第三章 歐盟網路服務提供者著作權侵權責任體系
第五節 DSMD 立法評析與爭議
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TPB 案作出判決時，歐盟執委會已提出 DSMD 草案第 13 條，論者有認 為，TPB 案使判例法與草案前言第 38 點「公開傳播」的定義趨於一致，甚至 走得更遠420。符合TPB 案公開傳播行為的網路服務提供者無法適用責任避風 港，因此可說DSMD 草案定義下的網路服務提供者，一旦有 TPB 案的公開傳 播行為，則必有簽訂授權協議的義務421。在TPB 案作成對公開傳播的定義時，
或有示範性的作用，然因DSMD 最終版本已調整適用對象與公開傳播的規定，
導致OCSSP 須遵循 DSMD 下的定義和規範，則前述 TPB 案對 OCSSP 公開傳 播行為的影響可能須重新評估。
第五節 DSMD 立法評析與爭議
DSMD 創造以「授權協議為原則、盡最大努力為例外」的 OCSSP 責任，
顛覆電子商務指令責任避風港下的被動義務立法模式，OCSSP 在 DSMD 的規 範下，必須符合更高的義務要求，才能獲得免責待遇。即便DSMD 從草案第 13 條就風雨不斷，最終版本第 17 條也嘗試回應並修正可能帶來爭議的內容，
學者對於第17 條仍點出諸多隱憂，大部分的批評在草案第 13 條就已提及，顯 示第17 條並未根本解決立法以來一直存在的問題。
第一項 創造直接侵權行為
DSMD 第 17 條（1）項規定，當 OCSSP 提供用戶上傳合法內容或提供用 戶接觸合法內容的管道時，即構成本指令所稱公開傳播或公開提供行為。換言 之，若OCSSP 未取得著作權利人授權，又不符合例外情況，則 OCSSP 將構成 侵權行為。
2020）
420 Eleonora Rosati, The CJEU Pirate Bay Judgment and Its Impact on the Liability of Online Platforms, European Intellectual Property Review, Forthcoming, 15 (2017).
421 Id, at 15.
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過去資訊社會指令第3 條（1）項規定，任何公開傳播著作的行為，應取得 著作權利人之授權，否則著作權利人得禁止未獲授權人以有線、無線方式向公 眾傳播其著作，這包括讓公眾可選擇在特定時間和地點接收著作的情況422。 CJEU 在解釋公開傳播行為時，認為必須對原著作權利人未考慮到的「新公 眾」傳播，亦即若傳播對象為原著作權利人原始傳播的潛在接收者，則無須取 得著作權利人授權423。另外，使用者應充分知悉其向公眾傳播未經授權內容，
或至少在傳播行為中扮演必要的角色424，方構成公開傳播行為。
由於資訊社會指令未定義公開傳播權的內涵，因此多半靠CJEU 累積的解 釋，但DSMD 直接將 OCSSP 提供上傳內容、接觸內容管道的服務定義成公開 傳播行為，打破國際條約、歐盟法和CJEU 既有的法律框架，形成法律解釋和 位階適用上的混亂425。直言之，DSMD 就是為 OCSSP 創造一種新型態、特殊 的公開傳播行為426。
一旦OCSSP 未取得授權，其本身就構成公開傳播行為，因此負擔的是「直 接侵權」責任，而非一直以來討論網路服務提供者案例時，是對用戶行為負間 接侵權責任427。然而，在歐盟法的框架下，「侵權責任」與「責任避風港」原本 就是雙軌制，兩者沒有直接關聯，不符責任避風港要件不代表就構成侵權。
DSMD 將原本平行的制度合而為一，一方面侵權責任屬於歐盟會員內國法
422 馮震宇，同註 224，頁 507。
423 楊智傑，超連結是否侵害網路公開傳輸權：歐洲法院 2014 年 Svensson 案，北美智權報第
173 期，2016 年 11 月 30 日，網址：
http://tw.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Infringement_Case/IPNC_161130_0501.htm
#1（最後瀏覽日：2020 年 12 月 30 日）
424 Giancarlo Frosio, supra note 310, at 36-37.
425 Martin Husovec & João Quintais, How to License Article 17? Exploring the Implementation Options for the New EU Rules on Content-Sharing Platforms, 3, 6-9 (2019).
426 Id, at 3. João Pedro Quintais, The New Copyright in the Digital Single Market Directive: A Critical Look, European Intellectual Property Review 2020(1) (Forthcoming), 17-18 (2019).
427 Giancarlo Frosio, supra note 310, at 36.
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429 Giancarlo Frosio, To Filter or Not to Filter? That Is the Question in EU Copyright Reform, 36(2) Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 331-368, 115-117 (2018).
430 Giancarlo Frosio, supra note 310, at 36.
431 Martin Husovec & João Pedro Quintais, Kluwer Copyright Blog, Article 17 of the Copyright Directive: Why the German implementation proposal is compatible with EU law – Part 2 (Aug. 28, 2020), available at：http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/08/28/article-17-of-the-copyright-directive-why-the-german-implementation-proposal-is-compatible-with-eu-law-part-2/（Last Visited：Dec. 30, 2020）
432 Martin Husovec & João Quintais, supra note 425, at 13.
433 Martin Senftleben, Bermuda Triangle – Licensing, Filtering and Privileging User-Generated Content Under the New Directive on Copyright in the Digital Single Market, 3 (2019).
434 Id, at 3-4.
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Reasonable Endeavours）440；但也有法院認為盡最大努力等同盡所有合理努力程 度441，亦即「為實現目標而採取能做到的所有合理手段442」。整體而言，英國法 院並未提出統一明確的標準。目前就已研擬DSMD 內國法化的會員國中，荷蘭以「盡力而為（Exerted Itself to the Best of Its Ability）」取代盡最大努力。僅管具體內涵並不清楚，但提 案中指出採集體管理團體授權的模式，與盡最大努力取得授權要件具一定程度
435 João Pedro Quintais, supra note 426, at 18.
436 Lia Shikhiashvili, supra note 233, at 142.
437 DSMD, Art. 17(8).
438 Lia Shikhiashvili, supra note 233, at 142. Karina Grisse, supra note 365, at 894.
439 Annemarie Bridy, supra note 306, at 353-354.
440 詮智法律翻譯社，最大努力應該多努力？談英美契約中的 best efforts，2011 年 4 月 20 日，
網址：https://transwise.pixnet.net/blog/post/29407118（最後瀏覽日：2020 年 12 月 30 日）
441 Jones Day, Best Efforts and Endeavours—Case Analysis and Practical Guidance Under U.S. and U.K. Law (July, 2007), available at：https://www.jonesday.com/en/insights/2007/07/best-efforts-and-endeavourscase-analysis-and-practical-guidance-under-us-and-uk-law#_ftn24（Last Visited：Dec. 30, 2020）
442 Rhodia Int'l Holdings Ltd. & Rhodia UK Ltd. v. Huntsman Int'l LLC (2007) EWHC 292 (Comm).
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吻合443。德國打算以一部「著作權服務提供者法（Copyright Service Provider Act）」專法處理第 17 條，並以比例原則解釋盡最大努力的定義，其鼓勵
OCSSP 與集體管理團體取得授權，並應接受個別著作權利人提出的授權要約，
但無須積極與退出集體授權的個別著作權利人聯繫444。
第四項 與基本權利衝突
承前所言，多數論者認為第17 條（4）項將導向 OCSSP 採取過濾系統以符 合盡最大努力要求，Youtube、Vimeo、Dailymotion 等符合 OCSSP 定義的大型 影音平台，在DSMD 立法前就已自願採用 Content ID、Audible Magic 等內容識 別過濾系統。然而，過濾系統之所以飽受爭議，主要來自其與基本權利可能產
443 Remy Chavannes, Kluwer Copyright Blog, The Dutch DSM copyright transposition bill: safety first (up to a point) – Part 2 (June 11, 2020), available at：
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/06/11/the-dutch-dsm-copyright-transposition-bill-safety-first-up-to-a-point-part-2/?doing_wp_cron=1591925309.9819800853729248046875（Last Visited：
Dec. 30, 2020）
444 Julia Reda, Kluwer Copyright Blog, In copyright reform, Germany wants to avoid over-blocking, not rule out upload filters – Part 2 (July 10, 2020), available at：
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/07/10/in-copyright-reform-germany-wants-to-avoid-over-blocking-not-rule-out-upload-filters-part-2/?doing_wp_cron=1594429677.0560879707336425781250
（Last Visited：Dec. 30, 2020）
445 歐盟基本權利憲章第 11 條。CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION (2000/C 364/01), Art. 11, Freedom of Expression and Information.
446 歐盟基本權利憲章第 16 條。CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION (2000/C 364/01), Art. 16, Freedom to Conduct a Business.
447 Mark A. Lemley, Rationalizing Internet Safe Harbors, Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 6, p. 101, 111 (2007).
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448 Lia Shikhiashvili, supra note 233, at 144.
449 Giancarlo Frosio, supra note 429, at 127.
450 Id, at 126.
451 Julia Reda, Kluwer Copyright Blog, In copyright reform, Germany wants to avoid over-blocking, not rule out upload filters – Part 1 (July 9, 2020), available at：
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2020/07/09/in-copyright-reform-germany-wants-to-avoid-over-blocking-not-rule-out-upload-filters-part-1/?doing_wp_cron=1594709033.3103229999542236328125
（Last Visited：Dec. 30, 2020）
452 Id.
453 Giancarlo Frosio, supra note 310, at 42.
454 Cory Doctorow, EFF, How the EU's Copyright Filters Will Make it Trivial For Anyone to Censor the Internet (Sep. 11, 2018), available at：https://www.eff.org/zh-hant/deeplinks/2018/09/how-eus-copyright-filters-will-make-it-trivial-anyone-censor-internet（Last Visited：Dec. 30, 2020）
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的大型OCSSP（例如 Youtube、Vimeo）也都是美國公司，DSMD 反而使歐盟 的OCSSP 陷於不利的地位455，與數位單一市場的目標背道而馳。
DSMD 期盼會員國在 OCSSP、著作權利人與用戶間協商出兼顧三方利益的 做法，並特別強調應考慮平衡各方基本權利的關係，以及使用例外規定的必要 性456。在各會員國尚未訂出完整法律之前，目前來看真正的贏家只會是如 Audible Magic 般的內容識別技術廠商457。
第六節 小結
歐盟著作權侵權責任主要仰賴一系列指令調和各會員國差異，例如資訊社 會指令第3 條（1）項規定賦予著作權利人專有公開傳播權，未取得著作權利人 同意而公開傳播其著作者，應負侵權責任。然目前未存在統一歐盟間接侵權責 任的指令，各會員國法系的不同，衍伸出對網路服務提供者著作權間接侵權責 任不同的態度。
就英國法院的態度，似不願增加網路服務提供者責任，反之法國則認網路 服務提供者應負責任較高的謹慎調查義務；德國則從注意義務和期待可能性法 理基礎，以專法處理網路服務提供者責任，德國實務也發展出干擾責任理論，
採取更靈活的判準。CJEU 雖然在 TPB 案試圖建立網路服務提供者侵權責任，
但間接侵權責任的問題還是以歐盟法建立統一框架為妥。
2000 年歐盟為促進經濟與社會發展，建立歐盟電子商務的共同市場，以消 除各會員國法律障礙並建立統一框架，於是制定電子商務指令。就中介服務提 供者責任部分，參考美國DMCA 責任避風港立法模式，分別規定單純連線、快 取和儲存服務提供者免責要件，並且三類服務提供者皆不負一般監控義務。
455 Giancarlo Frosio, supra note 429, at 131.
456 DSMD, Art.17(10).
457 Annemarie Bridy, supra note 306, at 358.
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電子商務指令除同面臨服務提供者類型不敷使用之外，相較於DMCA，電 子商務指令在通知取下制度的規定較為簡單，缺少反通知程序和虛偽通知損害 賠償等制度，且服務提供者應負注意義務程度不明確，使得細部規定須仰賴會 員國內國法制定。
2014 年歐盟執委會為因應網路時代下著作權帶來的經濟發展，有必要建立 適合著作權發展的環境，提出著作權政策白皮書；2015 年歐盟執委會接著提出 數位單一市場策略報告，期望打破會員國間線上活動的障礙與著作權法上的歧 異，並在諮詢各方意見後，於2016 年提出 DSMD 草案版本。
由歐盟執委會、歐盟理事會和歐洲議會各自提出的版本中，在第13 條架構 出OCSSP 應負的責任，使 OCSSP 不再僅負被動消極的通知取下義務。第 13 條其中被戲稱為「上傳過濾器」條款的內容，顯示OCSSP 應負起主動監控侵權 行為的角色，引起各界譁然。
最終DSMD 第 17 條版本刪除草案爭議字眼，以 OCSSP 為規範對象，定義 新的公開傳播行為，並建立OCSSP 以取得權利人授權協議為原則，盡最大努力 義務為例外的立法模式。考量到新創小型OCSSP 無法負荷高標準要求，DSMD 為此訂有例外條款，且在內容上也保障戲謔仿作等著作權合法例外著作，並要 求會員國建立申訴救濟機制，力求新歐盟著作權指令框架面面俱到。
發生在DSMD 制定前的 UPC 案和 TPB 案，前者 CJEU 以基本權角度檢視 禁制令得否要求網路服務提供者封鎖特定網站；後者則解釋資訊社會指令第3 條（1）項所指公開傳播行為，使網路服務提供者在知悉侵權行為並促進其發生 的情況下，構成直接侵權行為，有統一網路服務提供者責任的作用。
發生在DSMD 制定前的 UPC 案和 TPB 案，前者 CJEU 以基本權角度檢視 禁制令得否要求網路服務提供者封鎖特定網站；後者則解釋資訊社會指令第3 條（1）項所指公開傳播行為，使網路服務提供者在知悉侵權行為並促進其發生 的情況下，構成直接侵權行為，有統一網路服務提供者責任的作用。