電子證據之證據力

5.2.4.1 形式證據力

所謂證據力指證據對於待證事實之證明程度。通說上認 為證據是否具有充分之證據力，取決於其具有真實性及關連 性。如前所述，電子文件具有脆弱性之特質，是以其真實性 的疑慮較諸其他證據尤屬嚴重。

文書因係具體化個人之思想與意思表示，且能永久保 存，是以被稱為證據之王，對待證事實有極高之證據力。但 文書要發揮其對待證事實之證明力（即實質證據力）之前，

首先要通過形式之證據力之審查，亦即需具備真實性之要 件。我國民事訴訟法關於文書之形式證據力分別文書為公文 書或私文書定其規定，第三百五十五條第一項規定：「文書，

依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」第三百五 十八條第一項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章 或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」茲有 疑義者，電子文件不似傳統文書存在可資作為身分識別之簽 名、蓋章或指印，則關於其形式證據力如何準用前開條文之 規定？電子簽章之電子文件是否應認具有形式證據力？

聯合國電子商務模範法第九條第二款對此僅作了原則 性規定，即：對於以電子為形式之訊息，應給予應有的證據

35 實務上，網路銀行與消費者間就電子證據常事先以定型化契約約定其效力，舊版之個人電腦銀 行業務及網路銀行業務服務契約範本第17 條中，除前開約定外，另進一步約定：雙方就所生 之任何糾紛，於審判、仲裁、調解或其他法定爭議處理程序中，均不得主張該電子訊息不具書 面或簽名要件而歸於無效或不成立。於前項之審判、仲裁、調解或其他法定爭議程序中，雙方 同意相關之訊息推定以銀行保存之電子訊息紀錄證明之。

力。在評估一項電子訊息的證據力時，應考慮到生成、儲存

36 See Article 9 of UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, ”(2) Information in the form of a data message shall be given due evidential weight. In assessing the evidential weight of a data message, regard shall be had to the reliability of the manner in which the data message was generated, stored or communicated, to the reliability of the manner in which the integrity of the information was maintained, to the manner in which its originator was identified, and to any other relevant factor.”

37 廖緯民，德國數位簽章法與行政院電子簽章法草案之比較研究，植根雜誌，第 16 卷第 8 期，頁 338 以下，2000 年 8 月。林麗真，同前註 15，頁 125。

文件並與其相關連，用以辨識及確認電子文件簽署人身分、

資格及電子文件真偽者而言³⁸。是電子簽章並由非單純之文 字所組成，與民事訴訟法第三百五十八條所指之「簽名、蓋 章」之文義不同。又嚴格而言，電子簽章實係一種認證方式，

用以確認簽署人之身分、資格，然在我國電子認證制度尚未 建立前，電子簽章似亦難認係屬同條所指之「法院或公證人 之認證」之範疇，是由法條文義觀之，電子簽章似不符合民 事訴訟法第三百五十八條之規定。亦有論者以為，並非所有 電子簽章在安全性上皆相同，被他人冒用、竄改、變更之可 能性仍高於傳統簽名及蓋章，不宜一概賦予等同於傳統簽章 之效力而推定文書為真正³⁹。

惟依電子簽章法第九條規定：「依法令規定應簽名或蓋 章者，經相對人同意，得以電子簽章為之。」亦即經相對人 同意後，當事人於文件上之簽名、蓋章得以電子簽章代之，

則民事訴訟法第三百五十八條規定之於電子簽章法第九條 規定適用之結果，經相對人同意，電子文件之簽章以電子簽 章代之，該電子文件經本人或代理人電子簽章者，推定該電 子文件形式上為真正，如此始能有效減輕經電子簽章之電子 文件提出者之形式證據力之舉證負擔，電子商務之推行普 及。當然地，若相對人對於電子簽章技術基準有所質疑，即 對形式證據力形成之前提事實提出反證，則電子文件提出者 仍須舉證證明所檢附之電子簽章足認符合一定安全性、私密 性、真確性等條件而具有可靠之技術基準⁴⁰。

38 可作為線上身分辨識解決方案之電子簽章技術種類包括數位簽章、各種生物辨識技術

（Biometric Authentication Technologies）等，所謂生物辨識技術，包含了例如人類生理外貌辨 識、指紋辨識、瞳孔虹膜辨識、聲紋辨識、DNA 比對辨識。見李科逸，電子簽章法重要法律 問題議題之探討及初議，律師雜誌第256 期，頁 31，90 年 1 月。

39 沈冠伶，電子郵件之證據適格、證據調查方法及證據力，臺灣本土法學雜誌，第 29 期，頁 130-131，2001 年 12 月。

40 吳崇道，電子商務訴訟事件之研究—以舉證責任及證據調查為中心，頁 149-150，國立臺灣大 學法律學系研究所碩士論文，93 年 7 月。惟亦有學者認為民事訴訟法第 358 條之於電子簽章 法第9 條規定之適用，應採目的性解釋予以限縮。見沈冠伶，同前註，頁 131-132。

消費者經由網路銀行申購或贖回共同基金，係以電子意 思表示為之，且該電子意思表示依現行實務運作並未強制規 定應以電子簽章形式為之，除了消費者因共同基金之買賣併 以網路銀行進行資金轉移，且交易額度達前述高風險交易之 門檻，關於帳戶之資金轉移應以電子簽章方式始得為之外，

其餘之情形，網路銀行就消費者所傳送之交易訊息，在安全 控管上係採用 SSL 安全機制，不具備無法否認接收訊息及無 法否認傳送訊息之安全標準，是以若發生交易爭端，網路銀 行提出電子文件作為證據時，該電子文件因非由電子簽章形 式作成，自不具有形式上證據力，網路銀行仍須積極就該電 子文件之形式上真正負舉證責任。

5.2.4.2 舉證責任

民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。」實務上，對於舉證責任之 分配，一般而言，乃取決於對於待證事實之評價，若某待證 事實之存在有利於當事人之一造，責由該造當事人負舉證責 任。對於網路銀行銷售共同基金所生爭端而言，當事人對於 待證事實之舉證責任，自然亦遵從前開舉證責任分配原則。

應特別注意的是，網路銀行銷售共同基金所生爭端中，

消費者否認交易行為之存在，最常提出之主張即為其網路銀 行帳號、密碼遭駭客盜用，則依前述舉證責任之分配原則，

消費者對於駭客盜用其網路銀行帳號、密碼之事實，應負舉 證責任。惟要求消費者就駭客行為存在之事實負舉證責任，

是否有前述民事訴訟法第二百七十七條但書所稱之「顯失公 平之情形」？即應將舉證責任倒置由網路銀行就駭客行為不 存在之事實負舉證責任？

探究民事訴訟法第二百七十七條但書之立法理由認 為，現行法對於舉證責任之分配固設有原則性之概括規定，

在適用上有標準可循，惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅

利用電腦系統之漏洞爭議，由銀行就該事實不存在負舉證責 任。駭客入侵銀行之電腦或相關設備者所發生之損害，由銀 行負擔。」亦採取同一立場。惟實務上，網路銀行所實際使 用與消費者訂立網路銀行業務契約之定型化契約，不知是無 心遺漏或刻意刪除，幾乎均未將前開舉證責任倒置之定型化 契約條款納入，財政部在審查各網路銀行所使用之定型化契 約條款時，對此亦視同未見，未免令人遺憾。