DNA 證據之證據能力與證明力

證據之證據能力，係指證據得用以作為嚴格證明之資料能力而言。

換 言 之 ， 證 據 能 力 係 指 得 成 為 證 明 公 訴 犯 罪 事 實 存 在 與 否 之 證 據 資 格，亦即一定之證據資料得成為證據資格之意。原則上有證據能力之證 據為容許進入證據調查之前提要件。因此，亦可謂證據之證據能力為證 據之形式的資格要件¹⁸⁵。依刑訴法第 155 條第二項規定：「無證據能力、

未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，該條所稱「合法調查」，

係我國刑事審判犯罪證據採取嚴格證明程序之主要依據，而嚴格證明之 嚴格性，表現在兩方面，一是法定證據方法的限制，二是調查程序的限 制。而鑑定係刑訴法明定的法定證據方法之一，明定於該法第 197 條至 210 條¹⁸⁶。證據取得作為認定犯罪事實之資格後，亦即取得證據能力後，

法官到底依照何種「規則」來判斷這個證據是否可以採信，例如證人經

184 吳巡 龍，前揭註 137，頁 101-102。

185 黃 朝 義，無 罪 推 定 -論刑事 訴訟程 序 之 運 作，五 南 圖 書 出 版 股 份 有 限 公 司，2002 年 12 月 ， 頁 171。

186 林鈺 雄，刑事 訴訟法 (上 )，著 者發行， 2003 年 9 月 三版，頁 404-406。

過合法調查程序之後，法官採信或不採信其證言，此即「證據價值之評 價」，也就是「證據之證明力」問題，我國刑事訴訟法第 155 條第 1 項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗 法則及論理法則」，此即通稱之自由心證原則¹⁸⁷。而當法學於訴訟上遭 遇科學證據時，對於其證據能力有無及其證明力之程度的評價，應採何 種立場，長久以來一直是困擾訴訟法學界的問題¹⁸⁸。實務上最高法院就 DNA 證據的證據能力及證明力問題，亦未曾加以詳盡的區別探討。

(二) DNA 證據之證據能力

1. 蒐集採樣 DNA 生物跡證之證據能力

為提供DNA分析鑑定之用，蒐集採樣所得之DNA生物跡證，性質上 屬非供述證據。如在蒐集採樣過程中違反新刑訴法規定，屬證據禁止 問題。例如檢察官、司法警察未經聲請法院核發搜索票違法搜索或違 法緊急搜索等，依新刑訴法第131條第4項規定：「第一項、第二項之 搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣 得之物，不得作為證據」；第416條第2項規定：「前項之搜索、扣押 經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」。同法第 158條之4亦規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」。可見我國新刑訴法係採裁量理論，由法 院 審 酌 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 ， 作 為 認 定 證 據 是 否 排 除 之 標 準

189。最高法院亦在93年度台上字第664號判例中揭示：「刑事訴訟，係 以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於

訴 訟 程 序 之 進 行 ， 固 有 許 實 施 強 制 處 分 之 必 要 ， 惟 強 制 處 分 之 搜 索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫

無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣 押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能 力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，

致 使 許 多 與 事 實 相 符 之 證 據 ， 無 例 外 地 被 排 除 而 不 用 ， 例 如 案 情 重 大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平

187 同前 註，頁 403。

188 陳運 財，前揭註 7， 頁 107-108。

189 吳巡 龍，新刑 事訴訟 制度 與證據 法則 ，學林 文化 事業有 限公 司， 2003 年 9 月，頁 154。

正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全 之 維 護 ， 依 比 例 原 則 及 法 益 權 衡 原 則 ， 予 以 客 觀 之 判 斷 ， 亦 即 應 就 　違背法定程序之程度。　違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索 扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即 程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權 益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。　偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予 以審酌，以決定應否賦予證據能力」。因此，違法蒐集採樣所得之DNA 生物跡證，是否具有證據能力，應就個案依上開原則審查。

2. DNA 鑑定之證據能力

DNA鑑 定 證 據 係 由 遺 傳 學 及 分 子 生 物 學 研 究 發 展 出 來 ， 利 用 每個 人DNA鹼基序列上的變異性，作為個人同一性鑑別的基礎，其屬科學 證據已屬無疑。惟鑑定並非當然具有證據能力，於審酌其證據能力有 無時，可依情形分述如下：

(1) 鑑定人之選任與囑託機關鑑定

依新刑訴法第198條規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢 察 官 就 就 鑑 定 事 項 有 特 別 知 識 經 驗 或 經 政 府 機 關 委 任 有 鑑 定職 務者選任之，同法第208條第1項亦規定法院或檢察官得囑託醫 院 、 學 校 或 其 他 相 當 之 機 關 、 團 體 為 鑑 定 。 因 此 ， 不 論 選 定鑑 定 人 或 囑 託 機 關 鑑 定 ， 其 選 任 或 囑 託 權 ， 在 審 判 中 屬 審 判 長、

受命法官，在偵查中則屬檢察官。被告雖可依同法第163條第1 項 規 定 聲 請 調 查 證 據 方 式 請 求 法 院 鑑 定 ， 但 並 無 選 任 鑑 定 人或 囑 託 機 關 鑑 定 之 權 ， 如 其 私 自 委 任 專 家 而 提 出 鑑 定 報 告 ， 自無 證 據 能 力 。 惟 如 被 告 自 行 委 託 之 私 請 鑑 定 人 隨 同 被 告 出 庭 ，並 且 當 庭 請 求 法 院 調 查 證 據 訊 問 該 鑑 定 人 時 ， 除 非 確 有 不 必 要之 情 形 ， 例 如 鑑 定 事 項 與 待 證 事 實 欠 缺 關 連 性 ， 法 院 始 得 裁 定駁 回其聲請，否則即屬澄清義務之違反¹⁹⁰。

(2) 鑑定人適格

鑑定必須依鑑定人之特別智識經驗為事實之判斷，如非依 其特別智識經驗而為事實之判斷，無論其所依據者是否為一般 常識經驗，其所提出之鑑定意見，應無證據能力。且如鑑定人 並未具有鑑定所需之特別智識經驗，甚或非法院選定之鑑定人

190 林鈺 雄，前揭著 186，頁 464。

冒名提出鑑定意見，則均應否定其證據能力¹⁹¹。 (3) 鑑定人之具結

依新刑訴法第202條規定：「鑑定人應於鑑定前具結，其結 文 內 應 記 載 必 為 公 正 誠 實 之 鑑 定 等 語 」 ， 明 定 鑑 定 人 之 具 結義 務，且依同法第185條 之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未 具 結 者 ， 其 證 言 或 鑑 定 意 見 ， 不 得 作 為 證 據 」 。 因 此 ， 依法 應 具 結 而 未 具 結 之 鑑 定 意 見 ， 即 屬 未 經 嚴 格 證 明 之 證 據 資 料，

因欠缺積極要件而無證據能力¹⁹²。且該不得作為證據之鑑定，並 無同法第159條之5第1項規定之適用，即不得因當事人於審判程 序之同意，逕認該未經具結之鑑定意見，亦得作為證據¹⁹³。 (4) 鑑定報告必要記載事項

依 新 刑 訴 法 第 206條 第 1項 規 定 ： 「 鑑 定 之 經 過 及 其 結 果 ， 應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第208條 第1項規定囑託 機 關 鑑 定 時 ， 亦 準 用 之 ， 其 須 以 言 詞 報 告 或 說 明 時 ， 得 命 實施 鑑 定 或 審 查 之 人 為 之 。 是 鑑 定 報 告 書 之 內 容 應 包 括 鑑 定 經 過及 其 結 果 ， 始 符 法 定 記 載 要 件 而 具 備 證 據 資 格 。 惟 鑑 定 機 關 未必 知 悉 此 項 製 作 鑑 定 報 告 書 之 程 式 規 定 ， 若 鑑 定 報 告 書 僅 簡 略記 載 鑑 定 結 果 ， 而 未 載 明 其 鑑 定 經 過 ， 此 種 欠 缺 法 定 記 載 要 件之 鑑 定 報 告 並 非 不 可 補 正 ， 法 院 自 應 先 命 補 正 ， 必 要 時 並 得 通知 實 施 鑑 定 之 人 以 言 詞 報 告 或 說 明 ， 使 之 完 足 ， 但 如 未 補 正 或以

191 蔡墩 銘，「鑑 定之證 據能 力與證 明力 」，臺 大法學 論叢第 26 卷第 4 期，民國 86 年 7 月，頁 164。

192 林鈺 雄，前揭著 186，頁 466。

193 最高 法院 94年 度台上 字第 3277號 判決：「 刑事訴 訟法第 一百 五十九 條之 五第一 項「 被告 以外 之 人於審 判外 之陳述 ，雖 不符前 四條 之規定 ，而 經當事 人於 審判程 序同 意作為 證據 ，法院 審 酌該言 詞陳 述或書 面陳 述作成 時之 情況， 認為 適當者 ，亦 得為證 據」 之規定 ，係 以被告 以 外之人 於審 判外之 陳述 不符合 同法 第一百 五十 九條之 一至 第一百 五十 九條之 四有 關傳聞 法 則例外 規定 之情形 ，且 該陳述 須經 法院審 酌作 成時之 情況 ，認為 適當 時，始 有其 適用。

此 所謂「 審酌 該陳述 作成 時之情 況， 認為適 當」 者，係 指依 各該審 判外 供述證 據製 作當時 之 過程、 內容 、功能 等情 況，是 否具 備合法 可信 之適當 性保 障，加 以綜 合判斷 而言 ；倘法 院 審酌結 果， 認為該 違背 法定程 序屬 證據相 對排 除法則 ，但 其情節 重大 ，或其 可信 度明顯 過 低之情 事者 ，即應 認其 欠缺適 當性 ，仍不 具證 據能力 ，而 不得作 為證 據。至 同法 第一百 五 十八條 之三 規定： 「證 人、鑑 定人 依法應 具結 而未具 結者 ，其證 言或 鑑定意 見， 不得作 為 證據」 ，其 立法理 由乃 在擔保 該證 言或鑑 定意 見，係 據實 陳述或 公正 誠實之 可信 性，故 未 依法具 結者 ，依證 據絕 對排除 法則 ，當然 無證 據能力 ，而 不得作 為證 據，自 不得 因當事 人 於審判 程序 之同意 ，逕 認該未 經具 結之證 言或 鑑定意 見， 亦得作 為證 據，此 於適 用同法 條 （第一 百五 十九條 之五 ）第二 項所 定「視 為有 前項之 同意 」之情 形者 ，亦應 受上 揭第一 百 五十八 條之 三規定 之限 制。