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別遺囑信託財產管理或處分信託財產，分別核定以受託人或繼承人併計委 託人即被繼承人之持有年限期間為準，而非一概而論。
第五章 遺囑信託行為執行的連貫性 壹、遺囑生效至執行遺囑信託的銜接過程
按遺囑人以遺囑，將其財產之全部或一部為受益人利益或特定目的設 立之信託，稱遺囑信託。遺囑信託屬單獨行為，遺囑人生前與他人訂立契 約，以其死亡為條件或始期而設立之信託，非屬遺囑信託；另在遺囑人死 亡之後，繼承人或遺囑執行人依遺囑，與受託人簽訂契約設立之信託，亦 非遺囑信託。150甲翁成立遺囑信託，身後財產依特留分分配眾子女，屬於遺 產繼承，該精華地段的商業大樓一棟則為遺囑信託財產，未來的孫子們作 為信託財產之收益受益人，祭祀公業則為信託財產之原本（或殘餘）受益 人，專業不動產管理人某A係為受託人；本文從信託行為之本質提出以遺囑 信託方式提出解決方案，由其中對更得以進一步落實對信託財產獨立性、
遺囑執行、特留分保留的瞭解。
一、遺囑信託財產有害於繼承人特留分時之處理
（一）無效說
當遺囑信託財產因違反民法第1187條、第1225條等規定，導致侵 害特留分而被行使扣減權，或是繼承人、繼承人之債權人，在中途 變賣、查封拍賣繼承之遺產，將造成信託財產毀損、全部或部份滅 失，則將因信託標的物之金錢換算可能性、積極財產、移轉或處分 可能性、現實存在及特定等給付不能情事發生，違反信託財產確定 性的原則，而應逕予認定遺囑信託為無效認定。
（二）選擇權行使說
學者方嘉麟教授即援引美國法之規定，提供解決上述問題之思 考方向。美國信託法就遺囑信託是否牴觸家屬繼承權，係以「實質 上財產權」為認定標準。在受益人即為家屬時，有兩種處理方式解
150 參照內政部 89 年 5 月 3 日台（89）內中地字第 8908199 號函釋。
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決信託利益與法律所保障繼承權之衝突。一種為讓家屬自行選擇，
是接受信託安排，或放棄信託利益而主張其法律所保障之繼承權；
另一種則是將信託利益自其法定繼承權中扣除，即同時主張信託利 益及法定繼承權，但重疊之部分則計入信託利益而非法定繼承權，
若法定繼承權佔遺產之比例等同於信託財產價值佔遺產之比例，則 繼承人即須接受信託安排，無法再主張法定繼承權。151
若以我國法之架構分析此兩種解決方法，前者如繼承人願接受 信託安排，則可選擇不行使對於擬為信託財產又礙於特留分之部分 行使扣減權，目前我國公證實務上雖仍不作有害於特留分的遺囑公 證，然土地登記實務上對於有害於特留分之遺囑登記，還是准予登 記，而由繼承人另為主張，故如繼承人擬主張特留分時，則可依信 託法第17條第2項：「受益人得拋棄其享有信託利益之權利。」拋棄 其受益權，再行使扣減權即可；後者則不行使扣減權，遺囑信託即 得依委託人之意思成立，若擬信託財產價值完全等同於繼承人之特 留分，即相當於接受信託，而無特留分可主張，若擬信託財產價值 小於特留分佔遺產之比例，則於享受信託利益之外，亦可同時保留 部分特留分。
（三）遺囑信託有效存續說
「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，
從其所定。」，民法第1165條第1項定有明文。復以「遺囑人於不違 反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」，繼承人 為直系血親卑親屬，特留分為其應繼分二分之一，民法第1187條、第 1223條亦規定甚明。是以，被繼承人於不侵害特留分範圍內，得以遺 囑處分其遺產，而被繼承人以遺囑指定分割遺產之方法，屬處分遺 產之性質，亦同受此限制。然遺贈或遺囑指定分割方法違反特留分 之規定，並非無效，仍然可以有效分配，僅有害及特留分之繼承人，
151 方嘉麟，信託法之理論與實務，月旦出版社，1996 年 2 月二版，第 249-253 頁。
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標的物之物權，而須於繼承開始後由繼承人受移轉登記或交付時，始取得 遺囑信託標的物之物權。
然本文認為遺囑信託於遺囑生效時即生效力，信託既無全面公示的可 能性，受託人即毋須由繼承人處受領或移轉登記，始能取得遺囑信託財產，
故於遺囑生效同時，受託人即可依信託財產的獨立性，取得保有遺囑信託 財產的地位。所以即使於遺囑內未指定遺囑執行人時，目前現行法令受託 人仍應可要求繼承人辦竣繼承登記，會同受託人辦理遺囑信託登記，160或由 受託人代位繼承人等辦理繼承登記後，逕為辦理遺囑信託登記。
（二）遺囑執行現行並非法定必要行為，將衍生中斷信託行為的風險 遺囑執行人並非執行遺囑之必要機關，須否設置遺囑執行人，端視遺 囑之內容是否為積極事項，須予執行，始得公正妥適實現遺產一定法律關 係之變動而定，例如遺贈或以遺囑為捐助行為等是161。遺囑信託之委託人在 設立信託時，並不一定立即通知其指定之受託人關於信託事宜，也就是說，
遺囑信託行為為單獨行為，不一定需要受託人之同意方能成立，因此，受 託人可能直到委託人死亡，於遺囑提示或開視後，方得知其受遺囑人指定 為信託之受託人，若強令其接受該信託而無任何轉寰，則顯屬強人所難；
又若遺囑人死亡後，經指定之受託人因種種理由，如欠缺前述之權利能力 或行為能力，或因死亡、重病、出國等無法接受信託時，則依我國信託法 第8條規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而 消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限。（第1項）委託人或受託人為法 人時，因解散或撤銷設立登記而消滅者，適用前項之規定。（第2項）」在 闡明信託有效成立後，即以本文前述的信託財產為中心，而有其獨立性，
自不能因委託人或受託人有死亡、解散、破產、喪失行為能力等事由而消
160 土地登記規則第 126 條：「信託以遺囑為之者，信託登記應由繼承人辦理繼承登記後，會同受託人 申請之；如遺囑另指定遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受託 人申請之。前項情形，於繼承人因故不能管理遺產亦無遺囑執行人時，應於辦畢遺產清理人及繼承 登記後，由遺產清理人會同受託人申請之。第一項情形，於無繼承人或繼承人有無不明時，仍應於 辦畢遺產管理人登記後，由遺產管理人會同受託人申請之。」
161 參照陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著，《民法繼承新論》，三民書局，2011 年 9 月，第 386、388；戴 炎輝、戴東雄合著，《中國繼承法》，元照出版，2013 年 9 月，第 277、278 頁。
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滅；此外，同法第46條規定：「遺囑指定之受託人拒絕或不能接受信託時，
利害關係人或檢察官得聲請法院選任受託人，但遺囑另有訂定者，不在此 限。」是以，遺囑信託即使受託人變更下，仍然能成立。
委託人死亡後，參照信託法第二條修正草案甲案第二項：「以遺囑成 立之信託，於遺囑生效時，受託人得依遺囑準用遺贈之規定，請求為信託 財產之移轉或處分，並於受託人接受財產權移轉或處分後，發生信託效力。」
162，其身後遺產的財產權依遺囑準用遺贈之規定，將先歸屬由全體繼承人繼 承取得，在無遺囑執行人的設置下，繼承人、繼承人之債權人，大有將遺 囑信託意旨置之不理的風險，得以隨時在受託人實際掌控保有信託財產權 以前，於中途變賣、查封拍賣擬為遺囑信託之遺產，導致信託財產的滅失、
不存在，無法為遺囑信託的推行。
（三）預立遺囑信託並設置遺囑執行人
本文贊同以信託法第二條修正草案乙案第二項：「以遺囑成立之信託，
於遺囑生效時，發生信託效力。」如此可於遺囑生效時即刻發生信託之效 力，避免遺囑執行人為執行職務行為，視為繼承人代理的中立性角色衝突，
此外，亦可逕以信託財產獨立性，貫徹委託人即被繼承人遺囑信託的意旨，
而迅即為遺囑信託之執行，免除繼承人的債權人進入遺囑信託財產內強制 執行，或避免繼承人以一己私心而阻撓遺囑信託之設立及推展。本文認為 修法前應於遺囑信託中另行指定遺囑執行人163，一則以中立角色完成遺囑信 託標的物之和平轉移164，次則免去遺囑信託受託人既無繼承人配合辦理、又
162 目前依據民法第 1215 條第 2 項規定，遺囑執行人為執行職務所為之行為，視為繼承人代理，為保 存遺產以利交付，得由遺囑執行人基於保存及管理遺產之必要行為，將信託契約中實質處分之約定 排除後，受理登記。
163 按依民法第 1209 條及第 1211 條規定意旨，遺囑執行人之產生係以遺囑指定或委託他人指定，或 由親屬會議選定，或聲請法院指定，故辦理遺囑執行人登記無庸取得繼承人同意，再者，民法第 1216 條規定：「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之財產，並不得妨礙其職務之執行。」
遺囑執行人原則上固有管理遺產並為執行遺囑上必要行為之職務，無須徵得繼承人之同意，繼承人 亦不得妨礙其職務之執行。
164 內政部 99 年 7 月 8 日內授中辦地字第 0990724891 號令：「有關部分繼承人不會同申辦繼承登記時，
164 內政部 99 年 7 月 8 日內授中辦地字第 0990724891 號令：「有關部分繼承人不會同申辦繼承登記時，