以成為非以刑事偵查手段來保全醫療糾 紛案件不可的理由。在國家獨占刑事追訴權力的前提下，刑事追訴的目的 是要發現真實、維護正義、維持法安定性，在醫療糾紛案件起訴率偏低的現 況下，是否必要使用有限的偵查資源，來達到保全證據的結果，亦令人質疑 其合理性39。 由於大多數被定罪的醫師有相當比例符合緩刑要件，從而被宣告緩刑， 此時耗費時間、勞力、費用的病方自然覺得心中所欲追求的正義並未獲得 伸張40。本於醫療訴訟性質複雜，在認定事實需耗費的資源顯較一般傳統類 型之訴訟多，此係基於醫療訴訟本質性使然，該如何調合實有探討空間，畢 竟醫療訴訟本質既然無法改變，能改變者應朝向如何建構一個耗費程序資 源相對較少的制度。 35 林芝郁(2015)，各國如何將假性財產犯罪（以刑逼民）案件排除或減少利用刑事訴訟程序之法制與實 務研究，頁 7，http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C10404126(最後瀏覽日： 04/26/2016) 36 姚念慈(2014)，〈醫界對於醫療訴訟的幾個迷思〉，收錄於《醫療糾紛處理之新思維(一)》，初版，頁 287 以下，台北：元照。 37 檢察機關欠缺醫療專業知識，是以處理這種案件時即須藉助專家鑑定來協助釐清責任問題，現行最常 使用的醫療鑑定單位為衛生福利部醫事司醫事審議委員會。而根據該單位統計資料結果，91 年至 101 年間合計送鑑 5095 件，其中鑑定結果認為有疏失的共 441 件，鑑定結果有疏失之比例為 8.656% 。 是以，依該單位鑑定結果來看，檢察機關受理的醫療糾紛案件時，有較低的起訴率自然是必然的結果。 38 吳俊穎、楊增暐、賴惠蓁、陳榮基(2013)，〈醫療過失犯之刑罰理由及其構成要件〉，收錄《清官難斷 醫務事？醫療過失責任與醫療糾紛鑑定》，二版，頁 52 以下，台北：元照。 39 林芝郁(2015)，各國如何將假性財產犯罪（以刑逼民）案件排除或減少利用刑事訴訟程序之法制與實 務研究，頁 9，http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C10404126( 最後瀏覽日： 04/26/2016) 40 蘇嘉瑞(2007)，〈醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢〉，《法官協會》，9 卷 1 期，頁 58 以下。
三、任意鑑定制度 由於刑事訴訟法並不採強制鑑定制度，法官或檢察官對於是否有鑑定 必要有其裁量之權限，不受被告聲請之拘束41，直接審理原則下也不受到鑑 定結果之拘束。容有疑義者在於，針對此類醫療專門性質之知識，法官或檢 察官，是否有認定必要性以及判斷鑑定結果之能力，就前者必要性而言，對 於待證事實是否有申請鑑定之必要，是否為系爭人員所能判斷，就後者而 言，鑑定結果之拘束性，倘若認為不受拘束，其認定理由何在，就其認為不 受拘束之理由是否存在瑕疵，是否為一般人民所具備能力而得檢驗。 四、判斷有無疏失 醫療犯罪被認為加強訴追將妨礙醫學進步者，係指醫療過失犯42。醫師 對於醫療行為可能引起之不幸結果及加以避免之可能，應有相當程度認識， 因此有預見之能力43。有無疏失即為過失犯成立之要件之一，就此要件牽涉 到是否違反注意義務，而成立過失犯，而藉由鑑定機制則可以用來確認此 一要件事實上是否符合此一法律評價，亦即鑑定人提供一事實上之專業認 定意見（事實上的因果關係），導引法官認事而為法的適用（規範評價上的 相當因果關係）。 賦予醫療過失過多的負擔以及無差別的認定標準，將使醫事人員懼於 從業，內科、外科、婦產科、小兒科及急診科等高風險科別可能無人執業而 有五大皆空之說，不利醫療環境發展；何況難度越高的醫療行為往往更具 高風險性，若醫事人員雖已認知損害結果可能會發生，但其相信自己的技 41 張麗卿(2004)，《驗證行速改革脈動》，三版，頁 163，台北：五南。 42 蔡墩銘(2005)，《醫事刑法要論》，二版，頁 114 以下，台北：蔡墩銘。 43 蔡振修(1993)，《醫事法律總論》，增訂版，頁 273-274，自版；黃丁全(2000)，《醫事法》，初版，頁 507， 台北：元照。
術可克服，惟仍不幸發生損害，此時若以過失論處醫事人員，將使醫事人員 過於小心，不敢嘗試，更無益於醫療技術與環境的發展。 一、程序法上的困難與解決 （一）法官欠缺醫學知識，可以「專家參審」解決 對於鑑定機關常稱，「法院委請鑑定事項未能清楚表明，導致鑑定人或 鑑定機關無法提供專業意見」之事，問題根源在於當法官面對醫療專業訴 訟時，專業知識有限，難以發現爭點，缺乏直接指出待鑑定之處的能力，無 法妥當審理係爭案件。既然對於專業知識瞭解有限，恐怕也不容易將委請 鑑定事項的內涵說明清楚，導致鑑定人無法準確提供專業意見，可能造成 多次往返鑑定，費時耗財。透過專家參與法庭審判可對鑑定人的鑑定報告 提出實質審查，進而判定鑑定結果的可信度，經對質詰問後，還可命其重新 鑑定或由其他鑑定機關鑑定。若採行專家參審，應當可以突破法官專業知 識不足之困難，長遠之計則可以從制度與教育著手44。 （二）對於鑑定的潛在性缺失，法官應發揮認事用法職權 受限於鑑定技術不純熟、鑑定人錯誤認知、情感偏見、受從前經驗拘束 等原因，鑑定非必然正確，可能與事實有出入，而司法實務上也有囑託鑑定 事項不明確、檢送的鑑定資料不完整的情況，使鑑定機關根本無從著手，縱 然做出鑑定也非法庭爭執的重點，反而造成訴訟遲延。 醫審會的鑑定，係判斷醫療糾紛案件的醫師被告有無「疏失」，並非判 斷醫師被告有無過失，過失有無的判斷，專屬法官職權；鑑定人並非法官， 自不能斷言被告有無過失。也就是說，醫審會是本於專業，就醫療糾紛發生 的當時，被告是否疏失，進行判斷。倘若被告被鑑定有疏失，且該疏失與結 果發生（死傷）之間具有相當因果關係時，方才認定醫師被告負有過失責 任。礙於法官專業能力的侷限性，許多案件的審理，必須仰賴具備專門知識 44 張麗卿(2011)，〈刑事醫療訴訟盼之實務與改革—兼評最高法院 96 年度台上字第 4793 號判決〉，《月旦 法學》，196 期，頁 168。
的鑑定人進行鑑定，而鑑定的結果通常都是法官判決的重要參考。應注意 的是，法院不得完全以鑑定意見作為判決依據，若法院判決受鑑定意見完 全拘束，則等於拱手將法院認事職權讓給鑑定人，讓鑑定人變成「白袍法 官」，反而違反鑑定制度設計的初衷。簡言之，鑑定人輔助法院認事，鑑定 意見僅為法官判決的參考，不能拘束法官自由心證的形成。 （三）針對被告醫師保障不足，可落實對質詰問權 參照最高法院 96 年度台上字第 2860 號判決：「檢察長事前以選任或囑 託方式委請機關鑑驗，所得鑑驗報告書與鑑定同，於法庭上則有證據能力」。 實際上，前開情形應屬刑事訴訟法第 208 條的機關鑑定。對於機關鑑定， 司法實務向來認為，機關如受法官或檢察官囑託，出具鑑定報告，即屬傳聞 證據例外，得為證據使用（如最高法院 98 年度台上字第 2037 號判決，「鑑 定人就其鑑定之經過及結果予以記載所作成之書面，茍符合刑事訴訟法第 206 條第 1 項、第 208 條之規定，即屬同法第 159 條第 1 項之『除法律有規 定者外』之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。」）。換言之，實 務上通常只要是法官或檢察官囑託機關所鑑定的報告書，內容已符合法定 程式要求，即使不經被告反對詰問的檢驗，亦可賦予該書面擁有證據能力。 惟機關鑑定通常僅有一紙鑑定報告，若法院未要求，鑑定人不會出庭報 告或接受對質詰問；又醫審會是採取委員會式的集體鑑定，就算要求到庭 說明，也不容易探知何人才是鑑定者或合適的說明者。機關鑑定以書面呈 現而無庸出庭說明，不用具結也有證據能力，已經違背當事人進行主義的 程序保障，同時侵害憲法所保障的對質詰問權45。 二、實體法上的困難與解決 學者針對實體法上困難提出醫療刑事過失採取重大過失立法46。 45 張麗卿(2013)，《刑事訴訟法理論與運用》，十二版，頁 408，台北：五南。 46 張麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法學雜誌》，223 期，頁 52。
（一）醫療刑事過失建立過失層級之可能性 刑法的過失不同於民法過失有程度上的區分。而醫療行為具有高風險 性與不確定性，病人狀況瞬息萬變，醫師很難擔保零損害的完美結果。在刑 法判斷上，卻只要醫師違反客觀注意義務，可預見結果發生並可避免發生， 又具常態關聯性的因果關係，即可命醫師負擔過失刑責。 最高法院 98 年度台上字第 6890 號判決即明白指出，「醫療行為複雜多 樣，即便屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面 等事項，如診療醫師確有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但 民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判 斷基準，原則上不必等量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關 刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。」為避 免僅因醫師未注意全部細節，而論以違反客觀注意義務，輕易成立刑法的 過失犯罪。是否可能排除醫療上的一般過失，僅令負重大過失責任？ （二）重大過失立法例 1. 德國刑法中之重大過失 德國刑法在分則中，有「輕率」(Leichtfertigkeit)的概念，此一概念即為重 大過失47。在特殊犯罪行為中，由於具有較高的風險，造成的損害的可能 性也相應提高，行為人勢必負擔特殊的注意義務。當行為人有「忽略損 害發生的高度可能性」、「從事高度危險的行為類型」、「違反特別重要的 注意義務」等情形，刑法必須適時介入，滿足某些犯罪的特殊性，以保 護法益的安全48。換言之，行為人若稍加注意，即可避免不實憑證的濫行， 而行為人卻未遵守，即屬「輕率」過失。換言之，決定因素為其對客觀 上的風險認知。 依照德國刑法規定，要件為醫療行為導致或加重病人死亡，或是受到傷 害，以及醫生對此有違反注意義務情事。更精確地說，「行為是不被容許 47 張麗卿(2015)，《全球風險刑法新議題：以食品及醫療為中心》，頁 257，初版，台北：元照。 48 林東茂(2010)，〈刑事醫療過失探微—從一個案例說起〉，《月旦法學雜誌》，176 期，頁 272-273。
的」49，非容許行為是成立過失犯之必要條件，通常被理解為違反注意義 務的行為，也就是檢驗是否一個不適當的治療確實加速了死亡結果之發 生，或是加劇身體的傷害。因此當醫師就算有為合乎注意義務之行為， 結果仍然會發生的話，不成立過失犯。結果發生只有在過失犯的構成要 件保護目的範圍內，才會成立過失犯，亦即過失傷害或過失致人於死。 在罪責領域中，非容許行為對醫師來說，必須是在具體個案是可以認識 的；亦即他必須具備能力實施容許的行為，以及結果發生必須是他主觀 上可預見的。而且決定醫療行為是否非容許，是從醫師執行醫療的行為 時觀點出發，要求醫師具有一定的知識，而這個知識在執行醫療之時是 正確的。學者50認為，從上述德國對醫療刑事過失成立的嚴格認定過程， 德國雖無使用重大過失定義醫療過失犯，但得以確定的是，在德國凡經 嚴格檢驗的過失行為，大致也符合英美法對醫療重大過失的認定與描述。 2. 英美法上之重大過失 美國法而言，可從輕率、魯莽或冷漠(reckless)的方面為之。從美國模範 刑法典第 2.02(C)「輕率地(Recklessly)」的判斷，其指行為人事實上創造 不合理之結果並發生風險，同時有不被容許的高危險性事項。對此行為 人居然有意識的忽略，而未為任何防堵行為，就犯罪的基礎要件而言， 即屬輕率的行為而需加以處罰。美國刑法透過「輕率地」要件，作為重 大過失處罰的前提，也讓重大過失的處罰有明確的基準，同時完整化犯 罪審查的基準，避免過失犯罪過度氾濫，或故意犯罪處罰不足的缺失51。
因此英美法上的「Medical manslaughter」罪名，乃 manslaughter 是指所 有非故意致人於死之犯罪；若再加上醫療，是因非故意的重大過失在醫 療行為上所造成死亡結果。對此類犯罪所要求的主觀就是刑事過失之標 準，那就是「重大過失」(gross negligence)。因此在英美法上醫療過失責
49 張麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法學雜誌》，223 期， 頁 55，註
22：Klaus Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, 4.Aufl.,2008, Teil I §139 Rn.18。
50 同前註，頁 52。
51 張明偉(2010)，〈刑事過失責任之探討：以美國刑事醫療案例為例〉，《台大法學論叢》，39 卷 1 期，頁
任的成立，必須以具有重大過失為要件，是源自於刑事責任要求，並沒 有針對醫療行為有特別考量。 3. 中國大陸的醫療事故罪 1997 年大陸刑法修正時，增訂第 335 條醫療事故罪，該條規定「醫務人 員由於嚴重不負責任，造成就診人員死亡，或者嚴重損害就診人員身體 健康的行為。」，所謂的「嚴重不負責任」，也就是重大過失。學理上認 為，醫療行為的嚴重不負責任是違反醫療規章制度和醫療護理常規，又 或不履行或不切實履行52。 該醫療事故罪的過失，可再細分為「疏忽大意的過失」和「過於自信的 過失」二種。前者指醫療人員應當預見到自己違反醫療規章制度或醫療 護理常規的行為，可能造成病人死亡或嚴重損害病人身體健康的下場， 但由於醫療人員的疏忽大意而沒有預見，以致這種結果發生的心理態度； 後者則是指醫務人員已經預見到自己違反規章制度或診療護理常規的行 為，可能發生就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的後果，但輕信能 夠避免，以致這種結果發生的心理狀態。從大陸醫療事故罪的立法得知， 重大過失的立法精神，是合理化醫事責任的重要工具。該法不使用重大 過失的字眼，改採「嚴重不負責任」、「嚴重損害」作為篩選醫事人員刑 事責任的濾網53。 （三）醫療刑事責任宜採取重大過失 法務部於 2012 年 7 月 6 日舉辦「醫療行為刑事責任之探討」公聽會54， 綜合討論中，對於是否要將醫事人員刑事責任修改為重大過失，發言情形 相當踴躍，正反意見皆有，本文整理如下。 反對意見認為，造成醫界五大皆空的原因非常複雜，修改為重大過失責 任未必能解決問題，若將此現象歸責於刑法體系，顯然過分簡化問題，況並 52 黎宏(2012)，《刑法學》，初版，頁 859，中國法律圖書公司。 53 張麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法學雜誌》，223 期，頁 58。 54 法 務 部 醫 療 行 為 刑 事 責 任 之 探 討 公 聽 會 會 議 紀 錄 ， http://www.tma.tw/Medical_Dispute/files/3-101.7.6%E6%B3%95%E5%8B%99%E9%83%A8%E5%85%AC%E8%81%BD%E6%9C%83%E6%9C%8 3%E8%AD%B0%E7%B4%80%E9%8C%84.pdf (最後瀏覽日：04/27/2016)
