股份有限公司股東會與董事會權限劃分-論章定股東會權限範圍 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：林國全博士. 股份有限公司股東會與董事會權限劃分政治大－論章定股東會權限範圍立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：黃柏嘉撰中華民國一百年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭大學時期修習林國全老師的公司法，即為老師的幽默風趣所吸引，而老師總是能在談笑間傳授公司法制及商業實務運作情形，深厚的功力，實在讓我心生嚮往。進入研究所後，老師在研究及公務繁忙之際，仍慨然允諾指導我撰寫論文，每每憶及此心中總是既興奮又感激，我終能有機會在老師身旁學習。老師浩瀚的學識及精闢的見解，無不讓我折服，老師更在百般忙碌之下，逐一指導調整我錯誤的觀念以及修正論文的缺失，讓我這個小兔崽仔能慢慢進入狀況。老師非但在論文上細心指導，在生活上同樣. 政治大. 是關懷備至，尤其每年的林門春酒更是老師讓我們林門子弟團聚的重要盛事。在老師慈祥的鬍髯下，充滿了對學生無盡的關懷及長者的智慧。老師. 立. 對我的恩情，真是不知道該用怎樣的言語表示我心中的感謝，期盼我日後. ‧ 國. 學. 能在學業及事業上，時時刻刻警惕努力，以不枉恩師教導之情。. ‧. 感謝朱德芳老師及戴銘昇老師，在百忙之際仍同意擔任論文口試委員。在口試過程中，二位老師不吝以其自身經驗，提供學說與實務上相關看法，修正. sit. y. Nat. 我論文的謬誤及缺失，感謝二位老師所提出的指正與意見，使本篇論文得以更. io. a. er. 臻完善，在此謹向二位老師致上深切的敬意與謝意。. n. iv 在林門大家庭的研習過程中，林門大學長啟順哥一直以幾近囉嗦的口吻， l. n U 循循善誘我們這些小學弟們，深怕我們偷懶不成氣候，有辱師門。啟順哥的時 engchi. Ch. 時叮嚀，真是讓我懷念，非常感謝學長這些年來的照顧。昱瑩學姐嚴厲的口氣下，充滿著對學弟滿滿的呵護，明確又霸氣的指示，總是讓我們這些小學弟難以抗拒，但我知道學姐是很疼愛關心我們的，謝謝學姐。宗翰學長的善良、熱心助人，彩方學姐的理性分析，兩位都是我政大後山的山友，在這段時期的空閒爬山時光，真是我一生中美好的回憶。雪芳學姐、碩遠學長、柏堯學長，是在研習唇槍舌劍之外，麻將桌上的牌友，學長姐不時以各種方式來鍛鍊我的思維應對，現在回想實在非常趣味。.

(4) 大學、研究所及司法官訓練的同窗好友維翰，堅實的學識，豐富的人生閱歷，在我人生低潮困境時，總是為我指引方向，解答疑惑。溫柔善良的儷倩，始終願意協助我解決各種難題。有兩位的陪伴，讓我研究所生涯充滿歡樂跟感動，謝謝兩位。朕翔認真負責的態度，一直是我效仿的對象，聰穎宛蘭的善解人意，兩位都是我生命中可愛的天使學弟妹。我何其有幸能有這麼多學長姐、同學及學弟妹的陪伴，謝謝! 法治斌老師在我大二那年獲得大法官提名後，即溘然長逝，但老師鑽研法學的熱忱及如沐春風般的笑意，始終深植我心。若非法老師的典範長存，想. 政治大堅持至今。感謝法老師啟發我研習法律的熱忱，並且時刻不忘以微笑待人、助立必我也沒有辦法在面對諸多考試、論文撰寫及擔任檢察官工作的困難時，始終人。. ‧ 國. 學. 親愛的父母對我的生養恩情，是此生都難以回報，大恩難言謝，若我工作. ‧. 在有些許成就或對社會有些助益，那麼一切都要你們歸功於你們!!!. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 黃柏嘉. 謹誌於桃園地檢署第八辦公室 2011 年 07 月 31 日.

(5) 股份有限公司股東會與董事會權限劃分－論章定股東會權限範圍論文摘要民國 90 年公司法修正第 202 條之前，即有謂股東會為萬能機關，在民國 90 年修正公司法第 202 條規定後，將公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應交由董事會決議行之。此修正所帶來的最大意義在於股東會不再是萬能機關，而明確劃分股東會和董事會之. 政治大修正後，可否說在現行公司法下，股份有限公司之機關權能已傾向董事會立. 間的權限。然而是否能那樣的「明確」，則未能無疑？首先，公司法如此優位？再者，即便公司法已修正第 202 條之規定，董事會與股東會之間仍. ‧ 國. 學. 有權限衝突之可能。亦即除法定或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，簡單來說，股東會仍可透過修改章程的方式，來侷. ‧. sit. Nat. 有無必要加以限制？其範圍應如何加以限制？. y. 限董事會權能，進而擴大自身可決議之範圍，股東會此一「擴權」方式，. er. io. 而在股東會與董事會權限衝突時，所謂「企業所有與經營分離原則」，能否扮演指導的原則，為董事會帶來更高的權力依據，抑或應尊重企業自 a. n. v i l n Ch 治精神。本文並就董事持股數、經理人委任及報酬、章定特定對象交易條 engchi U 款容許性、公開發行制度等議題與章定股東會權限範圍衝突，提出看法及依據。. 【關鍵詞】公司治理、股東會權限、企業所有與經營分離原則、法定股東會決議事項、章定股東會決議事項、業務執行事項、非業務執行事項、股東會決議、董事持股數、經理人委任及報酬、章定特定對象交易條款容許性、公開發行制度。.

(6) 目次第一章：緒論 ................................................. 9 第一節：研究動機及目的 ................................... 9 第一項：研究動機 ...................................... 9 第二項：研究目的 ..................................... 10 第二節：研究範圍及方法 .................................. 11 第二章：公開發行公司所有與經營分離概念 ...................... 13. 治政大第一節：股份有限公司經營與所有分離 ...................... 14 立第一項：股份有限公司之所有者 ......................... 15. ‧ 國. 學. 第二項：股份有限公司之經營者 ......................... 18. ‧. 第二節：現行公司法制規定脈絡 ............................. 23. sit. y. Nat. 第一項：形式面 ....................................... 23 第一款：董事資格不以持有公司股份為必要 ....... 23. er. io. n. 第二款：股份有限公司董事解任規定 a v ............. 24. i l C n h e638 第三款：釋字第 n g號帶來影響 c h i U ................. 25 第二項：實質面 ....................................... 28 第一款：民國 90 年前之公司法沿革 .............. 28 第二款：現行公司法的股份有限公司董事會業務決策、執行權。 .......................................... 30 第三款：股東提案權制度初探 ................... 33 第三節：臺灣公開發行公司之現況 .......................... 35 第一項：公司法第 27 條對於企業所有與經營之影響 ........ 35 1.

(7) 第二項：臺灣 50 成分股的觀察 .......................... 36 第一款：股東人數 ................................. 36 第二款：董事持股比例 ............................. 36 第三款：經理人之持股 ............................. 37 第三章：外國立法例下之董事會與股東會的權限劃分 .............. 38 第一節：美國法制與理論探討 .............................. 39 第一項：董事會權限 ................................... 39 第一款：德拉瓦州公司法（General Corporation Law of the State. 政治大第二款：模範商業公司法（Revised Model Business Corporation 立. of Delaware） .................................... 39. Act） ............................................ 41. ‧ 國. 學. 第二項：股東會重要權能 ............................... 42. ‧. 第一款：選任、解任董事權 ......................... 43. sit. y. Nat. 第二款：章程、細則修改權 ......................... 43. er. io. 第三款：重要事項否准權 ........................... 43. n. a 第三項：以辦事細則限制董事會權限---Fleming 案思考 .... 45 v. i l C n e n g c........................... 第一款：Flemingh案發展 45 hi U 第二款：以德拉瓦州公司法角度評析 Fleming 案 ....... 46. 第四項：股東提案權的發展 ............................. 49 第一款：美國法制介紹 ............................. 49 第一目：程序要件 ............................. 49 第二目：實質要件 ............................. 50 第二款：美國股東提案權議題討論 ................... 52. 2.

(8) 第三款：我國公司法引進及運用情形 ................. 54 第一目：公司法第 172 條之 1 規定 ............... 54 第二目：復華金控案例 ......................... 57 第五項：美國法制股東會與董事會權限劃分觀察 ........... 60 第二節：日本法股東會與董事會權限劃分 .................... 61 第一項. 日本股東會權限之法制變遷 ..................... 61. 第一款、前言 ..................................... 61 第二款、日本股份有限公司之業務執行權限分配 ....... 61. 政治大. 第四章：公司治理與章定股東權 ................................ 67. 立. 第一節：公司治理的基本觀念 .............................. 67. ‧ 國. 學. 第一項：公司治理之意義 ............................... 67. ‧. 第二項：公司治理機制設計 ............................. 68 第三項：OECD 公司治理原則 ............................ 70. y. Nat. er. io. sit. 第一款：1999 年公司治理原則 ...................... 70 第二款：2004 年 OECD 公司治理原則 ................. 70. al. n. v i n C h .............................. 第二節：公司章程之法律定位 73 engchi U 第一項：公司章程之性質與效力 ......................... 73 第一款：公司章程之性質 ........................... 73 第二款：公司章程效力 ............................. 74 第二項：公司章程之功能 ............................... 77 第三項：公司法與公司章程關係 ......................... 77 第一款：公司法具標準化契約性質 ................... 77 第二款：公司法強行規定之立論基礎 ................. 78 3.

(9) 第三款：公司法強行與任意規定之初探（以股份有限公司為例） .................................................. 80 第一目：股份有限公司本質 ..................... 80 第二目：機關架構 ............................. 82 第三目：程序規則 ............................. 84 第四款：公司內部機關權限分配 ..................... 87 第三節：權限分配對於公司治理之重要性 .................... 96 第五章：章定股東會權限與董事會權限衝突與調和 ................ 97. 政治大第一項：外國立法例立 ................................... 97. 第一節：章定董事持股數 .................................. 97. ‧ 國. 學. 第一款：美國立法例 ............................... 97 第一目：德拉瓦州公司法 ....................... 97. ‧. 第二目：美國模範公司法 ....................... 98. Nat. sit. y. 第二款：英國法（Companies Act 2006） ............. 99. v. n. a. er. io. 第三款：日本法（会社法平成一七年） .............. 101. l 第二項：現行公司法規定及解釋適用 .................... 102 ni. Ch. i U e h n c g 第三項：公司以章程規定董事持股數之動機 .............. 103. 第一款：降低代理成本 ............................ 103 第二款：經營權穩固考量 .......................... 103 第四項：小結 ........................................ 104 第二節：章定股東權與經理人委任、解任及報酬 ............. 108 第一項：經理人認定 .................................. 109 第一款：經理人之意義及修法沿革 .................. 109 4.

(10) 第二款：公司經理人之選任、解任及報酬 ............ 110 第一目：公司經理人之選任及解任 .............. 110 第二目：公司經理人報酬決定 .................. 111 第三款：形式認定與實質認定 ...................... 111 第一目：修法前以經理人「職稱」作為認定標準 .. 111 第二目：形式認定-以董事會選任或登記程序作為認定標準 ............................................. 113 第三目：實質認定標準 ........................ 114. 政治大第二項：經理人職權範圍 .............................. 117 立. 第四款：證券交易法之經理人認定 .................. 116. ‧ 國. 學. 第一款：有民法商號經理人固有權限之依據 .......... 118 第一目：民法對於公司法具有補充關係 .......... 118. ‧. 第二目：商事代理權之發展脈絡及外國立法例 .... 119. Nat. sit. y. 第三目：學者對於經理人無民法固有權限的質疑： . 121. v. n. a. er. io. 第二款：公司經理人並無民法商號經理人固有權限之理由 124. l 第一目：公司與商號構造體制不同 n i .............. 124. Ch. i U e h n c g 第二目：公司法第 31 條第 2 項之明文. ........... 125. 第三目：交易相對人查證義務 .................. 125 第三款：公司權益與交易安全之調和 ................ 125 第三項：章定股東會權限與經理人委任、解任及報酬 ...... 128 第一款：章定股東權與經理人選任、解任及報酬之關連 128 第二款：章定經理人資格限制 ...................... 129 第一目：公司經理人法定資格 .................. 129 5.

(11) 第二目：章定公司經理人資格允許性 ............ 130 第三款：章定經理人報酬 .......................... 131 第四款：章定總經理之地位 ........................ 132 第三節：章定特定對象交易條款容許性 ..................... 133 第一項：力晶與旺宏經營權爭奪戰 ...................... 133 第一款：發展經過 ................................ 133 第二款：爭訟過程 ................................ 133 第一目：原告主張 ............................ 135. 政治大. 第二目：被告抗辯 ............................ 136. 立. 第三目：本案司法實務見解（臺灣新竹地方法院 96 年度訴字. ‧ 國. 學. 第 403 號民事判決） ........................... 136. 第三款：案件簡析 ................................ 137. ‧. 第二項：章程排除特定股東表決權之適法性 .............. 137. Nat. sit. y. 第一款：股東平等原則 ............................ 137. v. n. a. er. io. 第一目：股東平等原則之意義 .................. 137. l 第二目：表決權平等原則之意義及調整 .......... 138 ni. Ch. i U e h n c g 第二款：公司法第 178 條規定與章定限制股東表決權行使關係 ................................................. 142 第一目：公司法第 178 條之立法意旨 ............ 142 第二目：公司法第 178 條之解釋適用 ............ 142 第三款：小結： .................................. 145 第三項：董事會業務執行權限與章定股東權 .............. 147 第一款：外國立法例 .............................. 147. 6.

(12) 第一目：美國法制 ............................ 147 第二目：英國法制 ............................ 149 第三目：日本法（会社法平成一七年） ........... 150 第二款：我國現行法制解釋適用 .................... 153 第三款：小結 .................................... 154 第四項：力晶公司與旺宏公司經營權爭奪案件簡析 ........ 155 第四節：股份有限公司股份（股票）發行與章定股東權限 ..... 156 第一項：公開發行制度 ................................ 156. 政治大. 第一款：公司法公開發行之修法沿革 ................ 157. 立. 第一目：強制公開發行制度 .................... 157. ‧ 國. 學. 第二目：90 年公司法修正為任意公開發行 ........ 158. ‧. 第三目：力霸掏空弊案對本規定之影響 .......... 159. 第二款：現行公司法第 156 條第 3 項解釋適用 ........ 160. y. Nat. er. io. sit. 第一目：公開發行之意義 ...................... 160 第二目：公開發行程序之公司內部決定機關 ...... 160. al. n. v i n Ch 第三款：公開發行程序與公司章程規範界限 .......... 161 engchi U. 第四款：立法論 .................................. 162 第二項：股份交換與章定股東權權限範圍 ................ 162 第一款：股份交換 ................................ 163 第一目：股份交換之意義 ...................... 163 第二目：公司實施股份交換之型態 .............. 164 第三目：股份交換之決定機關 .................. 166 第二款：章定股份交換條款之適法性 ................ 167 7.

(13) 第三款：立法論 .................................. 168 第六章：結論 ............................................... 170 參考文獻 ................................................... 174. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(14) 第一章：緒論第一節：研究動機及目的第一項：研究動機股份有限公司，在現今商業活動中扮演極為重要角色，這種型態之商業組織不僅被廣為採行，同時也因為此種商業組織的資合特性，有利於吸引大眾資金，故而股份有限公司的規模通常較大，股東人數也較多，是以股份有限公司在商業活動中，所能影響的層面甚廣。. 政治大. 而民國 90 年公司法修正第 202 條之前，即有股東會為萬能機關之疑. 立. 慮，在民國 90 年修正第 202 條規定之後，將公司業務之執行，除本法或. ‧ 國. 學. 章程規定應由股東會決議之事項外，均應交由董事會決議行之。此修正所帶來的最大意義在於股東會不再是萬能機關，而明確劃分股東會和董事會. ‧. 之間的權限。然而是否能那樣的「明確」，則未能無疑？首先，公司法如此修正後，可否說在現行公司法下，股份有限公司之機關權能已傾向董事. Nat. sit. y. 會優位？在學者間仍未有一致看法。再者，即便公司法已修正公司法第 202. er. io. 條之規定，董事會與股東會之間仍有權限衝突之可能。亦即除法定或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，簡單來說，股東. n. al. iv. 會仍可透過修改章程的方式，來侷限董事會權能，進而擴大自身可決議之 n C. hengchi U. 範圍，股東會此一「擴權」方式，有無必要加以限制？其範圍應如何加以限制？民國 94 年公司法修正引進了股東提案權，該次修法之精神在於股東行動主義的實踐，使股東在董事會把持股東會提案權的現狀下，也能有機會透過此一機制來參與公司經營。惟公司法第 172 條之 1 第 4 項第 1 款規定，該議案非股東會所得決議者，董事會得不列為議案。換句話說，不是股東會所得決議的事項，立法者不希望股東利用股東提案權制度，將此種事項在股東會上討論。那接下來要問的是何謂股東會所得決議的事項？如果股東會所得決議的事項相當「貧瘠」，如何期待股東利用此一制度？若 9.

(15) 同時搭配公司法第 177 條之 1、公司法第 177 條之 2 觀察，如果說公司法在民國 94 年修正是希望提高股東地位以及方便股東表達其意思，那麼何者是股東會所得決議的事項將變得更為重要。否則當股東會所得決議的事項不明確時，除了有可能會降低股東表達意思意願，而無法達到 94 年修法精神外，更有可能增加日後司法介入之機會，而增加過高之成本。是以本文亦以民國 94 年所增訂之股東提案權制度，來探討其對股東會與董事會之間權限的影響。. 第二項：研究目的本文研究目的有三：一、章定股東會權限之範圍. 立. 政治大. 股東會優位主義和董事會優位之主義之爭，不僅在理論上討論有其必. ‧ 國. 學. 要，在立法政策上，也具有探討價值，若立法政策傾向董事會優位，則應明確將一定權限賦予董事會，使其具有相關之專屬權限，而股東會不得加. ‧. 以侵犯。反之，若傾向股東會優位，則股東會自得透過修改章程之方式將. sit. y. Nat. 各種權利保留與股東會。. 從公司法第 202 條規定可知，股東會似有機會利用章程來侷限董事會. io. n. a. er. 權限。在現行法下章定股東權範圍是否毫無限制，即成為爭議。在商業活. v. l 動或甚至是公司經營權爭奪中，章定股東會權限範圍將扮演重要角色，本 ni. Ch. U. engchi 文試圖釐清此一問題，供商業活動實際運作時之參考審酌，並減少司法介入所造成之成本。. 二、現行規定下股東會與董事會權限配置是否妥當在重視董事會專業的思維下，關於其專業之事項應交由董事會決定，並無疑義，然在現行法下有無涉及股東會權益甚大之事項，卻仍交由董事會決定，造成機關權限配置不妥，故本文以此為研究目的，對現行法制提出建言。 10.

(16) 三、重新檢視公司法修正所帶來之影響公司法在民國 90 年及 94 年兩次之修正，均對公司法制帶來重大影響，本文亦以二次公司法對股東會與董事會間權限之影響，來探討相關制度之妥適性，作為日後公司法修正時之思考方向與實踐。. 第二節：研究範圍及方法本文以股份有限公司為探討對象，其中又以公開發行公司為主要研究範圍，蓋因公開發行公司的股權較為分散，股東人數眾多，容易出現「企. 治政見不鮮，故本文以下主要以公開發行公司作為研究對象。大立. 業經營與企業所有分離」外觀特徵，股東會與董事會權限衝突之情形亦屢. ‧ 國. 學. 一、比較研究法. ‧. 以美國德拉瓦州公司法、模範商業公司法及平成十七年（西元 2005. y. Nat. 年）修正之日本新公司法作為研究對象，並結合該國學說文獻及實務見. n. al. 二、實務分析法. Ch. engchi. er. io. 之異同，作為未來強化我國法制之基礎。. sit. 解，綜合規範背景、國情、商業實務運作等情形，比較其與我國現行法制. i n U. v. 公司法既為規範商業活動而存在，自不能離開商業實務活動而獨自生存，故本文將以商業實務活動中所涉及之相關問題加以探討，探討現行法制是否有缺失，應如何調整方符合商業活動之需求，或減少遭濫用所導致之弊害。. 11.

(17) 肆、研究架構本文架構共分為六章，第一章為研究動機、研究目的、研究範圍及研究方法，作為本文研究對象的問題意識來源與思考方向。第二章為公司內部機關權限的探討，以美國法制研究公司性質對公司機關權限分配的影響，並探究我國現行立法政策之趨勢。第三章為外國立法例下之董事會與股東會權限劃分，分析外國立法例，如何架構公司內部機關權限劃分。第四章從公司治理角度，來思考章定股東會擴權之影響。第五章從章定董事持股、經理人資格、特定對象交易條款、公開發行及股份交換等具體章定股東決議事項，進行探討。第六章，為本文之結論。綜合上述各章之討論，在公司法經過民國 90 年、94 年修正後，仍有許多疑. 政治大. 問未能解決，本文藉以上述之研究，試圖對相關問題及未來修法提供建議。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i n U. v.

(18) 第二章：公開發行公司所有與經營分離概念公開發行公司由於股本龐大、股權分散，股東難以親自參與公司經營，也因此普遍產生所謂企業所有與企業經營分離現象。在這樣現象下，公司法制要如何建構公司內部權利機關的權限劃分，即成為值得探討的問題。簡單來說，如果把公司的所有者理解為股東及其所組成之股東會，而把公司的經營者理解成董事會，在這樣前提下，何機關有權對公司經營作決定？. 治政章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。修法理由認大立為這樣的修正可以明確劃分股東會與董事會之職權。另於公司法第 192 條公司法在民國 90 年修正第 202 條規定，公司業務之執行，除本法或 1. ‧ 國. 學. 第 1 項規定的修正理由，以企業所有與企業經營分離為世界潮流，將董事需具有股東身分之要求予以刪除。2這樣的修正是否足以認為我國規範股份. ‧. 有限公司的相關法制，即採取所謂經營與所有分離原則？然於民國 94 年. y. Nat. 立法者認為在現行公司法制架構下，公司之經營權及決策權多賦予董事. sit. 會。若股東無提案權，則許多不得以臨時動議提出之議案，除非由董事會. er. io. 於開會通知列入，否則股東難有置喙之餘地，為使股東得積極參與公司之. n. a 3公司法第 172 條之 1i第經營，遂賦予其股東提案權。 v 4 項第 1 款規定，股 l. n. Ch 東所提議案，而該議案非股東會所得決議時，董事會得不列為議案。是不 i U e ngch. 是意味著股東會所得決議之事項有其限制，或者是否能得出董事會有其專屬權限的結論？亦值得進一步探討。換言之，在現行公司法制下，企業所有與企業經營分離現象的痕跡究竟有多深，股東會決議是否早已淪為董事會決定下之橡皮圖章？又如果股東會利用修改章程，重新調整與董事會間之關係，例如：董事需持有一定. 1 2 3. 參照民國 90 年公司法第 202 條修法理由。參閱民國 90 年公司法第 192 條修法理由。參閱民國 94 年公司法第 172 條之 1 修法理由。 13.

(19) 比例以上之股份始得具備董事資格、公司與特定公司進行交易時，需經股東會決議通過或是公司經理人選任需經股東會決議通過等，諸多議題都值得進一步探討。現行公司法制下是否有董事會專屬權限的概念，如果有，其範圍為何？而在此範圍內，股東會是否不得透過修改章程加以侵入。如果沒有，股東會可透過修改章程將董事會所得決議事項劃分至股東會勢力範圍之下，那公司法第 202 條之修法目的是否無法達成？. 第一節：股份有限公司經營與所有分離企業經營與所有分離，早已不是陌生的概念，特別是在所謂大型的公. 治政大國學者 Adolf Berle 與 Gardiner Means 在其著名著作「現代公司與私有立財產」（The Modern Corporation and Private Property）中，提出公眾開發行公司，「經營權」與「所有權」分離的現象更為明顯。1932 年，美. ‧ 國. 學. 化公司（public corporation）具有「經營與所有分離」（the separation of ownership and control）之現象。 4Berle 和 Means 以美國前兩百大的. ‧. 公司作為研究對象，認為公眾化公司具有所有與分離的現象，股東實際上. y. Nat. 沒有辦法控制日常性業務執行以及長期的公司營運政策。 5Berle 和 Means. sit. 提出這樣的研究，乃肇因於當時背景，1930 年代，美國政府對公司的管制. er. io. 手段逐漸鬆綁，提供公司擴大的勢力版圖的大好機會，一方面公司需要資. n. al 金，而投資者又基於分散風險的考量，把資金分散在不同公司之間，於是 iv C. n. he 造成企業所有與企業經營分離的現象產生。在當時討論最熱烈的公司問題 hi U ngc. 就是：公司為何存在？公司是為誰在經營？ 6. 4 See Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTY 69-119 (1932)。 5 當時美國前兩百大企業佔全美資產的一半，但這些新的企業卻非資本家所有，而是一千萬個股東。參閱 John Micklethwait & Adrian Wooldridge, The Company: a short history of a revolutionary idea，公司的歷史，夏荷立譯，左岸文化事業有限公司，初版，第 157 頁。 6 同前註 5，第 155-156 頁。 14.

(20) 然而時至今日，隨著公司這隻變形蟲不斷演化、蛻變，企業所有與經營分離的現象是否仍然存在？仍是世界的潮流？針對企業所有與經營分離這個現象，我們可否單純僅以現象看待，或是必須將其提升成為一種指導原則。如果企業所有與經營分離儼然成為指導原則，在公司進行組織演化、蛻變時，必然需受此原則拘束，而不得恣意改變。以這樣的現象為前提，論者針對公司的日常業務運作與營運政策決定，究應交由所謂公司之「所有者」或「經營者」，展開論辯，而逐漸發展出「股東會優位」（shareholder primacy）與「董事會優位」（director primacy）之兩種不同觀點。. 治政大第一項：股份有限公司之所有者立 ‧ 國. 學. 股份有限公司屬社團法人，公司事業在法律上歸公司所有，股東在名義上喪失其所投資之所有權，而歸公司所有。但在經濟上，公司事業仍屬. ‧. 公司所有，從而股東乃成為公司之所有人。股東在名義上，雖喪失其所投資之所有權，但在實際上，其所有權變形為股東權。學者謂在此意義下，. Nat. sit. y. 股東權可謂是所有權之變形物，只不過在股份有限公司所有與經營分離. er. io. 下，股東權之原所有權所具有之使用、收益及處分，亦隨之分裂而已。 7. al. n. v i n 惟亦有論者質疑公開發行公司股東之所有者地位，認為在大規模公司 Ch U i e h n c g 之股東，已喪失對經營者之選任及公司政策的控制權，其股東權已減少到僅僅有對利潤的期待權而已。而實際上股東已成為「無機能的貸與者」（functionless rentier）。8亦有認為公開發行公司之股東，並非所有者，而僅為風險承擔者（risk takers）。 9. 7. 柯芳枝，公司法論（上），增訂五版，三民書局，頁 185-186。. 8. See Hetherington, “Fact and legal theory :shareholder, Managers, and corporate social responsibility’’21. Stan. L. Rev. 255(1969) 9. E.Fama, “agency problem and the theory of the firm’’88J.pol.Econ.288(1980)轉引自王泰升，從所有與經 15.

(21) 股東對於「公司」雖然無法自由使用、收益及處分，但股東具有兩項重要權利，足可表彰股東作為股份有限公司所有者的地位。. 首先，股東間接控制公司的權利。最顯而易見的股東權利，即是選舉、解任董事的公司經營人事權。公司法第 198 條：「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。（第一項）第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。（第二項）」、第 199 條：「董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。（第一項）. 政治大出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第二項）公開發行股票之立股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之. ‧ 國. 學. 公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第三項）. ‧. 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。」. y. Nat. io. sit. 另外一項股東間接控制公司權利，即是決定公司重大行為之權利。公. a. er. 司法第 185 條：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以. n. iv 上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、 l. n U engchi 變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契. Ch. 約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。（第一項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表己發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第二項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。（第三項）第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所定之通知及公告。（第四. 營分離-論公開發行公司法制，國立中興大學法律學研究所碩士論文頁 10 註 4。 16.

(22) 項）第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。（第五項）」. 而股東決定公司重大行為權利，非但拘束股份有限公司董事，且依最高法院見解，似肯認具有拘束交易相對人效力。最高法院 69 年度台上字第 3362 號判決認為「原審…並以：…（三）同意書縱未經上訴人公司之股東依公司法第一百八十五條第一項規定予以同意，但此係上訴人公司之內部問題，並不影響同意書之發生效力。爰將第一審所為上訴人敗訴部分判決判予維持。查公司為公司法第一百八十五條第一項所列各款之行為. 政治大. 時，應得該條項所列一定股東之同意。否則該行為不發生效力，原審持與此相反之見解，判決上訴人敗訴，尚難謂合。」. 立. ‧ 國. 學. 臺灣高等法院 69 年度上字第 1202 號民事判決，認為違反公司法第 185. ‧. 條效力僅拘限公司內部關係，並不包括公司外部關係。但此見解並不為最高法院支持。最高法院前揭見解，即明示違反公司法第 185 條效果，行為. Nat. er. io. sit. y. 不發生效力。公司外部人似亦無法主張係善意第三人，而主張行為有效。. n. al 其次則為收取公司盈餘的權利。依現行公司法用語，股東享有公司分 iv C. n. 10 hen hi U 派股息、紅利之權利。首先、公司有盈餘時，需先依序完納稅捐、彌補 11. 12. gc. 虧損、提出法定盈餘公積、提出特別盈餘公積 13，方得分派盈餘。而當. 10. 依公§237Ⅰ規定，公司分派股息、紅利前，須先完納一切稅捐。. 11. 依公§232Ⅰ反面解釋，公司須彌補虧損後，始得分派股息、紅利。且此處虧損，包括前年度累積及. 上一會計年度發生均在內。（經濟部 75.08.06 經商字第 34366 號） 12. 依公§237Ⅰ規定，公司分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積以達資本總. 額者，不在此限。 13. 依公§237Ⅱ規定，公司得以章程或股東會議決，另提特別盈餘公積。 17.

(23) 公司無盈餘時，例外可以法定盈餘公積分派 14、建設股息之預付 15。綜上所述，股東為股份有限公司之實質所有者，並無疑義。. 第二項：股份有限公司之經營者一般而言，公司經營者（management）係指實際負責公司經營之董事及經理人。 16 股份有限公司之董事，定位為股份有限公司之法定、必備、 17 常設之業務執行機關。而股份有限公司之經理人，則被定位為在公司章. 政治大. 程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名者，屬章定、任意、常設之輔助業務執行機關。 18 從廣義的公司經營者定義，股份有限公司之. 立. 經營者，自應包括股份有限公司董事及經理人。然依現行公司法規定，第. ‧ 國. 學. 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」、第 208 條第 3 項：「董事長對內為股東會、董. ‧. 事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使. y. Nat. sit. 職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董. n. al. er. io. 事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理. 14. Ch. engchi. i n U. v. 依公§232Ⅱ，公司法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。. 15. 依公§234Ⅰ規定，公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，. 經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。此係公司法考量部分事業須經較長之創業期間與鉅額資金，為提高投資人之投資意願而特設之規定，乃公§232Ⅰ之例外。惟須特別注意者，公§234 僅規範「股息」之預付，而不及於「紅利」。 16. 賴英照，公司法人本質的理論，收於氏著公司法論文集，財團法人中華民國證券市場發展基金會（1990. 年 3 月），頁 85。 17. 參閱柯芳枝，公司法論（下），2003 年 3 月增訂五版，三民書局，頁 284。. 18. 參閱同前註 7，頁 58。 18.

(24) 之。」故就前揭學者定義及現行公司法規定來看，經理人未必是股份有限公司的當然必設機關，而公司經營者，當僅限於股份有限公司之董事。我國公司法認定董事會具有業務「決定權」亦有業務「執行權」，而董事長對外代表公司有權辦理公司營業上一切事務。 19 然此定位對於所謂「小型公司」來說，或許不成問題，但對於大型公司，現行公司法制的設計就殊難想像。不要說股東會難以即時因應決定公司日常業務決策及執行，就連董事會是否能經常集會來解決公司日常業務，也成問題。此似乎牽涉到我國公司機關設計架構，基本上，公司組織不外乎公司出資者、公司經營機關及公司監督機關。在美國法制下，並無所謂監察人設計，但公. 治政大定董事會權限範圍以外之事項，可授權經理人執行。如此一來公司經營重立心則傾向經理人，而在董事會下，演變出委員會設計，除常設委員會司之權利必須由董事會行使或依董事會授權行使。 20 換言之，董事會在法. ‧ 國. 學. （standing committee）係將原屬於董事會之職權事項授權分工行使，包括處理技術性的細節事務，與董事個人利益有關之公司利益，並於董事休. ‧. 會期間執行董事會之權限。 21 又發展出審計委員會（audit committee）、. y. Nat. 提名委員會（ nomination committee ）、報酬委員會（ compensation. sit. committee）等委員會，負責監督公司之財務狀況及業務活動。亦有美國. er. io. 學者認為，董事會的功能，應由主導經營轉化為監督經營 22，因此董事會. n. al 另外一個重要的功能就是監督公司。 Ch. engchi. i n U. v. 19. 參閱王文宇，公司法論，2005 年 8 月，2 版，元照出版有限公司，頁 529。. 20. See Model Business Corporation Act 8.01（b）. 21. See Robert W. Hamilton, The Law of Corporation, 4 , 1996, West, at264.. 22. th. See Melvin A. Esisenberg, The Structure of the Corporation – A Legal Analysis,(Little Brown & Company,. 1976),at 139-148. 19.

(25) 而我國公司法立法之初，主要是沿襲日本法「商法」之立法例以董事會為業務執行機關、監察人為監督機關。然日本在 2002 年修正商法，規定自 2003 年 4 月 1 日起，具有一定規模的公司的選擇採取單軌制或雙軌制，採取單軌制者，應由獨立董事組成審計委員會（負責稽核及監督）、提名委員會（董事候選人的提名）及薪酬委員會（董事及經理人的報酬）23。. 2006 年證券交易法修正時，增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5，引進獨立董事制度。第 14 條之 2：「已依本法發行股票之公司，得依章程規定設置獨立董事。但主管機關應視公司規模、股東結構、業務性質及其他必要. 政治大. 情況，要求其設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一。（第 1 項）獨立董事應具備專業知識，其持股 24及兼職應予限制，. 立. ‧ 國. 參見王志誠，中日公開發行公司內部組織法制之比較分析，中正法學期刊，第 15 期（2004 年 3 月），. ‧. 頁 99-177。 24. 學. 23. 「一、公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則、公開發行公司建立內部控制制度處理準則、. y. Nat. sit. 公開發行公司取得或處分資產處理準則暨公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則所稱「獨立董. al. er. io. 事」、「獨立監察人」，指公司董事、監察人符合下列情事者：…... (四) 最近一年內無下列情事之一者：. n. 1.公司之受僱人，或其關係企業之董事、監察人或受僱人。但其兼任母公司或子公司之獨立董事、獨. Ch. i n U. v. 立監察人者，不在此限。2.直接或間接持有公司已發行股份總數百分之一以上之自然人股東，或持股. engchi. 前十名之自然人股東。3.前二點所列人員之配偶或其二親等以內之直系親屬。4.直接持有公司已發行股份總數百分之五以上法人股東之董事、監察人或受僱人，或持股前五名法人股東之董事、監察人或受僱人。5.與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事、監察人、經理人或持股百分之五以上股東。所稱特定公司或機構，係指公司於選任獨立董事、獨立監察人之當年度及其上一年度內，與該公司具有下列情形之一者：(1)持有該公司已發行股份總額百分之二十以上，未超過百分之五十者。(2) 他公司及其董事、監察人及持有股份超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總額百分之三十以上，且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄者。前述人員持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者在內。(3)該公司之營業收入來自他公司及其聯屬公司達百分之三十以上。 (4)該公司之主要產品原料 (指占總進貨金額百分之三十以上者，且為製造產品所不可缺乏關鍵性原料) 或主要商品 (指占總營業收入百分之三十以上者) ，其數量或總進貨金額來自他公司及其聯屬公司達百分之五十以上者。….（財政部證券暨期貨管理委員會 99.9.23 台財證一字第 0920003896 號）」（業 20.

(26) 且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。（第 2 項）有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任：一、有公司法第三十條各款情事之一。二、依公司法第二十七條規定以政府、法人或其代表人當選。三、違反依前項所定獨立董事之資格。（第 3 項）獨立董事持股轉讓，不適用公司法第一百九十七條第一項後段及第三項規定。（第 4 項）獨立董事因故解任，致人數不足第一項或章程規定者，應於最近一次股東會補選之。獨立董事均解任時，公司應自事實發生之日起六十日內，召開股東臨時會補選之。（第 5 項）」、第 14 條之 4 規定：「已依本法發行股票之公司，. 治政大其他必要情況，命令設置審計委員會替代監察人；其辦法，由主管機關定立之。（第 1 項）審計委員會應由全體獨立董事組成，其人數不得少於三人，應擇一設置審計委員會或監察人。但主管機關得視公司規模、業務性質及. ‧ 國. 學. 其中一人為召集人，且至少一人應具備會計或財務專長。（第 2 項）公司設置審計委員會者，本法、公司法及其他法律對於監察人之規定，於審計. ‧. 委員會準用之。 ……」. sit. y. Nat. er. io. 第 14 條之 5 規定「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者，下. n. 列事項應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議，不 a v. i l C n 適用第十四條之三規定：一、依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制 hengchi U 度。二、內部控制制度有效性之考核。三、依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序。四、涉及董事自身利害關係之事項。五、重大之資產或衍生性商品交易。六、重大之資金貸與、背書或提供保證。七、募集、發行或私募具有股權性質之有價證券。八、簽證會計師之委任、解任或報酬。九、財務、會計或內部稽核主管之任免。十、年度財務報告及半年度財務報告。十一、其他公司或主管機關規定之重大. 經行政院金融監督管理委員會 95.3.28 金管證一字第 0950001618 號函釋廢止。） 21.

(27) 事項。（第 1 項）前項各款事項除第十款外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之，不受前項規定之限制，並應於董事會議事錄載明審計委員會之決議。（第 2 項）公司設置審計委員會者，不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定。（第 3 項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體董事，以實際在任者計算之。（第 4 項）」. 根據前揭規定，公開發行公司可能採取三種組織模式：第一：維持舊法架構，董事會與監察人的雙軌制，且未設置獨立董事。第二、維持雙軌制，但董事會設有獨立董事，仍執行董事職務，並未具有監察人的職權。. 政治大監察人，此時獨立董事具有董事身分，參與公司決策，且亦有監督經營的立第三、採單軌制，公司董事會設有獨立董事，並由其組成審計委員會取代權責。 25. ‧ 國. 學. 在單軌制，採取審計委員會取代監察人之公司，董事會功能逐漸由主. ‧. 導經營轉向，監督經營。此時公司經營權的重心，將落在經理人上。公司. y. Nat. 所有與經營分離的討論中心，也應從董事會轉移到經理人。而前揭法定的. io. sit. 審計委員會權限，能否以章程方式納入股東會權限範圍內，亦值後續探. n. a. 美國法制演進情況一般，甚值觀察。 l. Ch. engchi. er. 討。因此 2006 年證券交易法修正後，臺灣公司實務發展為何？是否如何. i n U. v. 第二節：現行公司法制規定脈絡從現行公司法制下，觀察企業所有與經營分離原則，可從兩個面向加. 25參見賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，頁 119，2006 年 2 月初版。 22.

(28) 以探討：首先從形式面，經營者（董事、董事會及經理人）與持有股份間之關係，是否必須持有，或甚至須持有一定比例之股份;其次從為實質面，公司業務及政策的最終決定者為何機關，從經營者所掌握公司決策權的範圍，用以分析企業經營與所有分離的程度。. 第一項：形式面企業所有與經營分離的形式面，係以董事持股限制之有無，觀察經營與所有的關連性程度為何。若我國現行法制對於董事持股限制，趨向開放的態度，則可從此角度得到企業所有與經營分離之結論，相反則可認定我國法制係朝向所有與經營合一政策 26。. 立. 政治大. 第一款：董事資格不以持有公司股份為必要. ‧ 國. 學. 民國 90 年將原公司法第 192 條第 1 項，「由股東會就有行為能力之股. ‧. 東中選任之」修改為「由股東會就有行為能力之人選任之」。修法理由認. y. Nat. 為按現行規定依股東充任董事，並不能與企業所有與經營分離之世界潮流. sit. 相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以. er. io. 具有股東身分為必要。明確割裂董事資格與股東身分間之關聯。然論者認. n. a 為此一修法，形式意義原大於實質效果，蓋因舊法第 i v 192 條第 1 項雖規定 l. n. Ch 非股東不得擔任董事，惟對於個別持股數量並無任何限制，是以僅持有一 i U e ngch. 股亦符合選任董事資格，難以想像該規定之存在對有心出馬擔任董事之人，有何阻礙可言。 27. 26 邵慶平，論股份有限公司（法制）中，所有與經營的合一與分離，月旦法學教室第 34 期，第 91 頁。 27 同前註 26，第 91 頁。 23.

(29) 第二款：股份有限公司董事解任規定公司法第 197 條規定「董事經選任後，應向主管機關申報，其選任當時所持有之公司股份數額；公開發行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其董事當然解任。（第一項）董事在任期中其股份有增減時，應向主管機關申報並公告之。（第二項）董事任期未屆滿提前改選者，當選之董事，於就任前轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，或於股東會召開前之停止股票過戶期間內，轉讓持股超過二分之一時，其當選失其效力。（第三項）」學者有以本條係表現出企業經營與所有結合之意旨，至於立法是否適當係另一問. 政治大法第 197 條的存在則顯得相當突兀，論者有認為該規定似無存在之必要。立. 題 28。如貫徹前述公司法第 192 條企業所有與經營分離的修法意旨，公司 29. 亦有學者認為本條規定，既係以董事經選任後，若許持有股份隨意轉讓，. ‧ 國. 學. 必易使其無心於業，影響公司業務經營為由，足以顯見我國公司法制對於全盤接受企業所有與經營分離之世界潮流的「猶豫」。 30. ‧. 簡單來說，90 年公司法修正儘管把企業所有與經營分離搬上檯面，但. Nat. sit. y. 透露一個訊息是「不是股東可作董事，一朝成為公司董事，須和公司存亡. n. al. er. io. 與共，轉讓過多股份，走人。」。就一位想要成為公司董事的人來說，持. Ch. engchi. i n U. v. 28 劉連煜，現代公司法，新學林出版，2006 年 8 月一版，頁 387。 29 王泰銓，公司法爭議問題，五南出版社，1997 年初版，頁 241-242。賴英照，企業所有與企業經營，收錄公司法論文集，1988 年 5 月，證基會編印，頁 97。劉連煜，超越企業所有與企業經營分離原則，公司法理論與判決研究（一），三民書局，初版，第 7 頁。王文宇，同前註 20，頁 319。其中學者王文宇認為此一立法原意乃在於避免所謂代理成本，透過董事持有公司股份，維持公司之向心力促其專心經營，另一方面乃為防止股東以多數股份爭取董事後即將股份大量讓出，卻仍保有董事席位，或因知悉公司業務前途不利、財產狀況欠佳及早將持有股份拋出云云。然代理成本只要在董事非百分之百持股之情形下，及無從避免，是以此規定避免代理成本則屬緣木求魚。 30 同前註 26，第 92 頁。 24.

(30) 31. 有該公司股份一股未必是多大困難的事，反而是公司法第 197 條規定帶來極大的限制，對轉讓一定比例股份的董事，繩以當然解任的法律效果。而 90 年修法擴大公司法第 197 條的適用範圍，更凸顯公司法第 192 條的修正僅具象徵意義，在立法政策的猶豫下，是否反而選擇了提高董事持有公司股份的方向？. 第三款：釋字第 638 號帶來影響依證券交易法第 26 條規定:「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公. 政治大. 司已發行股份總額一定之成數。（第一項）前項董事、監察人股權成數及. 立. 查核實施規則，由主管機關以命令定之。（第二項）」此規定以全體董事及. ‧ 國. 學. 監察人作為規範對象，要求其持有公司一定比例的股份。最高行政法院 94 年判字第 844 號判決認為 32此規定可以增強董事、監察人對公司之向心力。. ‧. 亦即肯認企業經營與所有合一對於企業亦有正面效果。. y. Nat. sit. 大法官會議解釋釋字第 638 號解釋文：「中華民國八十六年五月十三. er. io. 日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第八. n. 條：『全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第二條所定持 a v. l. i. Ch 股成數時，依證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰全體董事 Un engchi. 或監察人（第一項）。董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責. 31 畢竟現今臺灣公司股票沒有出現像巴菲特所擁有的波克夏公司(Berkshire Hathaway)的情況，在 2007 年 12 月波克夏公司的 A 級股每股創下 151650 美元之股價。 32. 最高行政法院 94 年判字第 844 號認為：「證券交易法第 26 條第 1 項規定課賦公開發行公司「全體」董事、監察人應持有公司一定成數記名股份之義務，以增強其對公司心力，穩定公司經營，並進而保障投資人之權益，且為落實。證券交易法第 26 條第 1 項之立法意旨，在規定董事、監察人應持有一定成數之股份，以增強董事、監察人對公司之向心力，健全公司資本結構，並防止其對該公司股票作投機性買賣，致影響證券交易及投資人利益。」 25.

(31) 人；以法人代表人身份當選者，處罰該代表人（第二項）。』其第一項及第二項後段規定，乃就違反主管機關依證券交易法第二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則，而應依八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰時之處罰對象及違反行政法上義務之人為多數時之歸責方式所為之規定，涉及人民權利之限制，並無法律依據或法律具體明確之授權，與憲法第二十三條規定之法律保留原則尚有未符，應於本解釋公布之日起六個月內失其效力。」. 政治大. 解釋理由書則以：「八十六年五月十三日修正發布之實施規則第八條規定：「…… 至於補足股份成數，係屬行政法上之義務，不具裁罰性，與. 立. 罰鍰為行政制裁之性質不同，相關法令如規定違反行政法上義務之人受處. ‧ 國. 學. 罰後，仍不能免除其義務之履行，尚不生違反一事不二罰原則問題。又依證券交易法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事或監察人未依法. ‧. 定期限補足法定持股成數時，究應使個別董事或監察人負個別責任、各平均分擔責任或其他歸責方式？董事或監察人以法人代表人身分當選者，如. y. Nat. sit. 何就其所負行政法上義務之不同，明定究應以該法人或該法人之代表人為. er. io. 處罰對象？均應衡酌證券交易法之立法目的，於合理且必要之範圍內，以. n. 法律或法律明確授權之命令詳為訂定，自不待言。另應否以法律強制公開 a v. i l C n 發行公司全體董事及監察人持有公司已發行股份總額一定成數之記名股 hengchi U 票，宜視證券市場發展情形，基於發展國民經濟及有效保障投資之目的等，隨時檢討改進，均併予指明。」. 解釋理由書最後一段提及，應視證券市場發展情形，基於發展國民經濟及有效保障投資之目的等，隨時檢討改進應否以法律強制公開發行公司全體董事及監察人持有公司已發行股份總額一定成數之記名股票。亦有學者從以下理由認為，主張證券交易法第 26 條應刪除者 33，1.從經營績效觀 33. 賴英照，企業所有與企業經營，收錄公司法論文集，1988 年 5 月，證基會編印，頁 99~109。 26.

(32) 之，假設董監持股越多，對公司經營越努力，該假設欠缺實證研究;2.從股東權益的保障觀察，要求全體董監事持有一定成數，則一般股東反而將無足夠力量影響董監之作為;3.從家族企業邁向現代化的大眾企業觀察，強制董監持有一定成數的股份，既能使董監永保權位，當有利董監權位的繼承，使家族企業的局面更能維持，反而限制公司資本成長，和先進國家公司制度發展的軌跡背離;4.從公司社會責任觀察，董監若視公司為自家私產，則易忽視公司社會責任的觀念;5.從立法潮流與趨勢觀察，強制董監事持有一定股權規定，是昧於潮流的立法;6.股票投機買賣，或謂公司法第 197 條及證券交易法第 26 條規定，具有防止董監對本公司股票做投機性買賣的作用，並藉此保障投資人之利益。然此係證券交易法第 157 條. 治政大機操縱股價以圖私利，未必益於稽核;7.從立法目的貫徹觀察，要求全體立董監持有一定成數，與證券交易法希望達成證券大眾化的立法目的，難以及第 25 條所欲處理，與上開規定無關。反而董監持有大量股份，更有動. ‧ 國. 學. 調和;8.分離的效果，建立企業經營者負責經營的態度，應從如何加強經營者權責著手，而非僅要求經營者持股。. ‧. 金融監督管理委員會僅刪除公開發行公司全體董事或監察人，持有記. sit. y. Nat. 名股票之股份總額成數之補足義務處罰規定，而仍然保留該補足義務，如. io. er. 此違反該補足義務的效果為何？依修正說明，則以強化資訊揭露及配合發行面加強管理等配套措施。強化資訊揭露較易瞭解，但何謂「配合發行面. n. a. v. l C 加強管理」？是否意味著主管機關的執法態度，公司全體董監未依規定持 ni. U. h. engchi 有一定成數股份，主管機關不再以罰鍰的方式，但是在其他管理面，可能以某種手法或態度對公司造成不利益。未來公司全體董監作法及主管機關態度 34，值得觀察。值得進一步說明的是，主管機關既然連處罰規定都予以刪除，為何還對全體董監的補足義務念念不忘？是否主管機關在企業所有與經營分離的政策考量也產生了猶豫？本文認為若站在主管機關的角度，保障投資. 34. 行政院金融監督管理委員會證券期貨局目前是以訊息公布及時讓投資大眾知悉，在未來如有增資需. 求時，也會納入准駁的考量。 27.

(33) 者，使投資市場公平而有效率，為其重要的政策目的，而公司董、監對於公司的內部資訊較為瞭解，則公司董、監持股數不足，恐將直接連結對公司營運信心不足，似乎亦為重要的交易資訊，此或為主管機關未刪除保留義務的理由。. 現行法制下全體董監需持有一定成數之股份，且主管機關並無棄守之意，足見企業所有與經營分離，在我國現行法制下尚非是指導原則。就本文觀點，企業所有與企業經營分離與否，應留待企業自行決定。法律制度毋須強制所有與經營合一或分離，企業會自行找到出路。本此想法，證券. 政治大. 交易法第 26 條則無存在必要，僅以揭露公司董、監持有公司股分變動情形為已足。. 立. ‧ 國. 學. 第二項：實質面. ‧. n. a. l C 第一款：民國 90 年前之公司法沿革. hengchi. er. io. sit. y. Nat. 除了從形式上董事是否持有股份的角度，來觀察企業所有與企業經營合一或分離外。從公司經營決策、執行權的分配，也可以察覺公司法制的商業政策，是傾向企業所有與經營合一或分離，. i n U. v. 民國 18 年公司法制訂時，依當時公司法第 144 條前段「董事之執行業務，除章程另有訂定外，以其過半數之決議行之」。在此階段，股東會無疑是萬能機關，且是公司最高意思決定機關。民國 35 年之修法，增訂第 192 條規定：「董事在職權上須集體行動時，得組織董事會。（第一項）董事會之組織及開會、決議方法，以章程定之。（第二項）」。此時的董事會並非股份有限公司之法定必備機關，而僅為由各公司依其實際需求，於章程中規定設置之章定機關。民國 55 年之修法，公司法致確立董事會為股份有限公司業務執行之法定必備機關。並於公司法第 202 條規定：「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」. 28.

(34) 亦有論者. 35. 援引，經濟部函釋「查公司法第二六七條規定應保留員工. 認股比率，尚非專屬董事會決議事項，根據同法第一九三條第一項規定，董事會執行業務，應依照法令、章程及股東會之決議，是以除法令與章程另有規定外，股東會均有權決議，其所為決議，董事會均應遵辦。（經濟部 90.12.24（90）經商字第 09002272930 號）」，認為經濟部採取董事會應受股東會決議拘束之見解。並認為此見解一則有違現代股份有限公司經營與所有分離之原則，二來則易使董事會留有操作空間，將部分可能遭致追究責任之業務執行決定先交由股東會作成決議，以利於事後追究經營責任時主張該決定並非董事會所作成而脫免責任，導致股東會及董事會權責不清 36，實非適宜。. 治政大此結論甚值贊同，惟企業所有與經營分離，是否已經強大到「原則」，使立公司法制或是商業政策必須要遵守該原則，並非全然沒有討論的空間。從美國 ‧. ‧ 國. 學. 學者 Berle 和 Means 發現美國公司有此現象後，學者則陸續針對這個現象進行研究。進而有董事會優位與股東會中心的論辯。但無論如何，這個「現象」是由公司自己演變進化的，這樣的演進也符合前述公司本質論中的公司契約理論。透過一系列的契約組成「公司」這個概念。由公司中的股東或其他族群，選擇將公司經營的決策權交給董事會，因為只有董事會擁有最多資訊及具備最高效能，並由董事會負責處理全部的資訊，作成拘束全體的決定。是否適宜直接以「原則」來加以定位，在理論上仍有探討的空間。. er. io. sit. y. Nat. a. n. iv 而這樣的討論實益，在於當企業所有與經營分離強大到「原則」時，是否 l C n hengchi U 意味著企業所有與企業經營，應該分離。既然應該分離，則屬於公司經營權範疇的所有決策事項，股東會是否都沒有作成決議，加以拘束的餘地。簡單來說，是否會產生公司經營的決策及執行，股東會都不應介入的結論。那麼股東會可否以章程修訂的方式，將公司經營權納歸於股東會權限範圍？. 35. 許朕翔，論股東會決議之效力－以決議瑕疵類型之探討為核心，國立政治大學法律學研究所碩士論. 文，2010 年 5 月，頁 26 以下。 36. 林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，2007 年 6 月，頁 24。. 29.

(35) 第二款：現行公司法的股份有限公司董事會業務決策、執行權現行公司法第 202 條規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議事項外，均應由董事會決議行之。」民國 90 年將「得由」修改為「應由」，以對董事會概括授權的方式，除重大事項保留給股東會之外，其餘皆由董事會決議行之，採取股東會非萬能機關之態度。學者並認為本條是企業所有與企業分經營分離之體現，蓋因公司法立法世界潮流皆為董事會享有業務執行權。 37 亦有論者認為此一修正彰顯我國公司法關於股份有限公司之業務執行由「股東會中心主義」朝向「董事會中心主義」之偏移 38。公司法除第 202 條對董事會為概括規定外，尚有具體列舉規範. 政治大法第 29 條第 1 項第 3 款）立、公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上. 董事會權限，如：股份有限公司經理人之委任、解任及報酬之決定（公司者，其財務報表，查核簽證公司財務報表之會計師之任免及報酬之決定（公. ‧ 國. 學. 司法第 20 條第 3 項準用第 29 條第 1 項）、政府或法人股東一人所組織之股份有限公司，董事會行使股東會職權（公司法第 128 之 1）、決定公司買. ‧. 回股份，充作員工庫藏股（公司法第 167 之 1）等規定。. sit. y. Nat. er. io. 經濟部在前揭公司法修正後，也做出相關解釋函：「按公司法第二百. n. a 零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事 iv l. n. Ch 項外，均應由董事會決議行之。』準此，除本法或章程另有規定由股東會 i U e ngch. 決議者外，餘均屬董事會專屬職權。又公司停業中，董事會功能不彰或不能推行時，公司股東會尚無代董事會議決出租理財行為之可言。（2002 年 09 月 18 日經商字第 09102206950 號）」針對出租理財行為，經濟部已明確定位為董事會專屬權限。. 37. 38. 同前註 28，第 419 頁。邵慶平，股東會與董事會的權限分配－對董事報酬決定權的觀察與分析，興大法學第 1 期，2007 年. 5 月，頁 79-80。 30.

(36) 39. 有論者認為公司法制之所以如此設計，乃係著眼於權責相符，董事對公司負責，故賦予董事會決策權。另外因為經營者掌握公司資源與經營權，為保障股東出資，故必須使股東對於公司之重要核心事項保有決策權 40。學者邵慶平認為公司法第 202 條在修正前，可理解為董事會對於公司法或章程未規定由股東會或董事會決議之事項均有決議權，該董事會決議皆屬有效之決議。惟董事會決議與股東會決議有衝突時，則應依股東會決議為準，亦即股東會握有最終之決定權。而修正後之公司法第 202 條應解釋為係在擴張並確立董事會對非專屬決議事項之決定權，而不在削減股東會對該等事項之「決議權」。是現行法下股東會對於此等事項雖無最終決定權，然並未喪失「決議權」，是以股東會對此等事項仍可作成合法、有效之決議，惟此決議僅有建議性之效. 政治大. 力，董事會並無遵照辦理之義務 41。. 立. 惟有論者 42採取反對看法，認為法律解釋原則上應以文義範圍為其界限，. ‧ 國. 學. 就公司法第 202 條文義觀之，無法直接獲致股東會於現行法下對於非專屬決議事項仍保有決議權之結論。其次，無論從修法文字及修法理由，都無法得出立. ‧. 法者有「決定權」與「決議權」之概念區別，進而肯認股東會對非專屬決議事. y. Nat. 項仍得作成決議之意。再者，若允許股東會作成無拘束力之建議性決議，將使. sit. 董事會得據之作為執行決策之「民意基礎」而減輕乃至於脫免事後之責任追. er. io. 究。 43 因此認為於我國法制規範下其實並無所謂「合法」、「有效」但「僅具建. n. 議性質而無拘束力」之「股東會決議」存在之可能。 a v. 39. i l C n hengchi U. 方嘉麟，經營權爭奪戰中股東召集權設計兼論監察人角色－以元大復華併購案為例，政大法學評論. 第 108 期，2009 年 4 月，頁 219。 40. 洪秀芬，董事會獨立經營權限及董事注意義務，政大法學評論第 94 期，2006 年 12 月，頁 222。. 41. 邵慶平，論股東會與董事會之權限分配－近年來公司法修正之反思，東吳法律學報第 17 卷第 3 期，. 2006 年 4 月，頁 149-150。 42. 同前註 35，頁 32。. 43. 林國全，董事會違法拒絕股東提案，台灣本土法學雜誌第 73 期，2005 年 8 月，頁 129。 31.

(37) 44. 且該論者從股東會是否係「公司法或章程未規定由股東會決議之業務執行事項」作區分，因為該股東會決議係一無效且無拘束力之決議。其論點大致如下：第一，「合法、有效」之股東會決議，董事會即有遵守之義務。因此，「合法、有效」之股東會決議，依公司法第 193 條第 1 項之規定即對董事會產生拘束力；反面而言，非「合法、有效」之股東會決議，因並非法律上之股東會決議，從而無公司法第 193 條第 1 項之適用，也因此無法對董事會產生拘束力。是以若認為某一決議對於董事會無拘束力，則該決議必然非屬「合法、有效」之決議。由此觀之，於現行法制架構下，並無「合法」、「有效」但「僅具建議性質而無拘束力」之「股東會決議」存在之可能。. 政治大第二，將公司法第 202 條權限分配之規定，認定為公司法關於權限分配之立強行規定。故違反公司法第 202 條規範決議作成權限主體之法律，依公司法第. ‧ 國. 學. 191 條而無效。. ‧. 第三，若肯定該股東會決議之適法性，則可想見於實務上此類決議將再次成為董事會脫免經營責任追究之最佳抗辯，使 2001 年修正公司法第 202 條之. y. Nat. io. sit. 規範效果大打折扣。. n. er. 然依現行公司法第 193 條規定「董事會執行業務，應依照法令章程及股東 al v 會之決議。（第 1 項）董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與 i n Ch 決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明 engchi U 可證者，免其責任。（第 2 項）」規定，學者多數見解認為該條文所稱之「股東會決議」係指股東會就公司法或章程規定應由股東會決議事項所作成之決議而言，是以公司法第 193 條所謂董事會執行業務應依股東會之決議，該股東會之決議必須以法律或章程規定屬於股東會得決議之事項為限。換言之該股東會決議必須為有效之股東會決議，自有拘束董事會之效力。如此解釋則公司法第 193 條第 1 項與同法第 202 條之規定始無矛盾或衝突之處，亦無刪除「股東會決議」文字之必要。. 44. 同前註 35，頁 34。 32.

(38) 綜上所述，若肯認存在合法、有效，但僅有建議性質而不具有拘束力之股東會決議，反而迭生爭議，徒增訴訟成本。因而關於公司法或章程未規定由股東會決議之業務執行事項，股東會作成決議時，不發生拘束董事會之效力，而該股東會決議為無效。. 第三款：股東提案權制度初探公司法第 172 條之 1 股東提案權之規定，係民國 94 年公司法修正的重要條文之一，其修法背景為鑒於現代公司法架構下，公司之經營權及決策權多賦，公司業務之執行，除本予董事會，本法已明文規定（如：公司法第 202 條）法或章程規定應由股東會決議者外，均應由董事會決議行之。若股東無提案權，則許多不得以臨時動議提出之議案，除非由董事會於開會通知列入，否則 45 股東難有置喙之餘地，為使股東得積極參與公司之經營，爰賦予股東提案權。修法理由認為可使股東積極參與公司經營，本諸股東行動主義理念，可加強股東會機能防止公司經營階層濫權，強化公司治理的角度，當值得贊同，惟值得進一步探討的是，從民國 90 年公司法第 202 條修正到 94 年 172 條之 1 的增訂，是否公司法制對於股東會與董事會的權限劃分已產生政策變化？公司法第 172 條之 1 第 4 項第 1 款所稱「該議案非股東會所得決議者」，其範圍為何？除法定及章定股東權限以外，股東會有無可決議之空間。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. er. io. 46 學者認為，本款規定得窺知立法者對於股東提案制度係採保守之態度。. n. 因為現行公司法第 202 a 條之規定，股東會權限範圍受一定程度之限制，在現行 iv l. n. Ch 股東提案權制度上，股東能提案的議題相當有限，如此一來股東提案權能否達 i U e ngch. 成立法政策，亦值觀察。而美國公司實務經常發生所謂「無拘束力之建議性提案」，在我國公司實務上，即可能會被排除。如此將導致股東能否利用提案制度，來凝聚共識，即成為問題。況且股東亦無法利用股東提案權制度，使就公共性議題凝聚共識，進而無法提供公司善盡公司社會責任之依據，嚴重減損股東提案制度之功能。從而，立法論上應積極開放相關管制，甚至以法規鼓勵股東向公司積極提出社會性議題之議案。故若將股東提案範圍限於公司法第 202. 45 46. 參閱公司法第 172 條之 1 修法理由。劉連煜，公司社會責任理論與股東提案權，台灣本土法學雜誌第 93 期，2007 年 4 月，頁 204。 33.