醫療照護的主觀注意義務

當醫療照護符合醫療常規時，需就疾病的「結果預知可能性」及「結果 迴避可能性」加以檢視，此時可把醫療事故簡單區分為醫療過失、醫療 不幸或醫療意外三種情況。其一為醫療過失：當「結果預知可能性」及

「結果迴避可能性」都可以做到時，卻因疏忽而造成病人傷害的醫療事 故。此為事實自證原則，如左腳病症開成右腳，手術殘留紗布在腹腔；

其二為醫療不幸：當「結果預知可能性」可以做到，而「結果迴避可能 性」雖努力去做，仍無法避免發生的醫療事故，此為可容許的醫療風險，

可分成醫療併發症、藥物副作用兩種情況；其三為醫療意外：當「結果 預知可能性」及「結果迴避可能性」都無法做到，發生的醫療事故為可 容許的醫療風險，可分成疾病合併症或藥物過敏反應兩種情況。

醫療意外(低)

台灣醫療糾紛多著重於刑事責任，民事責任尚未充分發揮功能，參考德 國立法，醫療契約有名化乃未來發展趨勢，透過舉證責任的減輕與倒置，減 緩醫病之間資訊差異的武器不平等，何況現今鑑定意見大多數認定被告醫 師並無疏失，法院據以認定被告無罪，病患之損害賠償請求因而被駁回，無 法獲得適當賠償。現行醫療過失訴訟，民眾習以透過「以刑逼民」之威嚇性 與利用國家優勢公權力之便利性，蒐集相關證據，提起業務過失傷害（或致 人於死）之刑事訴訟附帶民事侵權行為損害賠償訴訟。亦即在主張醫療刑 事責任之時，同時依據民法第 184 條第 1 項前段之規定，主張醫療民事侵 權行為之損害賠償責任⁷⁷。亦有部分病患或家屬就其醫療事故所生之損害，

僅主張醫療民事責任，依請求權競合，根據民法第 184 條第 1 項前段及第 227 條之規定，主張醫療民事侵權行為及不完全給付之損害賠償責任⁷⁸。

基於刑法之謙抑思想，以刑事責任解決醫療糾紛應為最後手段，醫療糾 紛之解決若以民事損害賠償責任為主軸，除民事責任適用範圍較廣，解釋 上較有彈性外，紛爭解決程序更為多元，可循和解、調解、仲裁或訴訟之方 式為之。醫療人員在面對民事損害賠償較無心理壓力，又能實際填補損害 滿足需求。且台灣過去太重視嚴格醫療責任之負面效果，亦即顧慮破壞醫 病關係之和諧及發生防禦性醫療，就病患之權利，較為忽視。若要改革醫療 損害賠償制度，則雙方利益都要平等對待⁷⁹。

我國醫療糾紛多數以刑事訴訟程序附帶民事訴訟方式進行，根據衛生 福利部醫事司統計資料，民國 76 年至 102 年間，受理醫療鑑定案件總件數 為 7,825 件（參考圖 2-7 衛福部受委託醫事鑑定案件數統計），其中 6,179 件 為刑事案件，佔全部案件的 78.96%，民事案件為 1,255 件（參考圖 2-8 衛 福部受委託醫事鑑定訴訟性質統計），而 76 年至 101 年間鑑定結果有疏失

77 從 1987 年至 2012 年，醫療糾紛提起刑事案件（包括附帶提起民事案件）計 6265 件，佔 81%。參考：

甘添貴，醫事鑑定的現況與變革，2015 台灣醫事鑑定新思維研討會，高雄醫學大學附設中和紀念醫 院、高雄大學等主辦，2015 年 6 月 14 日。

78 從 1987 年至 2012 年，醫療糾紛提起民事案件計 1272 件，佔 17%。同前註。

79 陳月端(2016)，〈變遷中之醫療民事責任〉，上課講義。

或可能有疏失的百分別不到 17.24%（參考圖 2-9 衛福部鑑定結果數統計）。

145 163 150 127 128 165 140191 194234 260287332383 366456 457 443 373416

367 450

546502

577524 552

76年 77年 78年 79年 80年 81年 82年 83年 84年 85年 86年 87年 88年 89年 90年 91年 92年 93年 94年 95年 96年 97年 98年 99年 100年 101年 102年

圖 2 - 9 衛福部鑑定結果統計(1987 年至 2012 年)

資料來源：衛福部醫事司

醫療過失責任無法釐清、賠償金額難達共識、醫師拒絕出面或醫院逃避 責任，都容易促使訴訟發動，然醫療訴訟病人敗訴率高之原因歸納有三，其 一在醫師方面，多數有疏失的醫療糾紛案件，醫師有較高的意願尋和解或 調解方式解決，只有在和解金額談不攏或醫師自認沒有疏失存在時，才會 選擇進入司法程序；其二在病人方面，許多進入司法程序的案件是因為敝 人發生死亡或重傷的情況，而此結果往往因為疾病的複雜性、醫療的不確 定性、或病人本身的多樣性等原因造成，並非醫療過失所造成；其三在訴訟 方面，如採取刑事訴訟程序處理醫療糾紛，因刑事責任對於過失的認定較

77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 10 0

10 1 其他 30 24 16 19 30 36 13 15 9 4 3 2 8 6 6 7 4 8 3 3 2 7 2 0 9 非醫療糾紛 2 0 0 1 0 0 10 12 9 30 18 31 33 30 34 15 27 9 10 14 17 29 12 24 18 無法認定有無疏失 1 2 7 1 6 4 15 24 22 27 22 26 30 17 30 34 24 43 44 40 41 46 24 43 30 撤回未審議 0 0 1 12 4 3 2 2 2 1 3 0 1 2 0 1 0 0 2 0 1 0 0 0 0 無疏失 104 106 74 71 83 60 114 111 125 141 183 205 244 271 316 338 325 249 269 247 314 364 358 455 438 可能疏失 12 11 13 18 21 10 3 6 15 17 15 9 27 16 33 27 37 36 33 8 17 35 53 26 13 有疏失 14 7 16 6 21 27 34 24 52 40 43 59 40 24 37 35 26 28 55 55 58 65 37 29 16

0 100 200 300 400 500 600

案件數

民國(年)

鑑定結果統計表

可能疏失 無疏失 撤回未審議 無法認定有無疏失 非醫療糾紛 其他 有疏失

為嚴謹，在舉證無法充足的前提下，病人敗訴的機會自然大增⁸⁰。然而與民 事責任相較，醫師更懼怕排斥的為刑事責任。

一、醫療過失之民事責任

醫療過程中可能產生不如醫病雙方預期之不良結果，而此不良結果可 能造成人體損害，此稱為醫療傷害，其判斷基準係以疾病治癒之可能性，及 依據此治療方式，可能產生之後遺症及併發症之發生率，綜合判斷之⁸¹。病 人對此醫療上不如預期之不良結果或治療結果，將產生病人與醫師或醫院 之法律關係，最常見的民事型態是契約法及侵權行為法，契約法規範了當 事人自願交易所形成的法律關係。至於非交易情境下意外事故及故意傷害 行為，則由侵權行為法規範當事人權利義務關係。在國內醫療法律訴訟實 務上，受害人常可根據契約法及侵權行為法相關規定，向醫師或醫療機構 請求賠償⁸²，而對病人而言，舉證責任如何合理分配，經常成為雙方當事人 訴訟攻防重點。

醫師違反告知義務時，實務上認為應以違反告知義務與損害間有因果 關係始負損害賠償之責⁸³，而醫師違反告知義務之請求權基礎以契約責任請 求對病患較為有利，病患主張依民法第 227 條之 1，請求醫院負擔損害賠償 責任，可依誠實信用原則導出醫師對於病患之告知屬於醫療契約之附隨義 務，因而賦予醫師告知義務⁸⁴。

（一）醫療契約責任與侵權責任

我國醫療民事訴訟原以主張侵權行為者居多，成立侵權行為具備三大 要件，須為有故意或過失，須有不法行為，故意或過失行為與損害間須有因

80 曾淑瑜(2010)，《醫療倫理與法律 15 講》，初版，頁 75-76，台北：元照。

81 黃茂榮(2009)，〈醫療契約(三)〉，《植根雜誌》，25 卷 3 期，頁 84-86。

82 何建志(2013)，《醫療法律與醫學倫理》，二版，頁 63-64，台北：元照。

83 台北地方法院 94 年度醫字第 33 號民事判決。

84 吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基(2000)，《法官，我說明夠了嗎？醫師告知義務的法院判決評析》，初版，頁 25，台北：橘井文化。

果關係⁸⁵；惟隨民法第 227 條之 1 增訂「債務人因債務不履行，致債權人之 人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七 條之規定，負損害賠償責任。」後，病患或家屬主張債務不履行侵害人格權 亦可主張精神上損害賠償（慰撫金），自此訴訟上通常同時主張侵權行為或 債務不履行之請求權競合；就賠償範圍而言，在醫療事故中主張契約責任 或侵權責任並無重大差異⁸⁶。

醫療契約的性質為有償雙務契約，通說採委任契約說⁸⁷。就契約之內涵，

一般醫療契約之醫療提供者並非負擔以實現特定結果為內容之「結果債務」， 而係負擔提供醫療給付行為的「方法債務」。亦即醫師基於醫療契約，並未 對病人承諾「治癒疾病」，而僅承諾「依其良知、注意及醫學既存知識」，以 從事「疾病治療」之行為⁸⁸。民法第 227 條規定，因可歸責於債務人的事由，

致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能的規定行使其權 利。因不完全給付而生前開以外的損害者，債權人得請求賠償，而在醫療契 約中，多數醫療事故均屬於醫療提供者加害給付之情形。同法第 544 條規 定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限的行為所生的損害，對於 委任人應負賠償的責任。此外醫療行為有不同專業分工，往往需要醫療輔 助人，如果侵權行為事由醫療輔助人所造成，除其本人外，醫師或醫院也應 依民法第 188 條負僱用人連帶賠償責任。而民法第 540 條受任人的報告義 務和醫療法第 81 條的告知義務相符。

85 目前法院採相當因果關係說，84 年台上字第 2170 號判決「無此行為，雖必不生此種損害：有此行為，

通常即足生此種損害者者，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此 種損害者，即無因果關係。」

86 陳聰富(2012)，《醫療法律》，初版，頁 18，台北：元照。

87 吳志正醫師不採通說之見解，認為現代醫療契約，依據雙方締約之真意，原則上係訂立醫療承攬契約，

或近似於承攬性質之契約，僅於當事人間有特別約定時，始得認為係屬委任契約或僱傭契約。若依此 觀點，醫師未能依債務本旨完成該醫療給付或工作，則可能造成瑕疵醫療給付，或可能為債務不履行。

吳志正(2006)，《解讀醫病關係 I》，初版，頁 287，台北：元照。

88 陳忠五(2008)，〈法國法上醫療過錯的舉證責任〉，收錄於朱柏松等著，《醫療過失舉證責任之比較》，

初版，頁 126-131，台北：國立臺灣大學人文社會高等研究院。

（二）消費者保護法之適用爭議

至於醫療行為是否適用消費者保護法上所稱服務，最有名且最早採肯 定見解的判決是馬偕醫院肩難產事件⁸⁹，認為病人以消費為目的而接受服務，

且醫療行為特別具不確定性與危險性，更需提供醫療服務者負有更高的注 意義務；否定醫療行為適用消費者保護法的實務見解則認為應允許醫療行 為有相當程度的容許危險，為防止防禦性醫療，無過失責任制度對於整體

且醫療行為特別具不確定性與危險性，更需提供醫療服務者負有更高的注 意義務；否定醫療行為適用消費者保護法的實務見解則認為應允許醫療行 為有相當程度的容許危險，為防止防禦性醫療，無過失責任制度對於整體