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第肆章 勞工求職時隱私權遭侵害態樣與分析檢討
在勞動力投入職場前之求職階段，勞工寄發履歷、參與面試，希冀能獲得青 睞而謀得一官半職；雇主則透過履歷初步了解求職者，復再經面對面之談話、人 格檢測分析等管道，進一步判斷該應募者是否為其企業所需。在上述之過程中，
求職者之個人資訊及生活隱私將有部分呈現於雇主面前，此或為選賢舉能所不可 或缺，然有時恐流於雇主之恣意。核心之問題在於，在怎樣之情況下，雇主得以 如何之方式，進行何種程度之行為，始能一方面保障其營業自由及財產權，另一 方面亦不致對於勞工之人格、隱私造成過度的侵害，此即為本文於第二章第二節 所提及之基本權衝突時應如何處理的問題。以下擬探討雇主詢問權之內涵與法律 效果，並依實務上常見之各種爭議，進行類型化分析、檢討法院相關判決以及參 照德國法制之經驗，試圖回答上述問題並建立判斷標準，期望能減少實務之爭議 與降低判斷上之困難。另亦會論及未獲錄取之求職者個資應如何處理之問題。
第一節 雇主對於求職者所為之詢問 第一項 雇主詢問權之意義
原則上雇主之僱用行為有民法契約自由原則的適用，依此雇主享有決定是否 要訂定契約之自由、要與何人訂定契約之自由、決定契約應有內容之自由、契約 成立方式之自由，以及契約終止之自由429。而雇主於招募人才時，為求其事業得 以蓬勃發展，自會以錄取優秀人才為其目標。惟茫茫人海中，應如何判斷哪位求 職者才係雇主心目中之理想人才？從而，雇主為徵得優秀人才，自須對求職者的 背景有一定之了解，以茲作為選材之判斷。是以為充分取得勞工資訊以實現挑選 優秀人才之目的並貫徹契約自由，雇主自會對應徵者或其以外之第三人詢問該求 職者之年齡、學歷、經歷、過去工作薪資、身心狀況、專業資格能力具備與否以 及有無犯罪前科等等，雇主該等詢問之權限即為所謂的雇主詢問權（Fragerecht des Arbeitgebers）。
惟吾人雖謂雇主享有僱用自由，從而具有詢問之權利，然勞工之隱私權亦為 憲法所保障，縱認雇主有詢問之權限，其詢問之內容亦不應漫無邊界、毫無限制，
否則仍屬侵犯勞工隱私之行為而不具正當性。
第二項 雇主詢問權行使界線及要件
雇主之詢問屬蒐集個人資料之行為，故依據個人資料保護法之規定，需具有 特定目的、符合法定事由且踐行告知義務，此外尚須注意該法第 5 條所定之各種 原則。從而，雇主詢問之事項須是與將來勞動關係成立與否具實質關聯者，例如 確認求職者有無得勝任該份應募職務之能力、消極法定事由存在與否以及是否有
429 參照黃程貫，勞動法，頁 479。
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客觀上不能履行勞務之情事等。而實務上可能涉及之個資法中的法定事由，已於 本文第參章論述過，於此便不再贅述。此外就業服務法第 5 條第 2 項第 2 款後段 亦明文規定雇主招募或僱用員工時，僅得要求提供「就業所需之隱私資料」；勞 動部並於 102 年 5 月 30 日增訂該法之施行細則第 1-1 條，於第 1 項例示可能之 就業所需隱私資料，第 2 項則強調雇主蒐集勞工之個資，「應尊重當事人之權益，
不得逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並應與目的間 具有正當合理之關聯。」此可謂係個人資料保護法相關規定於勞動領域操作上之 具體化，得做為雇主詢問權行使之界線。
又德國聯邦勞動法院認為，雇主僅於知悉該事項對其有合法、得予贊同以及 值得保護之利益時始得行使其詢問權。亦即只有在與僱用勞工所涉及之勞務有相 當關聯之事實，方得詢問。如此見解亦得作為我國於實務上判斷雇主之詢問是否 合法時之判准。然上述說法作為原則性之指標，尚屬抽象，詳細之雇主詢問權行 使界線仍有待個案中經利益衡量以為斷。
第三項 法律效果
一、雇主合法行使詢問權
倘若今日雇主係基於正當理由、於限制範圍內並遵守相關法規範而行使其詢 問權，則對此求職勞工有據實說明之義務，然若雇主自願放棄該等權利，則勞工 不負有主動告知義務，但如勞工仍願意主動告知，則須盡忠實告知義務。對於雇 主之合法詢問，倘勞工積極地為虛偽之陳述或消極不作為之方式，因而侵害雇主 之權利並造成損害而該當侵權行為之要件者，須負損害賠償責任。如雙方事後未 成立契約關係，對於求職勞工該等行為，雇主尚得依這民法第 245-1 條第 1 款之 規定請求損害賠償。然若雙方因而締結勞動契約，則面試時應募者違反告知義務 之行為的責任將為契約關係所吸收，從而雇主亦得向其請求債務不履行之損害賠 償。
此外，於契約關係存在之情形，雇主尚得援引勞基法第 12 條第 1 項第 1 款 終止勞動契約，惟此時仍應檢視是否符合該條規定之要件，並考量解僱最後手段 該終止保護之原則，非謂一經發現勞工於締約時有虛偽之意思表示即得終止該契 約。再者，勞工該等行為亦會構成詐欺，雇主依民法第 92 條之規定得撤銷締約 之意思表示。惟考量勞動契約係一繼續性債之關係、該契約關係通常構成勞工之 經濟上的生存基礎以及在勞動關係中勞工通常對於資方具有人格上之從屬性、依 賴性，且隨者勞動關係存續期間之拉長，此等從屬性、依賴性也就通常越強430， 因而與傳統民法立法者所預想之契約關係有別，是以於勞動關係中適用民法之規 定時，應斟酌勞動關係之特性而給予適度的修正。故雖經撤銷之法律行為依照民
430 黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，收錄於戰鬥的法律人：林 山田教授退休祝賀論文集，元照，2004 年 1 月，頁 410。
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法第 114 條第 1 項係溯及自始無效，然鑒於勞動契關係之特殊性，除了工資與勞 務之計算與作價以及返還均有甚大之困難外，其各種優惠、福利、補助等非勞務 對價性之社會性給付的返還問題亦頗為棘手；加以若契約被認定為自始無效，則 常亦等於勞工溯及地喪失其勞工身分，其在過去任職期間內本於勞工身分而與國 家間所發生之例如勞工保險等給付關係，或是本於勞工身分所進行之例如工會等 勞工集體行動所發生之各種法律效果等亦將一併發生問題431。從而，此時宜認為 撤銷勞動契約之效力僅向後生消滅之效力。但如此一來，撤銷與終止之效力於結 果上既無區別，則生解僱最後手段該終止保護原則於撤銷勞動契約時是否亦有適 用之問題。蓋因民法第 92 條之要件相較於勞基法第 12 條實寬鬆許多，且民法中 並無終止保護之規定，雇主恐會藉民法之規定來規避勞動基準法之法定解僱事由 以及解僱最後手段原則。對此德國聯邦最高法院曾有判決認為432，此等情況下雇 主撤銷權之行使或可認會轉化為特別的終止而有像是解僱最後手段原則等終止 保護規定之適用，然其並無明確表達肯定之見解。本文認為，雖雇主可能會藉民 法第 92 條來規避終止保護相關原則，惟民法第 92 條係針對有瑕疵之意思表示，，
而勞基法第 12 條第 1 項第 1 款係考量勞工之行為惡性重大，雙方間之信賴基礎 已遭破壞契約關係無從維持，二者之立法意旨既不相同，似不宜將適用上之限制 等量齊觀，且兩者並非排除、取代而係並存之關係。然誠如論者所言，撤銷時亦 不得完全忽視勞動關係之存續保障（Bestandsschutz），亦即若基於勞工之存續保 障利益，雇主之撤銷顯然欠缺充分支正當性，則雇主之撤銷應構成違反誠信原則 之權利濫用，故而違法無效433。是以應認於此種情況下，雇主得自由選擇行使撤 銷權或終止權，惟因民法中並無終止保護之規定，倘雇主選擇行使撤銷權之結果 將對於勞工產生顯不相當之不利益時，雇主此舉恐構成權利濫用或是誠信原則之 違反。
最後，倘求職者存在不能履行勞動契約或是會對契約之履行產生重大影響、
困難之事由者，應主動告知，蓋此時勞工所具備之情狀將對契約之履行產生重要 的影響，例如恐有違法或致生損害於公眾之情形，甚或使契約之目的無從達成。
對此德國法院相關判決認為求職者有義務主動地提及不能（unmöglich）或不可 期待（unzumutbar）契約履行之所有情況。因此汽車司機必須言明其被吊銷駕照 之事；聯邦勞動法院甚至認為駕駛經驗之欠缺應被提及434。若求職者因被錄取而 違反競業禁止（Wettbewerbsverbot）、基於健康因素而無法從事應募之工作435亦 同，雇主對此當然亦可詢問是否具備該等可能之障礙事由（Hinderungsgründe）。
431 黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，頁 416。
432 Vgl. BGH 27. z.1975 = Njw 1975, 1700，引自 KR-Fischermeier, 8 Aufl., §626 BGB Rn. 45.
433 黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，頁 421。
434 AP Nr. 74 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 轉引自 Wolfgang Däubler/ Thomas Klebe/
Peter Wedde/ Thilo Weichert, Kompaktkommentar zum BDSG, S. 529, Rn. 18.
435 BAG AP Nr. 6 zu § 276 BGB Verschulden bei Vertragsschluss.轉引自 Wolfgang Däubler, Gläserne Belegschaften? : das Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz? S. 141 Rn. 228.
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上述德國法院相關之判決，除了競業禁止的部分本文較不贊同，理由將於後 續第四項說明外，本文亦認為，倘勞工存在上述情況，縱雇主未詢問，其仍應主
上述德國法院相關之判決，除了競業禁止的部分本文較不贊同，理由將於後 續第四項說明外，本文亦認為，倘勞工存在上述情況，縱雇主未詢問，其仍應主