第四節 第四節
第四節 鑑定意見 鑑定意見 鑑定意見 鑑定意見
第一項 第一項 第一項
第一項 鑑鑑鑑定方式與鑑定機關鑑定方式與鑑定機關定方式與鑑定機關 定方式與鑑定機關
鑑定制度的目的在於協助法官審理盼建、補足法院專業知識上不足之處。醫 療糾紛鑑定的內容大致上有三種56，第一、解剖鑑定：由法醫藉屍體的病理檢查，
明瞭病人的病因和死因。基本上由法醫解剖，記錄肉眼所見的病理，採取並保存 有疑慮之病源臟器、組織，送交檢驗室做顯微鏡組織學的病理檢查、藥理學檢查、
54 MARCIA M. BOUMIL &DAVID J.SHARPE, supranote20at 199.可以參考我國案例高等法院台中分 院 93 年度醫上易字第 3 號判決。沈冠伶，前揭註 41，頁 28。
55 楊秀儀，前揭註 51，頁 42。
56 台灣醫療改革基金會，醫療爭議參考手冊，頁 11，醫療改革基金會網站：
http://www.thrf.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=340 (最後點閱日：2008 年 8 月 10 日)
生化檢查；根據這些檢查結果，作成初步的鑑定；第二、臨床鑑定：司法機關就 醫師治療的經過，以病狀變化作過失之判斷。由法官或檢察官委託鑑定機構的專 家，根據醫師所記載的診療紀錄，與法醫初步的鑑定結果，查證醫師在診斷、治 療、手術、用藥上有無疏失；第三、藥理生化鑑定：將屍體解剖所得之組織，在 實驗室中作藥理、生化檢查，以判斷臨床狀況與死亡結果間純醫學上因果關係。
這個鑑定結果及記錄保存於法院中，院外人士難以得知。
鑑定工作的進行，在我國法院多採用機關鑑定，包括行政院醫事審議委員 會、各大醫學中心、法務部法醫研究所等，對於自然人鑑定的使用則幾乎沒有，
這部份可以參考本研究第五章實證研究部分所列出在醫療糾紛案件中法院所採 用證據類型可以得知，人證採用的比例甚低。根據學者研究指出醫學專家並不排 斥醫療鑑定工作，所排斥的是出庭作證及具結，其原因如下：首先，出庭所耗費 的時間過多，無法兼顧診療、教學研究工作；再者，出庭的報酬與其所投入的時 間不成比例；最後，有極少部分擔心被捲入當事人的爭訟當中57。因而在醫療糾 紛中，協助法院判斷事實主要仍為機關鑑定。
學者認為採用機關鑑定之優點在於由多元的成員組成團隊，在效率、時效性 上並且具有較充足的鑑定人力較自然人更能因應司法需求58。行政院醫事審議委 員會醫療糾紛鑑定小組乃現行最主要的鑑定機關，其組織乃依行政院衛生所在民 國 87 年所發佈「行政院衛生署醫事審議委員會組織規程」所成立，而後提高其 組織法律位階，明訂於醫療法第 98 條至第 100 條。醫審會僅接受司法及檢查機 關之委託鑑定，而鑑定作業流程則遵循民國 86 年衛生署所發布之「醫療糾紛鑑 定作業要點」為之。
第二項 第二項 第二項
第二項 鑑定流程鑑定流程鑑定流程與結果鑑定流程與結果與結果 與結果
醫審會鑑定流程如下59：第一，檢視委託鑑定機關所送卷證資料，醫審會於 初步篩檢時將查明被告醫師學經歷及職業情形；第二，初鑑階段，將案件送交與 被告醫師學經歷無關之醫學中心辦理，由初審醫師審查，研提初步鑑定意見60； 第三，複鑑階段，提交醫事鑑定小組會議審議鑑定61，請提供初步鑑定意見之醫 師參與討論，醫師代表成員之委員本其專業知識與臨床經驗，衡量事實狀況就醫
57 蔡佩玲，醫療糾紛中民事過失之認定-論「醫療水準」與「醫療常規」，國立政治大學法律學研 究所碩士論文，頁 68(2007)。
58 蔡佩玲，同前註，頁 73。
59 蔡佩玲，同前註 57，頁 72。
60 醫療糾紛鑑定作業要點第 4 條
61 醫療糾紛鑑定作業要點第 5 條
療行為全部過程作成鑑定意見，再由法律專業及社會公正人士以病人權益或法律 公正立場提出質疑，最後決議時需全體委員均無異議，採共識決62，方作成鑑定 書；第四，以衛生署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。
在經過十幾年以來地運作，醫事鑑定小組貢獻甚鉅，在 1987 年至 1999 年期 間總共作成了 2135 件鑑定案，而在 2000 年以後每年約有 300 件左右63。就鑑定 結果而言，學者認為並未如一般認為有醫醫相護、黑箱作業的情形，因為就鑑定 意見而言，雖有 61%為無過失，但仍有 19.3%為有疏失及可能有疏失，鑑定結果 無疏失與有疏失的比例為 3:1，並非皆傾向利於醫師64。由上述實證數字可以得 知，醫審會案件量龐大，導致鑑定過程耗費時日，也從數據指出，並非所有鑑定 案件皆有利於醫師。但現行鑑定制度仍有不足且令人存疑之處。
第三項 第三項 第三項
第三項 現行醫療糾紛鑑定之問題現行醫療糾紛鑑定之問題現行醫療糾紛鑑定之問題 現行醫療糾紛鑑定之問題
第一款 鑑定過程不透明
現行醫審會醫事鑑定小組採行合議制、共識決，需全體委員皆同意鑑定結果 方出具鑑定報告予委託機關。依照民事訴訟法規定，法院得請鑑定人到庭陳述意 見，但是在醫療糾紛鑑定案件，法院欲請鑑定委員到庭作陳述或接受交互詰問則 有其困難，因為委員背景之不同，或為不同專科之醫師，或為法律背景或社會公 正人士，不論何人到庭都不能完整地呈現出其研議過程之全貌，即便是初審醫 師，亦可能在複審時修正意見65，因而機關鑑定有其到庭陳述意見之實際上不可 能，也造成了一般對於醫療鑑定黑箱作業的印象。
醫療糾紛鑑定機關匿名性，乃指在進行鑑定的過程不對外公開，並且在審 議期間並未就各該委員之發言或意見作成記錄66，因此當事人無從知悉鑑定委員 之專業背景以及所持意見。匿名的優點在於確保鑑定結果之客觀性，避免關說
67，但委員名單既不公開，實際上是否有迴避無從得知，公正性難保不被質疑68。
62 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條：醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一 致之意見為鑑定意見，不另作發言紀錄。
63 黃鈺媖，我國婦產科醫療糾紛裁判之實証研究-理論與實務之檢討，國立台灣大學法律學研究 所碩士論文，頁 17(2004)。
64 黃鈺媖，同前註，頁 22。
65 蔡佩玲，同前註 57，頁 73。
66 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條
67 監察院，行政院衛生署接受醫療糾紛之鑑定涉有弊端之調查報告，全國律師，第 2 卷第 2 期，
頁 93(1998)。
又醫審會不接受當事人到場陳述意見69，也不接受私人委託鑑定70，受到鑑定意 見影響甚鉅的當事人無從表示自己的看法，更無從得知鑑定意見產出的過程，遑 論進行詰問言詞攻防等，造成現行鑑定意見不被信賴之情形。正如同高添富醫師 對於現行鑑定制度所提出的質疑71，「只是醫事審議委員明顯的筆誤或溝通問 題，因事關一位醫師一生的清譽及自由刑，當事人沒有權利澄清或申請再審議 嗎？當事人有否救濟途徑？又能如何救濟？」
第二款 參酌事證有限
醫審會在判斷系爭醫療行為是否符合常規，所參酌的證據有限，僅以委託鑑 定機關提供之相關卷證資料為之，不負責證據之調查或蒐集72。若當事人有意見 或新證據提出，則需透過委託鑑定機構即法院或檢察官方能提出於醫審會73。醫 事鑑定小組僅以書證，作成鑑定意見，而這樣鑑定意見卻是左右當事人訴訟勝敗 的關鍵性證據方法，當事人無從質疑初審醫師判斷過程，更無從了解鑑定小組究 竟以何種注意義務的標準與醫療常規來作成鑑定意見。因此在現行鑑定機關僅憑 書證進行鑑定的情況下，本研究從健康資訊權的觀點，討論當事人在訴訟前後所 得主張取得近用自身醫療健康資訊記錄，取得更全面完整的事證資料，以期有利 於鑑定機關的判斷更接近於真實。
第三款 法院詢問事項失當
醫審會送交法院的鑑定意見，未將初審、複審意見以及討論過程記錄一併附 上，法院所作為判決基礎的僅是短短幾行字，無從審視鑑定過程所產生的意見，
更不可能推翻醫審會之鑑定意見74。在不公開不透明的狀況下作成鑑定結果，不 論是法院或當事人對於鑑定過程皆無從挑戰質疑，不若美國法上專家證人能夠經 由交互詰問來得知探求在系爭案件中所參酌注意義務標準，以及鑑定心證形成過 程，讓我國現行制度多所疑慮。
法院運用鑑定意見方式，亦為學者所批評，認為法院詢問事項失當，即司法 機關所要託付鑑定的問題並不明確，送請鑑定的資料並不完整，加上鑑定機關居
68 蔡佩玲，同前註 57，頁 74。
69 醫療糾紛鑑定作業要點第 11 條。
70 醫療糾紛鑑定作業要點第 2 條。
71 高添富，醫療鑑定與醫療審議重點，鴨嘴大夫行醫記網站，網路位址：
http://www.drkao.com/3rd_site/dcmain.htm(最後點閱日期：2008 年 4 月 26 日)
72 醫療糾紛鑑定作業要點第 2 條。
73 醫療糾紛鑑定作業要點第 10 條。
74 蔡佩玲，同前註 57，頁 74。
於被動腳色，鑑定結果之準確度，自屬存疑75。法院詢問鑑定機關的事項多為「煩 請鑑定被告與原告之醫療過程有無疏失？該過失與死亡有無因果關係？」學者楊 秀儀教授即認為這種問法，從法律的角度來看，委託鑑定機關乃是將裁判權交由 鑑定機關，而不是在詢問專業事項，詢問醫師疏失之有無，或因果關係之有無根 本就是將責任成立與否的裁判權讓渡給鑑定單位，顯然侵害了人民在憲法上所保 障的訴訟權76。
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