第二章 ：公開發行公司所有與經營分離概念
第一節 ：股份有限公司經營與所有分離
國學者 Adolf Berle 與 Gardiner Means 在其著名著作「現代公司與私有 財產」（The Modern Corporation and Private Property）中，提出公眾 化公司（public corporation）具有「經營與所有分離」（the separation of ownership and control）之現象。4Berle 和 Means 以美國前兩百大的 公司作為研究對象，認為公眾化公司具有所有與分離的現象，股東實際上
4 See Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTY 69-119 (1932)。
5 當時美國前兩百大企業佔全美資產的一半，但這些新的企業卻非資本家所有，而是一千萬個股
東。參閱 John Micklethwait & Adrian Wooldridge, The Company: a short history of a revolutionary idea，公 司的歷史，夏荷立譯，左岸文化事業有限公司，初版，第 157 頁。
6 同前註 5，第 155-156 頁。
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然而時至今日，隨著公司這隻變形蟲不斷演化、蛻變，企業所有與經 營分離的現象是否仍然存在？仍是世界的潮流？針對企業所有與經營分 離這個現象，我們可否單純僅以現象看待，或是必須將其提升成為一種指 導原則。如果企業所有與經營分離儼然成為指導原則，在公司進行組織演 化、蛻變時，必然需受此原則拘束，而不得恣意改變。以這樣的現象為前 提，論者針對公司的日常業務運作與營運政策決定，究應交由所謂公司之
「 所 有 者 」 或 「 經 營 者 」， 展 開 論 辯 ， 而 逐 漸 發 展 出 「 股 東 會 優 位 」
（shareholder primacy）與「董事會優位」（director primacy）之兩種 不同觀點。
第一項：股份有限公司之所有者
股份有限公司屬社團法人，公司事業在法律上歸公司所有，股東在名 義上喪失其所投資之所有權，而歸公司所有。但在經濟上，公司事業仍屬 公司所有，從而股東乃成為公司之所有人。股東在名義上，雖喪失其所投 資之所有權，但在實際上，其所有權變形為股東權。學者謂在此意義下，
股東權可謂是所有權之變形物，只不過在股份有限公司所有與經營分離 下，股東權之原所有權所具有之使用、收益及處分，亦隨之分裂而已。7
惟亦有論者質疑公開發行公司股東之所有者地位，認為在大規模公司 之股東，已喪失對經營者之選任及公司政策的控制權，其股東權已減少到 僅僅有對利潤的期待權而已。而實際上股東已成為「無機能的貸與者」
（functionless rentier）。8亦有認為公開發行公司之股東，並非所有者，
而僅為風險承擔者（risk takers）。9
7 柯芳枝，公司法論（上），增訂五版，三民書局，頁 185-186。
8 See Hetherington, “Fact and legal theory :shareholder, Managers, and corporate social responsibility’’21 Stan. L. Rev. 255(1969)
9 E.Fama, “agency problem and the theory of the firm’’88J.pol.Econ.288(1980)轉引自王泰升，從所有與經 15
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股東對於「公司」雖然無法自由使用、收益及處分，但股東具有兩項 重要權利，足可表彰股東作為股份有限公司所有者的地位。
首先，股東間接控制公司的權利。最顯而易見的股東權利，即是選舉、
解任董事的公司經營人事權。公司法第 198 條：「股東會選任董事時，除 公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集 中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董 事。（第一項）第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。（第 二項）」、第 199 條：「董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無 正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。（第一項）
股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之 出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第二項）公開發行股票之 公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數 過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第三項）
前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。」
另外一項股東間接控制公司權利，即是決定公司重大行為之權利。公 司法第 185 條：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以 上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、
變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契 約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財 產，對公司營運有重大影響者。（第一項）公開發行股票之公司，出席股 東之股份總數不足前項定額者，得以有代表己發行股份總數過半數股東之 出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第二項）前二項出席 股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。（第三項）
第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所定之通知及公告。（第四
營分離-論公開發行公司法制，國立中興大學法律學研究所碩士論文頁 10 註 4。
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項）第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事 過半數之決議提出之。（第五項）」
而股東決定公司重大行為權利，非但拘束股份有限公司董事，且依最 高法院見解，似肯認具有拘束交易相對人效力。最高法院 69 年度台上字 第 3362 號判決認為「原審…並以：…（三）同意書縱未經上訴人公司之 股東依公司法第一百八十五條第一項規定予以同意，但此係上訴人公司之 內部問題，並不影響同意書之發生效力。爰將第一審所為上訴人敗訴部分 判決判予維持。查公司為公司法第一百八十五條第一項所列各款之行為 時，應得該條項所列一定股東之同意。否則該行為不發生效力，原審持與 此相反之見解，判決上訴人敗訴，尚難謂合。」
臺灣高等法院 69 年度上字第 1202 號民事判決，認為違反公司法第 185 條效力僅拘限公司內部關係，並不包括公司外部關係。但此見解並不為最 高法院支持。最高法院前揭見解，即明示違反公司法第 185 條效果，行為 不發生效力。公司外部人似亦無法主張係善意第三人，而主張行為有效。
其次則為收取公司盈餘的權利。依現行公司法用語，股東享有公司分 派股息、紅利之權利。首先、公司有盈餘時，需先依序完納稅捐 10、彌補 虧損 11、提出法定盈餘公積 12、提出特別盈餘公積 13，方得分派盈餘。而當
10依公§237Ⅰ規定，公司分派股息、紅利前，須先完納一切稅捐。
11依公§232Ⅰ反面解釋，公司須彌補虧損後，始得分派股息、紅利。且此處虧損，包括前年度累積及 上一會計年度發生均在內。（經濟部75.08.06 經商字第 34366 號）
12依公§237Ⅰ規定，公司分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積以達資本總 額者，不在此限。
13依公§237Ⅱ規定，公司得以章程或股東會議決，另提特別盈餘公積。
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公司無盈餘時，例外可以法定盈餘公積分派 14、建設股息之預付 15。
綜上所述，股東為股份有限公司之實質所有者，並無疑義。
第二項：股份有限公司之經營者
一般而言，公司經營者（management）係指實際負責公司經營之董事 及經理人。16股份有限公司之董事，定位為股份有限公司之法定、必備、
常設之業務執行機關。17而股份有限公司之經理人，則被定位為在公司章 程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名者，屬章定、任意、
常設之輔助業務執行機關。18從廣義的公司經營者定義，股份有限公司之 經營者，自應包括股份有限公司董事及經理人。然依現行公司法規定，第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，
均應由董事會決議行之。」、第 208 條第 3 項：「董事長對內為股東會、董 事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長 請假或因故不能行使職 權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使 職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董 事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理
14依公§232Ⅱ，公司法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。
15依公§234Ⅰ規定，公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，
經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。此係公司法考量部分事業須經較長之 創業期間與鉅額資金，為提高投資人之投資意願而特設之規定，乃公§232Ⅰ之例外。惟須特別注意者，
公§234 僅規範「股息」之預付，而不及於「紅利」。
16賴英照，公司法人本質的理論，收於氏著公司法論文集，財團法人中華民國證券市場發展基金會（1990 年3 月），頁 85。
17參閱柯芳枝，公司法論（下），2003 年 3 月增訂五版，三民書局，頁 284。
18參閱同前註7，頁 58。
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之。」故就前揭學者定義及現行公司法規定來看，經理人未必是股份有限 公司的當然必設機關，而公司經營者，當僅限於股份有限公司之董事。
我國公司法認定董事會具有業務「決定權」亦有業務「執行權」，而 董事長對外代表公司有權辦理公司營業上一切事務。19然此定位對於所謂
「小型公司」來說，或許不成問題，但對於大型公司，現行公司法制的設 計就殊難想像。不要說股東會難以即時因應決定公司日常業務決策及執 行，就連董事會是否能經常集會來解決公司日常業務，也成問題。此似乎 牽涉到我國公司機關設計架構，基本上，公司組織不外乎公司出資者、公 司經營機關及公司監督機關。在美國法制下，並無所謂監察人設計，但公 司之權利必須由董事會行使或依董事會授權行使。20換言之，董事會在法 定董事會權限範圍以外之事項，可授權經理人執行。如此一來公司經營重 心則傾向經理人，而在董事會下，演變出委員會設計，除常設委員會
「小型公司」來說，或許不成問題，但對於大型公司，現行公司法制的設 計就殊難想像。不要說股東會難以即時因應決定公司日常業務決策及執 行，就連董事會是否能經常集會來解決公司日常業務，也成問題。此似乎 牽涉到我國公司機關設計架構，基本上，公司組織不外乎公司出資者、公 司經營機關及公司監督機關。在美國法制下，並無所謂監察人設計，但公 司之權利必須由董事會行使或依董事會授權行使。20換言之，董事會在法 定董事會權限範圍以外之事項，可授權經理人執行。如此一來公司經營重 心則傾向經理人，而在董事會下，演變出委員會設計，除常設委員會