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肆、布希案協同意見大法官之決策

由於三位協同意見大法官也是多數意見大法官聯盟之成員,前述對多數意見 大法官司法決策所評析之各點,自然也適用於三位協同意見大法官。是以,此處 僅就協同意見大法官決策之特殊面向加以探討。

一、協同意見大法官之決策路徑

由 Rehnquist、Scalia 及 Thomas 三位最保守的大法官所組成之協同意見大法 官聯盟,在布希案之決策內涵完全一致,他們的決策路徑是:

起初,三位大法官主張以聯邦憲法第二條「總統選舉人選任條款」為論證基 礎,認定佛州最高法院之判決變更了佛州議會選前即已制定生效之選舉法規,侵 犯了佛州議會本於聯邦憲法第二條所授與之憲法權力。在此基礎上,三位大法官 企圖說服 O’Connor 和 Kennedy 兩位大法官加入他們,以形成多數意見聯盟。然 而,並未成功。

其次,在無法說服 O’Connor 和 Kennedy 兩位大法官後,基於結盟並主導多 數意見之考量,三位最保守的大法官最後反而加入兩位以平等保護論證為基礎之 少數聯盟。

最後,三位最保守的大法官雖贊成平等保護論證,但由於更偏好憲法第二條 論證,因此撰寫協同意見書以表達立場。

二、協同意見大法官決策之評析

144531 U. S. 98, 108 (2000).

三位協同意見大法官之決策值得評析者,有下列各項:

(一)加入多數意見動機啟人疑竇

前述三位大法官在企圖說服 O’Connor 和 Kennedy 兩位大法官不成後,基於 主導多數意見之企圖,反而加入兩位以平等保護論證為基礎之少數聯盟。此一轉 向令人懷疑他們是基於政治動機。蓋三位大法官既然一開始即鍾情於憲法第二條 論證,理應堅持其憲法立場,然而當渠等發現無法說服兩位主張平等保護論證之 大法官後,竟然即放棄自己之立場。等到組成多數聯盟後,卻又在協同意見書中 大肆闡發憲法第二條論證之邏輯。

顯然,三位大法官加入多數意見書聯盟係屬策略性決策,而作此決策之動機 則難逃黨派政治之指責。舉主筆協同意見書之首席大法官 Rehnquist 而言,論者 對他積極介入本案有所批評:「任何熟悉 Rehnquist 的人對此皆不表驚訝,因為他 長期以來即採不具原則性的(unprincipled)、黨派的司法積極主義(partisan judicial activism)…Rehnquist 大法官是眾所皆知的結果取向法官(result-oriented judge),從 不會讓司法哲學阻礙其政治意圖 145。」至於,另一位協同意見大法官 Scalia 的 政治動機則更為可疑,蓋於十二月九日「布希控高爾」一案,Scalia 對於核發暫 時禁制令扮演相當吃重之角色,因為他是該案唯一撰寫協同意見書之大法官。論 者批評說:「Scalia 於十二月九日『布希控高爾』案的論證顯然是赤裸裸的偏袒

146」、「Scalia 於十二月九日協同書的論述是其政治直覺下之產物,不具說服力

147。」再者,小布希在競選時曾公開說明 Scalia 及 Thomas 大法官是他提名大法 官之標準148,此舉也讓人懷疑他倆的決策可能懷有政治動機。

(二)採憲法第二條論證曲高和寡

三位協同意見書採憲法第二條論證,認為佛州議會擁有決定總統選舉人選任 方式之憲法權力(州議會決定選舉人選任方式係憲法之特別授權),佛州最高法院 判決重大背離州議會制定之法規架構,包括延長各郡選舉結果回報之最後期限、

侵奪了佛州選務人員之法定裁量權、對合法選票之定義背離佛州法規定,以及佛 州最高法院判決重計票未考量州議會之立法意願等。凡此,皆屬侵犯佛州議會本 於聯邦憲法第二條第一項第二款之權力,因而違反憲法第二條。相對而言,這些 論證比平等保護論證還具有說服力149

145Alan M. Dershowitz, Supreme Injustice-How the High Court Hijacked Election 2000, New York:

Oxford University Press, 2001, at 142.

146Sherrilyn A. Ifill, Do Appearances Matters?:Judicial Impartiality and the Supreme Court in Bush v. Gore, 61 Maryland Law Review 606, 649 (2002).

147Elizabeth Garrett,“Leaving the Decision to Congress,”in CassR.Sunstein & Richard A. Epstein (eds.), supra note 20, at 47.

148Richard A. Posner, supra note 5, at 167.

149認為採憲法第二條論證比平等保障論證更具說服力者,包括:Richard D. Friedman, supra note 3, at 812; Michael W. McConnell, supra note 25, at 671; Richard A. Posner, supra note 24, at 719;

Richard A. Posner, supra note 5, at 4,153,187;Richard A.Posner,“Bush v. Gore as Pragmatic Adjudication,”in Ronald Dworkin (ed.), supra note 29, at 210;John C. Yoo, In Defense of the Court’sLegitimacy,68 The University of Chicago Law Review 775, 790 (2001);Richard A. Epstein, supra note 140, at 620;Michael L. Wells and Jeffry M. Netter, Article II and the Florida Election Case: A Public Choice Perspective, 61 Maryland Law Review 711, 711 (2002).

然而,三位協同意見大法官之憲法論證,除了遭遇到四位不同意見大法官之 強烈抨擊外,連同屬多數意見聯盟之兩位大法官亦同表反對。換言之,共有六位 大法官不認同協同意見大法官之司法決策,可以說是曲高和寡。

(三)對「州」之意涵採嚴格解釋

三位協同意見書大法官為了證明佛州最高法院命令全州人工重計票違反聯 邦憲法第二條,以達成協同書之論證,對於「州」(state)之意義採取嚴格解釋。

綜觀首席大法官主筆的協同意見書,其論證邏輯是:(1)佛州議會決定佛州 選任總統選舉人方式之權力,係由聯邦憲法第二條第一項所特別授權,此一權力 之行使,於涉及總統選舉事務時,得排除州憲法之拘束,州最高法院於司法審查 佛州選舉規範時應逕自援引聯邦憲法為依據;(2)佛州最高法院之判決重大背離 了州議會所制定之選舉法規架構,包括延長各郡選舉結果回報之最後期限、侵奪 了佛州選務人員之法定裁量權、對合法選票之定義背離佛州法規定,以及佛州最 高法院判決重計票未考量州議會之立法意願等;(3)因此,佛州最高法院之判決 侵犯佛州議會本於聯邦憲法特別授與之權力,因而違憲。

由 此 可 知 , 協 同 意 見 書 並 未 如 學 者 Luis Fuentes-Rohwer 及 Guy-Uriel Charles 所指摘,認定「州」之意義包括「州議會」但不包括「州最高法院」150, 而是認定在「總統選舉」特定脈絡中,州議會具有聯邦憲法意涵。換言之,協同 意見大法官將「州」之意義予以嚴格解釋,特別突顯州議會在「總統選舉」特定 脈絡中之特殊地位 151,進而排除州最高法院引證州憲法之司法審查。此一決策 途徑既是協同意見書吸引人之處,也是遭受批判者抨擊之主要原因。

(四)採取「遊戲規則」基準較具說服力

從前揭協同意見書之論證邏輯觀察,吾人實不難發現:三位協同意見大法官 係以「權力分立」(separation of powers)作為論證之基準。協同意見書依據權力分 立原則先行設定「佛州議會決定佛州選任總統選舉人方式之權力,係由聯邦憲法 第二條第一項所特別授權」之大前提,然後再舉出佛州最高法院於本案系絡中侵 犯佛州議會權力之事證,據以歸納出佛州最高法院判決違憲之結論。

其實,三位協同意見大法官若採取「遊戲規則」(rules-of-the-game)基準來論 證,會比權力分立基準更具有說服力。蓋「遊戲規則」基準之精義在於:遊戲規 則應於比賽前訂定且唯當「無人在遊戲過程中變更規則者」,遊戲之公平性始能 獲得維持 152。是以,在攸關總統大位之選舉中,公平性之考量應具有優先性。

150Luis Fuentes-Rohwer and Guy-Uriel Charles, The Electoral College, The Right to Vote, and Our Federalism: A Comment on a Lasting Institution, 29 Florida State University Law Review 879, 885, 921(2001).

151協同意見書於引證聯邦憲法第二條第一項第二款時,特別將州議會(Legislature)用斜體字加以 表示,即有特別突顯其地位之意。See 531 U. S. 98, 112 (2000).

152Michael L. Wells 及 Jeffry M. Netter 認為,在選舉規範中,有關投票人資格之規定應於選前制 定,至於有關規範「選舉訴訟」之規則則有可能於選前或選後制定,因為選舉訴訟發生於選舉 之後。見 Michael L. Wells and Jeffry M. Netter, supra note 149, at 723.本文作者不同意此一觀 點,蓋爭訟規則攸關爭訟策略甚鉅,自亦應於事前制定,使爭訟程序具有可預測性,爭訟雙方 方得以事先知曉。若有關規範「選舉訴訟」之規則於事中或事後制定,制定者並非處於「無知 之幕」(veil of ignorance)之後,那麼產生黨派偏私之可能性便極高。再者,無論事中或事後才

本次選舉爭訟過程中,佛州最高法院對於佛州選舉法規之解釋,涉嫌變更選前即 已制定之「遊戲規則」者,事實上並非不明顯。例如,佛州最法院於十一月二十 一日 Harris I 案,將各郡應提報選舉結果給州選委會之法定時限,從選前即已明 文(佛州選舉法§102.111 及§102.112)規定之選後七日(十一月十四日)延長了十二 天。換言之,三位協同意見大法官若採取「遊戲規則」基準,據以揭露佛州最高 法院對佛州議會本於聯邦憲法權力之侵害,從而導出佛州最高法院判決違反聯邦 憲法第二條之結論,相對而言較具有說服力。