第六章 我國於人工智慧時代可採行之個資保護措施
第三節 資料主體同意權該如何行使
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Technology）提出之《Report to the President:Big Data and Privacy:A Technological Perspective》報告書793，可以得知學者對於大數據時代之個資保護，認為應將重 心移轉至後續之處理、利用，而非一開始之蒐集，應權衡個資處理、利用所產生 之利弊，作為認定合法與否之依據。
綜合以上所述，本文認為面對大數據、人工智慧時代之再識別風險，具體之 作法，應於去識別化定義中設下但書，表明若符合去識別化定義之個資發生再識 別情事，則例外不屬於去識別化個資。並且不論個資是否已經過去識別化處理，
處理、利用時皆須權衡利弊得失，並且將是否會識別特定個人列為重點評點項目，
以時時監控是否會發生再識別情事，並於再識別情事發生時，將使個資喪失原先 基於去識別化而獲得之合法蒐集、處理、利用地位，變成未去識別化之個資，而 須受較嚴格之合法性檢視。
第三節 資料主體同意權該如何行使
查閱我國個資法條文，可以發現「當事人同意」，實為個資能被合法運用的 要件之一，例如個資法第 6 條第 1 項第 6 款、第 7 條所定義之「同意」內涵。於 GDPR、DPA 2018、HIPAA，也可以發現「同意」被視為合法運用個資要件之一，
例如 GDPR 第 6 條第 1 項第（a）款794、GDPR 第 9 條第 2 項第（a）款795、GDPR 第 22 條第 1 項第（c）款796、HIPAA 隱私規則中的 45 CFR § 164.508 條文797。然 而究竟應如何取得當事人同意，則有諸多不同方式，以下分別論述之：
第一項 告知後同意
本文先前章節即已多次提及之告知後同意，其具體內涵，可以參照 GDPR 第 4 條第 11 款798以及前言第 32 段799，須為資料主體依其自由意志，
就其個人資料處理給予具體肯定且自由形成、明確、受充分告知及非模糊之 指示，方可稱作是「同意」；單純沉默、預設選項為同意、不為表示，皆不 構成同意。同意之行使方式則可包括口頭或書面之聲明，包括以電子方式為 之。瀏覽網頁時所點選之選項、為資訊社會服務所做之技術設定選擇或其他 聲明，或依其脈絡清楚顯示資料主體接受被提案之個人資料處理的行為，也 皆可作為「同意」的方式。
此外，復按 GDPR 第 7 條第 1 項，資料主體同意與否的舉證責任應在
793 Supra note 735, at 49-50.
794 Supra note 323.
795 Supra note 338.
796 Supra note 356.
797 Supra note 530-542.
798 GDPR Article 4 (11).
799 GDPR Recital (32).
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資料控制者800。並且按 GDPR 第 7 條第 3 項，資料主體有權撤回同意，並 且撤回同意的方式，行使難度應等於行使同意權801。
亦即告知後同意必須是積極行為，且須使資料主體明白一切權利義務後 方屬之。並且嗣後資料主體有權撤銷同意。此種同意模式，屬於較高門檻之 設計。國內亦有學者認為，尋求資料主體之告知後同意，不該被作為個資運 用主要之合法事由，而應優先探求有無其他合法事由，例如在醫療研究層面，
倘使資料主體有權撤回同意，將可能使研究中斷，故應以其他合法事由作為 優先選擇802。
第二項 空白同意與具體同意
空白同意(blanket consent)，意指在徵求資料主體同意時，即概括地將日 後所有之個資運用全部列入同意範圍803。與之相反的概念為具體同意 (specific consent)，即每次要進行不同的個資運用時，皆應一一尋求資料主體 同意804。
空白同意有著方便、效率之優點，但對個資的保障顯然不足。而與空白 同意相反的具體同意，雖對個資保障足夠，實際運作時則恐有窒礙難行之處，
而過度阻礙研究進行805。
第三項 選擇加入與選擇退出
選擇加入（opt-in）與選擇退出（opt-out），是調整告知後同意所產生的 模式。選擇加入是如同告知後同意一般，須當事人主動同意後，個資才會被 蒐集、處理、利用。選擇退出則是將個資預設為可被運用，資料主體若反對，
才將其個資退出被運用的行列806。
第四項 動態同意
動態同意(dynamic consent)，亦屬於對告知後同意的調整，是選擇退出 的進階運用807。其起初先取得資料主體的概括同意，而在後續進行新運用時，
800 GDPR Article 7(1).
801 GDPR Article 7(3).
802 張陳弘（2019），〈GDPR 關於蒐用一般個人資料之合法事由規範──臺灣個人資料保護法遺
漏的正當利益權衡條款〉，《月旦法學雜誌》，285 期，頁 178-179。
803 Mark A Rothstein., Bartha Maria Knoppers., Heather L Harrell, Comparative Approaches to Biobanks and Privacy, 44(1) The Journal of Law, Medicine & Ethics 166 (2016).
804 Id.
805 同註 58，頁 214-215。
806 同註 58，頁 215。
807 同註 58，頁 215。
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須通知資料主體，使資料主體有權選擇退出，給予其隨時改變個資的運用狀 態808。
惟此種運作模式仍受到學者質疑，並未解決個資運用的兩難問題。因為 通知資料主體後，若將「未明示退出」推定為「選擇同意」，則對資料主體 的保障似有不足；但若將「未明示同意」推定為「選擇退出」，則又有害研 究發展809。
第五項 廣泛同意
廣泛同意之模式，其最初亦由資料主體進行一次概括性的同意，然而在 之後的進階運用，並非通知資料主體是否行使退出權，而是交由專門設立的 倫理審查委員會（Institutional Review Board，本文第三章第三節曾提及此類 組織，下續稱 IRB）決定是否同意運用810。
然而，交由專業的 IRB 判斷，雖可讓一般人所不易明瞭的專業領域，
由 IRB 進行利害權衡，有助於公益發展；惟 IRB 的同意畢竟與資料主體的 同意不同，由 IRB 代為同意，除有代理合法性之問題，其對資料主體的資 訊自決權保障亦可能有所不足，致生侵犯個資保護的疑慮811。
第六項 分層級同意
分層級同意則是英國與美國的立法或實務見解，所採行之措施。
在本文的第五章第三節第二項第一款第三目所述之 HIPAA 合法利用受 規範資訊要件，即將個資分成「需特別授權812」、「無須取得同意，但須給當 事人表示同意與否之機會813」、「無須取得同意814」三類別。三類別分別規範 在 45 CFR § 164.508、45 CFR § 164.510、45 CFR § 164.506 及 45 CFR § 164.512。
英國的分層級同意，則見於英國國家資訊保護官（National Data Guardian，
下稱 NDG）815提出之見解。在 2016 年 6 月所提出的《健康與照護的國家資 訊保護官：資料安全、同意與選擇退出的審查》（National Data Guardian for
808 Supra note 530-542.
809 同註 58，頁 215-216。
810 Supra note 530-542.
811 同註 58，頁 216-217。
812 Supra note 530-542.
813 Supra note 520-528.
814 Supra note 503, 505-519.
815 英國國家資訊保護官的任務為：為醫療保健系統提供建議和挑戰，以幫助確保公民的機密資
料得到安全保護和正確使用。National Data Guardian 官方網站，
https://www.gov.uk/government/organisations/national-data-guardian （最後瀏覽日：07/05/2020）。
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Health and Care Review of Data Security,Consent and Opt-Outs）此份報告書中，
NDG 建議不應採納全有或全無的同意模式，而應按照不同的健康個資用途，
給予相應的同意模式816。此一報告書，將個資分為三種運用需求：一、直接 供個人的醫療或健康照護所需。二、用於營運國家健康或社會照護系統所需。
三、用於研究所需817。並設計三種同意模式：一、標準設定（Standard Setting）， 允許個資在三種運用需求中皆可被採用。二、有限設定（Limited Setting），
限制個資不得被使用於研究用途。三、嚴格限制設定（Restricted Setting），
限制個資僅得於直接供予個人的醫療或健康照護時使用818。此種同意模式跳 脫只有同意、拒絕兩種答案，給予當事人不同寬嚴程度的同意選擇。而不論 當事人選擇何種同意模式，事後皆得選擇退出819，除非有重大公益考量、法 律明文限制或法院頒布禁制令，方例外不允許選擇退出820。
第七項 小結
雖然我國個資法於 2012 年個資法修正成現行個資法時，有透過推定同 意等模式，放寬同意要件821，但從我國現行個資法第 7 條條文觀之，可知我 國目前主要仍採告知後同意模式，此種同意模式無疑造成了對個資蒐集、處 理、利用的阻礙，從健保資料庫訴訟案其中一個爭點也是在爭執「未有事前 同意822」可見一斑。我國若欲使健康個資能被進一步利用，宜調整個資法之 同意門檻，使得健康個資之蒐集、處理、利用更具有法源依據。
本文認為，我國可採行分層級同意與廣泛同意併行之做法。在將個資直 接運用於個人的醫療或健康照護時，採取如同美國 HIPAA 之做法，即無須 再取得同意；在營運國家健康或社會照護系統、研究使用方面，則應參照英 國，設立不同寬嚴的同意選項，使當事人得決定自己之個資將被運用於何處，
並得同時輔以廣泛同意制度，使當事人已同意被運用之個資，後續經由 IRB 專業審查、以設立第二層保障，更進一步確保個資使用得促進公益與兼顧個 人隱私保障。
至於資料主體之選擇退出權，即健保資料庫訴訟案所爭執之「事後排除 權」823，該如何設計？本文認為此項爭執，亦可在引入分層級同意、廣泛同 意後，一併獲得解決。因在分層級同意、廣泛同意的設計下，在給予「事前 同意權」時，也將一併給予「事後排除權」，亦即人民一開始即擁有撤回同
816 National Data Guardian, National Data Guardian for Health and Care Review of Data Security, Consent and Opt-Outs 6-8 (2016).
817 Id, at 26-27.
818 Supra note 816, at 40.
819 Supra note 816, at 39.
820 Supra note 816, at 33-34.
821 同註 46。
822 同註 58，頁 210、242。
823 同註 167、179。
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意的權利，本來就得隨時主張「選擇退出」，此乃分層級同意、廣泛同意當 然的設計，而無須再為爭執，以保障當事人之資訊自決權。至於臺北高等行 政法院、最高行政法院所擔心之「廣大民眾行使事後排除權，導致資料庫資 料缺乏無法運作」之問題，本文認為則可比照英國之分層級同意，以法律明 定重大公益、法律別有規定等條款來限制撤回同意權824，或是比照歐盟法規 定，在面對基於公共利益建檔、科學研究目的、歷史研究目的、統計研究目 的時，對撤回同意權增設明文限制825。