司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色分析

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(1)國立台灣師範大學社會科學院政治學研究所博士論文. 指導教授：黃昭元博士陳文政博士. 司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色分析. 研究生：黃琬珺撰中華民國九十八年九月十七日.

(2) 謝誌論文得以順利完成，首先要感謝的是指導教授黃昭元博士與陳文政博士。恩師的諄諄教誨與斧正，使學生在求取知識的過程中，獲益良多。恩師的指導與督促，讓學生漸漸具備獨立研究的能力，除此之外，在面對研究困境與生活壓力時，恩師的慈愛與支持，更讓學生倍感溫馨。師恩浩瀚，無以回報，在此謹向恩師致上最深摯的敬意。四年前詹文雄教授重病住院時，對於學生的課業及生活仍非常關心。回想在老師家聊天的每個溫馨傍晚，師母總是慈祥地準備咖啡與點心，讓我們師生能悠閒地討論課業、閒聊生活。老師的政治思想影響學生甚深，老師的知識與言談，讓學生深深體會，「政治學」不僅是一門深奧的學問，也是一種對國家與人權的關懷。老師雖已逝世三年，但老師之言，常在我心。在此謹向老師獻上最深的懷念。再者，感謝黃城教授、陳延輝教授、曲兆祥教授、黃人傑教授，在博士班學習過程中，老師們的教導與鼓勵，讓學生的研究生活充滿知識與歡笑。在論文寫作過程中，感謝陳鵬仁教授提供許多相關的資料，使論文之內容更加充實；感謝游偉絢教授、李酉潭教授、柯朝欽教授的支持與鼓勵，讓學生在茫茫「研究大海」中，能堅定自己研究的方向。此外，感謝口試委員蘇俊雄教授、葉俊榮教授、彭懷恩教授的悉心指導，不吝提供意見，使本論文之格式與內容更趨嚴謹，特此再獻上最誠摯的謝意。在研究與寫作的過程中，受到許多朋友、同學、學長姐，以及學弟妹的協助與支持，尤其在資料的尋找及蒐集方面，因為大家的協助及幫忙，方能順利完成寫作；感謝家人的關懷及鼓勵，妹妹、哥哥、大嫂、舅舅，及舅媽的支持，總能讓我充滿信心地寫作論文。最後，將此論文獻給我最敬愛的父母。謝謝父母對我的疼愛與栽培，父母之愛，不言可喻。琬珺 2009.09.17.

(3) 論文中文摘要論文名稱：司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色分析校（院）所別：國立台灣師範大學社會科學院政治學研究所指導教授：黃昭元博士、陳文政博士研究生：黃琬珺論文摘要：憲法乃國家與人民的契約，現代民主國家，多以成文憲法來規範國家之權力行使，而司法違憲審查乃是憲法精神得以實踐與落實之機制。大法官會議為我國唯一之釋憲機關，肩負憲法賦予釋憲之重責大任，凡有關政府機關權限爭議問題及人權問題，最後仍須仰賴大法官解釋來解決，由此可知大法官解釋與民主鞏固之關係，相當密切。台灣擁有豐富的文化及民主的社會，其歷史背景亦相當獨特，此為台灣政治值得研究之處。在台灣的政治發展過程中，存在著不少「政治問題」與「人權問題」，而司法違憲審查是否能扮演解決問題及促進民主的關鍵角色，乃為研究者甚為關注之議題。易言之，台灣在民主鞏固過程中，勢必有許多人權、政治與司法問題要面對及解決，而這些正是政治學者或相關領域學者應關切之處。因此，本論文欲從司法違憲審查對於人權保障與政治問題之解釋結果，來探討司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之態度與立場。由於每個國家均有其獨特的政治背景與歷史文化，是故，司法違憲審查的制度設計不盡相同，其對於民主鞏固扮演之角色定位亦不相同。本論文旨在探討及分析台灣的民主鞏固現況，透過民主鞏固理論及司法違憲審查的檢視、適用與反思，以政治學之立場，做一個深度的探討與分析，以期對於台灣民主鞏固現況及相關研究，能有所助益與貢獻。. 關鍵字：民主化、民主政治、民主鞏固、司法違憲審查.

(4) The Role of the Judicial Review during the Times of Taiwan Democratic Consolidation Abstract For the modern democratic countries, all limitations on exercise of a state’s right are stipulated in its written constitution in order to protect the people’s rights from being infringed, and, the Judicial Review is the most important institution to make the spirit of the Constitution come true. According to the Constitution of the Republic of China, the Council of Grand Justices is the supreme and sole constructionist. They are vested with the authority to shoulders the heavy responsibilities of safeguard and support of the constitutional system. Taiwan is a “islands and islets” country, its political history is very special and unique, and, that is why the democratic consolidation of Taiwan deserved to be studied and researched. Democratic consolidation is a highly used but confused concept. Whether the concept can be elaborated into a more comprehensive theory in the field of the politics is still an issue. With the development of democratization, in 2000, party rotation has taken us into a new time. Even though the variety of national culture and the more democratic society reveal the achievement of democratization in Taiwan, but there are still many problems of political system and human rights. Every country has its own unique political background, history and culture, therefore, the design of the Judicial Review is different, and the role of the Judicial Review during the times of the democratic consolidation of Taiwan is also different. The purpose of this thesis is to discuss and analyze the situation about the democratic consolidation of Taiwan closely based on those theories concerning democratic consolidation and Judicial Review, in the hope of making some contributions to further relevant studies of the democratic consolidation of Taiwan and future the deepening of democracy.. Keywords: democratization, democratic politics, democratic consolidation, judicial review.

(5) 司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色分析目次第一章緒論 ……………………………………………... 01 第一節研究動機與目的. ……………………………………01. 壹研究動機 …………………………………………… 01 貳研究目的 …………………………………………… 03 第二節相關文獻分析 ……………………………………… 04 壹有關司法違憲審查之文獻貳有關民主鞏固之文獻. ………………………… 04. ……………………………… 11. 第三節研究範圍與限制壹研究範圍 …………………………………………… 21 貳研究限制 …………………………………………… 22 參名詞解釋 …………………………………………… 23 第四節研究方法與架構………………………………………25 壹研究方法 …………………………………………… 25 貳研究架構 ……………………………………………25. 第二章民主鞏固之意涵與指標……………………… 29 第一節民主鞏固之意涵 …………………………………… 30 i.

(6) 壹民主政治與民主化浪潮. …………………………… 31. 貳民主轉型過程與衍生之問題. ……………………… 46. 參民主鞏固概念之共識與爭議. ……………………… 55. 肆民主鞏固過程之面向探討. ………………………… 59. 第二節民主鞏固制度面向之具體指標意涵. ……………… 64. 壹有限政府 …………………………………………… 68 貳依法而治 …………………………………………… 69 參人權保障 …………………………………………… 70 第三節台灣政治民主化之起始與發展過程 …………………72 壹民主化之初始（1980 年代中期至 1990 年） …………72 貳民主轉型過程（1991 年至 2000 年） ……………… 75 參民主鞏固時代（2000 年至今）. ……………………79. 第四節就台灣之民主鞏固指標所顯示的意義. …………… 81. 壹民主鞏固在政治上之意義 ………………………… 81 貳民主鞏固在憲政上之意義 ………………………… 82. 第三章司法違憲審查之類型………………………… 87 第一節總論………………………………………………… 87 壹司法違憲審查之歷史來源 ………………………… 90 貳司法違憲審查之主要類型 ………………………… 93 第二節分散制之司法違憲審查 …………………………… 97 壹美國司法違憲審查之理論依據. …………………… 97. 貳美國司法違憲審查之類型特色 ……………………105. ii.

(7) 第三節集中制之司法違憲審查…………………………… 109 壹德國司法違憲審查之理論依據 ……………………109 貳德國司法違憲審查之類型特色 ……………………113 第四節台灣司法違憲審查之類型………………………… 120 壹台灣司法違憲審查之歷史背景 ……………………120 貳台灣司法違憲審查之理論依據 ……………………122 參台灣司法違憲審查之類型分析 ……………………122 第五節小結 ……………………………………………… 135. 第四章台灣司法違憲審查對有限政府之分析…… 141 第一節有限政府與權力分立 ………………………………142 壹權力分立原則之理論基礎 …………………………143 貳我國憲法上的權力分立原則 ………………………146 參我國權力分立原則下的閣揆任命權爭議……………151 第二節政府體制之選擇 ……………………………………154 壹政府體制之理論基礎 ………………………………154 貳美德二國之政府體制 ………………………………158 參我國現行之政府體制 ………………………………161 第三節有關之大法官解釋………………………………… 172 壹民主轉型時期:以釋字第 419 號解釋為例 …………172 貳民主鞏固時期：以釋字第 520 號解釋為例第四節小結. ……… 178. ……………………………………………… 181. iii.

(8) 第五章台灣司法違憲審查對依法而治之分析…… 185 第一節依法而治原則. ……………………………………185. 壹依法而治之意涵 ……………………………………185 貳依法而治之要素 ……………………………………187 第二節個案分析：以釋字第 585 號解釋為例. ……………190. 壹有關立法院擴權問題 ………………………………190 貳第 585 號解釋之分析 ………………………………192 參本文見解 ……………………………………………195 第三節個案分析：以釋字第 633 號解釋為例………………197 壹人事任命權 …………………………………………197 貳第 633 號解釋之分析…………………………………199 參本文見解第四章小結. …………………………………………202. ………………………………………………204. 第六章台灣司法違憲審查對人權保障之分析…… 207 第一節人權理論之分析 ……………………………………208 壹人權的基礎理論 ……………………………………208 貳人權保障的核心價值 ……………………………… 209 參大法官介入政治與人權問題之正當性第二節公民投票權利：釋字第 645 號解釋. ……………210 ………………220. 壹直接民權與民主鞏固 ………………………………221 貳第 645 號解釋之分析 ………………………………222 第三節結社自由與政治性言論自由：釋字第 644 號解釋…235 iv.

(9) 壹國家認同與民主鞏固 ………………………………235 貳第 644 號解釋之分析 ………………………………237 第四節小結…………………………………………………245. 第七章結論與建議 …………………………………… 249 附錄一公民投票法 …………………………………… 257 附錄二人民團體法. ………………………………… 275. 文獻參考 ………………………………………………… 287. v.

(10) 圖目次圖 1-1. 論文研究架構圖. 圖 2-1 政黨制度與議會影響力的腐蝕圖 2-2. 政治系統簡介. 圖 2-3. 民主轉型的一個模式. 圖 2-4. 民主鞏固指標架構. 圖 3-1. Hans Kelsen 的規範位階. 圖 4-1. 美國憲法中的三權分立與制衡. 圖 4-2. 我國憲法中的五權分立原則. 圖 6-1. 美國憲法之基本理念與價值. 圖 6-2. 第一屆至第六屆大法官就聲請解釋案件之比例統計概圖. 圖 6-3 第一屆至第六屆大法官就聲請釋憲案件之比例統計詳圖圖 6-4. 第一屆至第六屆大法官就機關聲請者與人民聲請者「作成解釋」之比例. vi.

(11) 表目次表 2-1. 民主化波潮的分期表. 表 2-2. Larry Diamond 對民主鞏固的詮釋架構. 表 2-3. 民主鞏固之架構. 表 2-4. 若干拉丁美洲國家首位民選總統產生的時間. 表 3-1. 二大主要之司法違憲審查類型. 表 3-2. 主要採行分散制類型之國家. 表 3-3 採集中制司法違憲審查類型之國家表 3-4. 主要採混合制違憲司法審查類型之國家. 表 3-5. 大法官釋憲同意之門檻. 表 3-6. 三重審查標準之要點. 表 4-1. 大法官有關水平分權之權力分立原則解釋案. 表 4-2. 內閣制、半總統制及總統制的行政權歸屬. 表 6-1. 三重審查標準之異同. vii.

(12) 第一章緒論第一節研究動機與目的壹、研究動機司法機構與民主政治之間存在的矛盾與衝突，乃自古至今棘手的問題。學者Ronald Dworkin曾對此問題提出看法：倘若讓一群非民選之專家來指揮或取代立法決定，即使非民選之專家的決定更好，這仍會損害民主（democracy）之價值，亦是人民自我統治的損失。但倘若是由法院依憲法規範來宣告ㄧ項破壞或弱化社群之民主性格（the democratic character of the community）的法律違憲，則此決定並非「反民主」，反而是改善民主。1 誠如Dworkin所言，法院若是按照憲法規定來處理違憲之政治問題，則應是促進民主而非反民主。台灣在民主化之後，面臨許多政治改革及人民權利保障等諸種問題，均需依賴大法官解釋來平息紛爭或解決，因此，司法違憲審查對台灣邁向民主鞏固是否有正面助益，值得探討。台灣歷經多國的殖民統治，政治背景充滿殖民色彩，加上島國移民文化影響，社會呈現多元文化，如此多元的政治歷史及豐富的文化資產，使得台灣政治不僅值得研究，且深具人文歷史意義。但也由於台灣的政治歷史曲折，「政治問題」或「人權議題」在其民主政治發展過程中常受到扭曲及壓迫，司法制度在許多重要時刻是否能扮演關鍵角色，推進民主政治發展及深化？其中尤是遇到政治問題時，司法違憲審查是否能秉持正義及公正原則審理政治爭議之案件，值得觀察及研究。此外，關注人權議題者，更應關注司法違憲審查，因司法違憲審查關係到人權意涵之界定，深深影響「國家權力」與「人民權利」之間的互動及拉鋸。Alan Dershowitz教授曾言，由歷史的演進來看，人民權利並非神聖且不可剝奪的，他以Alexander Hamilton支持John Adams的「外國人民法與叛亂法案」（Alien and Sedition. 1. Ronald Dworkin, 1996, Freedom's law : the moral reading of the American Constitution, New York : Oxford University Press, p.32. 1.

(13) Acts），及〈獨立宣言〉（the Declaration of Independence）起草人之一Thomas Jefferson協助起草（並增補）維吉尼亞州的奴隸法典（Slave Code）剝奪黑人奴隸擁有自由權等例子，來說明權利是脆弱且容易被剝奪的。 2 研究者在研讀台灣史與台灣政治制度時，對於憲法與政治之互動深感興趣：倘若沒有司法違憲審查，則中央民意代表選舉是否能順利全面改選？ 3 其次，倘若沒有司法違憲審查，台灣的政治是否難以轉型？再者，倘若沒有司法違憲審查，台灣的民主是否難以鞏固及深化？ 4 此外，若民主政治乃先於司法違憲審查而存在，此表示該審查制度並非民主政治產生之要件，而是為因應政治或法律事件而設計的制度，則司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色定位為何？從民主化初始至民主轉型，再由民主轉型邁向民主鞏固，這是一條漫長且艱澀的路，從 1991 年起，台灣在民主化過程中歷經許多困境與挑戰，這些困境與挑戰大多來自政治層面。政治問題由政治制度解決乃毫無疑問，但倘若政治制度陷入僵局無法解決問題時，該如何解套？哪個單位機構可以擔任解決政治僵局的工作？而該單位機構之決定或意見，政治部門是否須接受？此外，政治問題或人權問題，有時並非一般法院之權限可以解決，這須要深具公正性及權威性之司法機構來裁判，才能使政治部門信服或停止行為。司法院大法官會議專責解釋憲法，為台灣司法違憲審查之 2. Alan Dershowitz, 2004, Rights From Wrongs: : a secular theory of the origins of rights, New York : Basic Books ,p.2. 3 1990 年 6 月 21 日，大法官作出釋字第 261 號解釋，此對於台灣的民主發展而言，貢獻甚大。研究者認為，該號解釋之意義至少有三：（1）使中央民意代表具有代表性及正當性；（2）肯定統治者之政策應基於「被統治者」的同意；（3）確保憲政體制運作順暢。釋字第 261 號解釋文內容：中央民意代表之任期制度為憲法所明定，第一屆中央民意代表當選就任後，國家遭遇重大變故，因未能改選而繼續行使職權，乃為維繫憲政體制所必要。惟民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑，而本院釋字第三十一號解釋、憲法第二十八條第二項及動員戡亂時期臨時條款第六項第二款、第三款，既無使第一屆中央民意代表無限期繼續行使職權或變更其任期之意，亦未限制次屆中央民意代表之選舉。事實上，自中華民國五十八年以來，中央政府已在自由地區辦理中央民意代表之選舉，逐步充實中央民意機構。為適應當前情勢，第一屆未定期改選之中央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者，應即查明解職外，其餘應於中華民國八十年十二月三十一日以前終止行使職權，並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運作。 4 例如釋字第 520 號解釋之產出，正值台灣民主鞏固初期，該號解釋對於閣揆任命權之確定，具有相當程度的政治意義，值得討論。 2.

(14) 唯一機構，因此，欲研究台灣民主鞏固時期之政治問題及人權問題，從司法違憲審查著手，應為更佳之研究起點。司法違憲審查是源自於美國，它是美國憲法的重要特色，亦是民主政治實踐的重要機制。5 司法違憲審查在美國的政治運作中扮演重要的角色，但此並不意謂其毫無爭議。台灣由於歷史緣故，政治情況相當特別，在國民黨執政的時代裡，司法體系長期為附屬於行政權，權力分立失衡。1991 年第一次修憲決定國會全面改選，1996 年台灣首次舉辦總統由人民直選， 2000 年民進黨籍候選人陳水扁當選總統，台灣首次出現政黨輪替。2008 年國民黨候選人馬英九先生當選總統，中央執政權由民進黨轉換為國民黨，且總統交接過程和平順利。中央政權的兩次政黨輪替和平順利，此確定了台灣將由民主轉型朝向民主鞏固的方向邁進。在民主化與鞏固的過程中，勢必有許多人權、政治與司法問題要面對及解決，因此，本文欲從司法違憲審查對於人權保障與解決政治問題的案例中，來探討司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之態度與立場。. 貳、研究目的由於每個國家均有其獨特的政治背景與歷史文化，是故，司法違憲審查的制度設計不盡相同，其對於民主鞏固扮演之角色定位亦不相同。本論文擬先分析有關民主鞏固之意涵，然後討論司法違憲審查之類型，並各舉一個典型國家作為分析對象，以便對照台灣的司法違憲審查在民主鞏固之角色定位。因民主鞏固定義困難，分析時若無「明確指標」作為依據，則分析將毫無邏輯且意義不大，所以，建構民主鞏固「指標」有其必要性。研究者依據多位法政學者之理論，建構出三項民主鞏固指標，以該三項民主鞏固指標來觀察司法違憲審查對台灣民主政治發展之影響，期能描繪出台灣民主鞏固之現況。國內研究司法違憲審查之學者多為法律學系者，政治學者研究司法違憲審查者相對較少。有關司法違憲審查之研究頗多，民主政治或民主相關 5. John Hart Ely, 1980, Democracy and distrust : A Theory of Judicial Review, Cambridge : Harvard University Press, pp.105-134. 3.

(15) 理論之研究亦不少，但將兩者結合研究之文獻卻不多。研究者選擇司法違憲審查與民主鞏固作為論文研究範圍，即是希望將司法違憲審查與民主政治理論兩者結合，作為「憲法與政治」研究之基礎，以探索討論憲法與政治互動的矛盾與精采。期望本論文之研究能對司法違憲審查及民主政治理論結合之研究有微薄些許之貢獻，使該領域研究者有更多、更充分之文獻資料來研究分析。承此，本論文之研究目的為：（一）就台灣而言，符合台灣歷史背景的民主鞏固指標為何？（二）台灣民主鞏固和司法違憲審查類型之關聯為何？（三）台灣在民主鞏固時期主要的憲政問題為何？. 第二節文獻探討與分析壹、有關司法違憲審查之文獻一、中文文獻承上所述，國內研究司法違憲審查之學者多為法律學系者，政治學者研究司法違憲審查者相對較少。關於司法違憲審查之文獻頗多，民主政治或民主相關理論之研究亦不少，但將兩者結合研究之文獻則不多。是故，研究者擬先介紹法律學者之文獻，然後再介紹政治學者之文獻。 6 首先分析法律學界對於司法違憲審查研究的學者有李鴻禧、蘇俊雄、葉俊榮、林子儀、董保城、黃昭元、許宗力、李建良、湯德宗、李念祖、張文貞、陳慈陽、吳志光等，因學者們著述甚多，無法在此全部描述，因此，研究者在文獻分析部份擬分析李鴻禧、許宗力、葉俊榮、黃昭元、林子儀、李建良等學者之著作，以作為論文論證之主要依據，其他學者之理論或觀點，研究者將視論文各章節之需要來引用及分析。 6. 由於司法違憲審查及民主政治的文獻甚多，基於論文大綱計畫篇幅有限，研究者在文獻探討與分析此部分，僅將主要引用的學者著作整理列出及簡析，而論文最後附上的參考文獻，是研究者目前已收集之書目及文章論文，但因數量甚多，無法全部寫入此部份，但日後在論文各章節裡，將視章節參考需要來引用。 4.

(16) 此外，司法違憲審查不僅植基於憲法理論，亦是政治性濃厚之制度，因此，本論文可說是憲法與政治對話及互動之研究。職是，法律學者與本論文研究較具相關性之學者尚包括翁岳生、李震山、蔡茂寅、蔡宗珍、許志雄、陳新民、董保城、蘇永欽、廖元豪、蕭文生、蘇俊雄、李惠宗等，如前所述，研究者將視各章節之需要而引用，以輔助論文分析時之論證深度。李鴻禧著作甚多，其中《憲法與憲政》（1997）、《違憲審查論》（1999）、〈臺灣法制政治之回顧與展望以立憲政治為中心〉（1999），翻譯日本學者蘆部信喜之《憲法》（2001）一書，以及與多位憲法學者合著之《台彎憲法之縱剖橫切》（2002），對於憲法理論及司法違憲審查論述頗多。許宗力教授的《憲法與法治國行政》（1999）及《法與國家權力》（1999），葉俊榮教授的《珍惜憲法時刻》（2000），涉及法治國家精神及憲政改革，是研究憲法理論必須研讀之專書。法院轉型與大法官解釋立場關係密切，然大法官解釋結果對修憲及民主轉型正義與否，亦有連結關係。葉俊榮教授在其作品〈轉型法院的自我定位：論憲法解釋對修憲機制的影響〉（2003）一文中指出，修憲與釋憲，皆為憲法變遷的主要途徑，惟二者的主導機關不同、運作機制、與憲法上的正當性基礎，並不相同。部份憲法變遷固然可藉由憲法解釋的方式達成，但某些憲法規範的變動，卻一定要經由修憲方式才可達成，例如總統或立法委員的任期。然民主轉型國家經常會遇到政治問題，面對轉型壓力及頻繁的修憲，大法官頻頻以解釋回應重大政治問題、社會議題及因頻繁修憲導致的憲法規範落差，乃已司空見慣，但這對台灣民主邁向民主鞏固是否有影響？在該結論部份，葉教授認為，大法官的憲法解釋，對於台灣從 1990 年代開始的民主化進程，扮演了積極促進的角色，此外，大法官解釋在台灣民主轉型與憲政改革的過程中，透過法院的自我定位，對於日後憲法解釋與憲改政治互動之關係，應有正面影響及意義。此外，葉俊榮教授之著作尚包括〈九七憲改與臺灣憲法變遷的模式〉. 5.

(17) （1998）、〈從國家發展與憲法變遷論大法官的釋憲機能：1949 至 1998〉（1999）、〈憲政的上升或沈淪--六度修憲後的定位與走向〉（2002）、〈轉型法院與法治主義：論最高行政法院對違法行政命令審查的積極趨勢〉（2002），及〈路徑相依或制度選擇？--論民主轉型與憲法變遷的模式〉（2006）等，對於憲法變遷、法院定位，以及憲改後釋憲機關功能等有甚多詳細的理論介紹及描述。葉教授在民主轉型與鞏固方面亦有精湛研究，其關於民主轉型與鞏固方面之著作，研究者擬於民主鞏固章節中再分析討論。黃昭元教授發表之學術文章甚多，〈司法違憲審查的正當性爭議--理論基礎與方法論的初步檢討〉（2003）ㄧ文認為，台灣司法違憲審查是憲法明文規定，其合法性（legality）乃理所當然，無庸置疑。但由於司法違憲審查涉及的憲法理論與方法論相當複雜，若不嚴肅面對司法違憲審查制度背後的理論及意義，司法如何制衡有缺陷的民主？大法官如何宣告具有民意基礎的立法機關所制定的法律違憲？該文討論司法違憲審查正當性爭議的成因，並以實體論、程序論，及權力論來分析解決司法違憲審查正當性爭議，其中，實體論部分以Alexander M. Bickle、Ronald Dworkin，及 Bruce Ackerman三位知名學者的主張討論解決司法違憲審查正當性的分析極為精彩，值得反覆閱讀。再者，〈司法違憲審查的制度選擇與司法院定位〉（2003）一文，首先分析司法院定位的爭議問題，然後以比較法的觀點來討論司法違憲審查制度的選擇，最後討論台灣的司法違憲審查並對該制度提出選擇的建議及看法。研究者認為，台灣的政治歷史相當複雜，戒嚴時期政府箝制政治自由及言論自由，1991 年民主化之後，其所待解決的權利問題 7 亦不少，司法院定位清楚及司法違憲審查制度設計符合台灣國情，對於問題解決（尤其是政治問題）會更有效率及說服力。除上述〈司法違憲審查的正當性爭議--理論基礎與方法論的初步檢討〉一文之外，黃昭元教授之作品尚包括〈我國修憲程序與方式的檢討與 7. 人民權利包括基本權利與概括權利，請參閱李震山（2005），《多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心》，台北：元照，頁 23-57。 6.

(18) 建議〉（1998）、〈立法裁量與司法審查--以審查標準為中心〉（2000）、〈抗多數困境與司法審查正當性：評 Bickel 教授的司法審查理論〉（2002），以及〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉（2004）等，均是關於司法違憲審查之重要著作。關於民主憲政方面，黃昭元教授亦有豐富著作，研究者擬於民主鞏固章節中討論。學者林子儀、葉俊榮、黃昭元及張文貞合著之《憲法–權力分立》一書，對於憲政主義及司法違憲審查制度介紹甚多，書中並舉出許多則大法官解釋作為制度分析依據，分析堪稱詳細。該書指出，一般學理在討論司法違憲審查制度時，所關切的主要議題大致可歸納為三部分：1、司法違憲審查的正當性：執掌司法違憲審查者之所以能宣告法律或命令違憲的依據或權源何在？其與民主正當性的衝突應如何化解？2、審查制度類型與審查程序：誰來行使違憲審查權？審查的對象為何？審查程序又如何設計？3、違憲審查的效力及界限：違憲的法律或命令之效力如何？相關人民的救濟為何？違憲審查有何界限？ 8 不同的制度設計，問題的解決方式即不同。該書以提問方式點出問題，然後以多則裁判分析來討論司法違憲審查，內容詳細易懂。在法理學及憲政方面，顏厥安有不少精湛的論述，例如〈國民主權與憲政國家〉（2000）、〈自由主義與憲政體制之建立〉（2002）、《幕垂鴞翔 : 法理學與政治思想論文集》（2005），以及〈戶籍法第八條與全民指紋建檔合憲性問題之鑑定意見〉（2006）等。李建良教授對於憲法、人權理論及行政法方面著述甚多。論及憲法與人權理論，必先討論基本權利與非基本權利之界定與內容，然後討論權利之程序功能與程序之基本權。因基本權利與程序保障有密切關係，是故，在分析釋憲機構對於人權保障之前提，應先瞭解程序功能與程序保障。李教授之著作〈論基本權利之程序功能與程序基本權--德國理論的借鑑與反思〉（2004）一文，對於基本權利與程序保障之關係論述甚多。該文以學者 Konrad Hesse、Fritz Ossenbuhl，及. 8. 林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞編著（2003），《憲法－權力分立》，台北：學林，頁 19。 7.

(19) Herbert Bethge 等人的分類觀點來討論體系建構，並評析「程序身分」及「體系建構」等問題。最後，該文指出，即使透過正當程序確保基本權利時，仍會面臨實質正義與法安定性之間的衝突關係。是以，如何權衡、調和、定分，諒為釋憲機關無從迴避的問題。李建良教授之其他著作尚包括〈大法官的制度變革與司法院的憲法定位--從第四次憲法增修條文談起〉（1998）、〈論立法裁量之憲法基礎理論〉（2000）、〈外國人權利保障的理念與實務〉（2003）、〈基本權利的理念變遷與功能體系--從耶林內克「身分理論」談起(上)〉（2003）、〈基本權利的理念變遷與功能體系--從耶林內克「身分理論」談起(下)〉（2003）、〈「戶籍法第八條捺指紋規定」釋憲案鑑定意見書〉（2005）、〈「解讀釋字第六一三號解釋」議題討論〉（2006），以及〈轉型不正義？--初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判〉（2007）等，均為本論文研究憲法理論及人權理論的主要參考文獻，研究者擬於人權指標建構的理論部份，更深入詳細引用及分析上述李教授之文獻。政治學界研究憲法理論與司法違憲審查之學者不多。陳文政教授之著作《美國司法違憲審查理論與制度之研究》（1999）、《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》（2006），以及〈析論教育部「大學評鑑辦法」之適法性與合憲性〉（2008），對於司法違憲審查之歷史背景、理論基礎及類型，以及司法違憲審查的運作過程，有深入的探討及分析，乃研究司法違憲審查之重要文獻。憲政改革過程方面，李炳南教授之著作有相當詳細之介紹，尤其對於第一次、第三次、第四次、第五次、第六次，以及第七次修憲改革，均有期刊論文探討其過程與政治邏輯，其著作包括專書《第一階段憲政改革之研究》（1997）、《不確定的憲改 : 第三階段憲政改革之研究》（1998），以及期刊論文〈第四次修憲之研究--政黨政治過程與制度後果（上）〉（1998）、〈第四次修憲之研究--政黨政治過程與制度後果（下）〉（1998）、〈第四次修憲--重大修憲議題的政治邏輯與法理分析〉、〈第五、六次修憲. 8.

(20) 國會制度改革相關議題之政治邏輯與法理分析〉（2002），以及〈第七次修憲過程瑕疵與正當性〉（2006）等。瞭解我國憲法背景及改革過程，對於司法違憲審查及政治法發展之關係，更能有深刻的體會。林水吉教授之《民主化與憲政選擇－由憲政主義析論我國六次修憲》（2002）一書，對於憲法修正變遷有詳盡描述，該書第一章憲政主義原理討論憲政主義意涵及美國憲政主義淵源、權力分立、人性尊嚴及人權保障；第三章至第四章是說明修憲依據及界限，並將六次修憲過程敘述相當詳細，第六章則是提出台灣民主化面臨的國家認同及民族認同問題，雖然該書對問題多半只點到為止，惜未進ㄧ步深入批判或意見，但作為本論文第二章、第三章、第四章及第七章的參考文獻，是相當豐富的。周陽山之著作〈芬蘭新憲法與憲政體制之變遷--兼論芬蘭監察使制度〉（2005）、〈修憲正當性與內容規劃〉（2006）、〈憲政改革歷程與監察制度變遷：我國與芬蘭經驗的比較〉（2007），以及齊光裕教授的《違憲審查與政治問題》（2003）一書，對於憲政體制設計及違憲審查與政治問題之關係，有詳細描述。齊光裕教授在《違憲審查與政治問題》一書中，不僅對於司法違憲審查制度的建構背景及理論基礎有清楚說明，對於司法違憲審查制度與政治問題之間的敏感關係，亦舉出不少實務來析論，包括美國及台灣的實務裁判，內容相當精采。. 二、英文文獻學者 Christopher F. Zurn 對於司法違憲審查研究興趣甚深，其著作《Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review》（2007）一書共分九章，其內容對於審議式民主的憲政主義（deliberative democratic constitutionalism）描述詳細，並說明為何審議式民主憲政主義理論是最能被接受理解且具正當性的憲法審查（constitutional review）。本論文引用最多之處是第二章到第五章。第二章乃描述多數決民主與少數決違憲審查主義之關係，第三章則是描寫從多數決民主到審議式民主的憲政主義理論，並反問及說明何謂憲政民主（constitutional democracy）？第四章乃描述審 9.

(21) 議式民主及獨立的司法違憲審查制度，第五章是說明學者們對於憲政民主為何，仍有許多不同意見與看法。學者 David Beatty 的著作 Human Rights and Judicial Review:A Comparative Perspective（1994）是採用比較法途徑，比較日本、加拿大、美國與印度等國的人權（human rights）與司法違憲審查之關係。各國的司法違憲審查制度設計不同，藉由比較分析四個國家的狀況，讓讀者可以瞭解不同制度對於人權保護的影響。學者 Tom Ginsburg 著作 Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases（2003），說明司法違憲審查制度的起源、發展，以及政治狀況是否幫助司法違憲審查權限的擴大？該書共有八章，第二章到第四章在說明起源、發展及現勢，第五章到第七章則是舉中華民國（The Republic of China）、蒙古（Mongolia）及韓國（Korea）為例，探討司法違憲審查運作過程及政治變化對於司法權力的影響。 Christopher Forsyth著作Judicial Review and the Constitution（2000）一書，收集了多位知名學者的文章，包括Dawn Oliver、David Dyzenbaus，及Mark Elliott等。此外，Robert Kenneth Carr的代表作The Supreme Court and Judicial Review（1970），對於美國最高法院及司法違憲審查有甚深之研究，該書對於美國政治運作亦有生動描述，美國政治科學期刊（American Political Science Review）對該書曾有高度的評價。此外，Alan Dershowitz 之著作Rights from wrongs : a secular theory of the origins of rights（2004）一亦為本論文論述引據之重要文獻，該書導論部份對於權利的來源先做一個預告動作，然後在第一部開始拋出「權利來自於何處？」的理論依據，接下來在第二部以經驗分析來挑戰權利來源理論，在第三部舉例實證個案來分析權利來源。最後，Dershowitz對權利的來源做出結論，並提出權利的未來觀。. 三、小結綜上所述，本章節所需引用之文獻範圍包括憲法理論、憲改過程（包 10.

(22) 含政治影響），以及司法違憲審查理論等，因學者及著述甚多，上述所提之文獻乃為本論文思考及寫作之參考文獻；同理言之，以下民主鞏固、人權保障、有限政府、及依法而治部份，研究者所引用之文獻亦僅為主要思考及寫作之文獻，並非論文全部文獻。論文的完成需要閱讀許多書籍，本章節之文獻分析，主要目的是將論文架構設計及主要參考文獻交代清楚，但日後寫作中，研究者必將大量引用其他學者理論及著述作品，使論文內容完整豐富。. 貳、有關民主鞏固之文獻一、民主鞏固理論與指標建構在討論民主鞏固之前，必須先討論台灣是否已民主轉型成功？Juan J. Linz和Alfred Stepan對民主轉型所下的定義為：（1）政治程序產生，民選政府獲得足夠的同意；（2）政府因普遍且自由的選舉來獲得權力；（3）實際上政府有足夠的權威制定政策；（4）新民主政體下，行政、立法及司法各自獨立，不需與其它團體分享權力。 9 由Linz與Stepan的定義來檢視台灣，中央及地方民意代表選舉定期舉行，總統人民直選也已完成三次，行政、立法及司法部門亦權力獨立，各司其職，尤其是行政與立法部門分屬不同政黨掌控，彼此並無從屬關係，是故，台灣可說是民主轉型成功之國家。但實際現狀中，台灣是否真的轉型成功，乃見仁見智之問題，值得討論。民主鞏固乃ㄧ動態過程，而非靜止狀態。根據Georg Sørensen教授之觀點，民主轉型最後一個階段就是鞏固階段（consolidation phase），也就是所謂的民主鞏固。 10 換言之，民主轉型之最後階段，可視為是民主鞏固的起始。但究竟何謂民主鞏固（democratic consolidation）？學者們對於民主鞏固的看法似乎頗為分歧，這在社會科學領域是常見現象，此乃因為社會科 9. Juan J.Linz and Alfred Stepan, 1996, Problem of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post- Communist Europe, Baltimore: John Hopkins University Press. P.3. 10 Georg Sørensen , 1999, Democracy and Democratization: Processes and Prospects In a Changing World, San Francisco : Westview Press Inc., p.57. 11.

(23) 學之研究方法與自然科學不同，社會科學研究並非所有現象都是數字可以解釋的。因此，研究者試圖將多位學者之觀點整理分析，再歸納出較具多數看法的民主鞏固指標，以作為論文論證時之依據及參考。外文文獻部份，學者Amartya Sen在Democracy as a Universal Values （2001）一文中指出，我們不可以用多數的規則來定義民主（democracy），因為民主是個複雜的概念，它具有許多面向及條件。Sen並以印度經驗來說明民主在亞洲的價值，進而分析說明民主的普世價值。 11 學者Giovanni Sartori不僅對於憲政問題有深入研究，對於民主理論亦非常專精，其著作 The Theory of Democracy Revisited（1987）一書，用語深入淺出，讓讀者可以簡單明白民主理論為何。此外，Sartori的Democratic Theory .Based on the Author's Translation of Democrazia e Definizione（1962）及Comparative Constitutional Engineering :An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes（1994）等二本專書，亦是民主憲政的重要著作。學者Marc F. Plattner所著From Liberalism to Liberal Democracy（2001）一文，認為二十世紀的西方民主國家有許多民主機制，其所謂的民主是指自由民主（liberal democracy）與早期的自由主義定義並不完全相同。該書說明自由與平等之意涵，並說明投票在自由民主中的意義。學者Frank Cunningham的著作Democratic theory and socialism（1987）一書中，對於民主（democracy）、社會主義（socialism）及平等（equality）有詳細定義，書中並討論許多關於自由及政治之間的矛盾，以及自由主義民主與社會主義民主的差別。 Juan J. Linz 和 Alfred Stepan 著作 Toward Consolidated Democracies （2001）一文，對於民主鞏固的定義堪稱詳細，民主鞏固的要件包括公民社會、相當自主的政治社會、主要政治行動者應依法行政、可供新民主政府運用的國家官僚體系，以及擁有制度化的經濟社會。此外，學者Andreas Schedler著作What is Democratic Consolidation?（2001）一文，描述在第三 11. Amartya Sen, 2001, Democracy as a Universal Values , in Larry Diamond and Marc F. Plattner, The Global Divergence of Democracies, The Johns HopkinsUniversity Press. 12.

(24) 波（third wave）民主化潮流中，約有六十個國家由威權體制轉向民主體制，雖然這些國家的民主體制不盡相同。但民主化過程中，如何達到民主鞏固，乃是值得的議題。民主制度的設計及運作，對於民主深化有相當的影響。此外，學者Frank Cunningham的Democratic theory and socialism（1987）、 John Higley and Richard Gunther的Elites and Democratic Consolidation in Latin America and Southern Europe（1992）、Gerard Alexander的The Sources of Democratic Consolidation （ 2002 ），以及 Jan Zielonka 的 Democratic Consolidation in Eastern Europe（2001）等四本作品，不僅對民主化至民主鞏固有理論性分析，並以拉丁美洲、南歐及東歐等國家為分析對象，探討其民主化及民主鞏固狀況，因拉丁美洲、南歐及東歐等不少國家皆曾為威權國家，其由威權政府民主化為民主政府的過程，與台灣的政治背景甚為相似，是故，此四本專書不僅是討論民主化至民主鞏固的參考文獻，亦可作為分析台灣民主化過程的對照資料。國內學者部份，研究民主理論的學者為數不少，葉俊榮教授之《民主轉型與憲法變遷》（2003）一書指出，政府統治的正當性與合法性，對於民主政治之運作相當重要。但當合法性產生危機，甚至正當性產生疑慮時，統治當局該如何面對及解決？戒嚴時期，台灣的政治是冷漠中帶著寧靜的革命，1991 年民主化開始，透過六次修憲，逐步將民主化的成果落實到憲法，帶動了台灣憲法的實質變遷，也影響了台灣民主轉型正義與否的問題。該書在第三篇裡，對於憲法解釋如何帶動憲法變遷有精采分析，結論部分雖然沒有介紹何謂民主鞏固及其未來之可能性，但對於台灣的轉型憲政主義是持予肯定態度的。換言之，《民主轉型與憲法變遷》一書對於台灣政治之敘述甚為詳細，有關台灣民主化及民主轉型部分，論述亦豐富。研究者認為，唯有瞭解民主化及民主轉型意涵，對於民主鞏固之界定才能清楚。再者，倘若台灣的民主轉型是正義且符合民主期待的，則朝向民主鞏固及民主深化方面前進乃可期之希望。承此，回顧上述內文可知，學者們對於何謂民主鞏固之看法及定義非. 13.

(25) 常分歧，因此，民主鞏固可檢驗的指標面向可說不少，若要將所有涉及之面向列入檢驗民主鞏固的指標，則論文內容將龐大繁雜且無法結束。是故，統整上述學者之著作論述，本論文擬以「有限政府」、「依法而治」，及「人權保障」（該三項指標內容包括政治穩定、政治參與，及政治發展等政治學理論）作為台灣民主鞏固的檢驗指標，各項指標建構所依據之理論基礎，茲將分述於下。. 二、有限政府：政治穩定之要件有限政府係指憲法按權力分立原則規定政府機關組織權限，以限制其權力。政府權力限制之目的，即是希望民主政治能運作穩定，以充分保障人民之基本權利。因此，在分析有限政府之前，應先對「政治穩定」一詞之界定有基本認識。「穩定」與「不穩定」是一種相對的狀況，而非各自獨立的狀況；是一種比較性的概念，而非各自獨立的概念。由此可知，政治穩定（political stability）是ㄧ個抽象概念，不同的政治體制設計，其穩定或不穩定的狀況就會不同。具體而言，沒有ㄧ個政治體制是絕對穩定或不穩定的，不同角度的切入點，對政治穩定的看法及結論就會有所不同。政治穩定一詞之意義不容易界定，為求定義接近完整，根據Harry Eckstein、David Sanders、Gabriel A. Almond、Lucian W. Pye、Robert M. Jackson、Michael J. Stein及Eugene Stanlety等學者之觀點，研究者試圖為「政治穩定」意涵畫出具體輪廓。學者 Harry Eckstein 在其著作 A Theory of Stable Democracy（1966）一文中指出，「政治穩定」是ㄧ種有適應變遷能力的狀態。Harry Eckstein 認為，國內的政治穩定是有效的決策，能夠使體系的成員追求共同的目標，並調和變遷的環境。學者 Lucian W. Pye（1966）認為，政治穩定的本質即是具有實現目標的變遷能力，其觀點與 Eckstein 相同，即政治制度只要設計具有彈性，能適應社會變遷，就可稱為政治穩定。換言之，一個政治體系之過程，達到輸出與輸入相互平衡的狀態時，這個政治體系即可存在於穩定的狀態之中。 14.

(26) 學者 David Sanders 在其著作 Patterns of Political Instability（1981）一書對於政治穩定之定義相當清楚，該書以「不穩定」的界定標準來定義政治穩定，讓讀者可清楚瞭解何謂政治「穩定」與「不穩定」。Sanders 並以體制的變動、政府的變動、政治共同體的變動、暴力的挑戰，以及和平的挑戰等五個指標來討論政治穩定狀況，每個國家均有其獨特的歷史背景，以五個指標來討論不同國家的政治穩定與否，立場較客觀且公正。政府官員任期與人事更動頻率是否會影響政治穩定？學者 Robert M. Jackson 與 Michael J. Stein 在其著作 Issues in Comparative Politics: A Text with Readings（1971）中認為，政府的穩定是「一個穩定的政府與執政者的人事有相當的任期，政府與執政者的更換以相當的秩序為之。」換言之，對於執政者及政府官員的任期，法律應有明確的規定，若法律無明確規定，至少應遵循政治慣例，執政者不可隨意更換政府官員，以免政府政策無法連貫且無持續性。Jackson 與 Stein 亦認為政治穩定與憲政秩序有相當的關聯性。他們認為，以持久的憲政和沒有連續不斷的憲法修正來看，即使在重大的壓力之下，國家仍能維持憲政的基本精神，為政治穩定的表現。綜上所述，研究者認為政治穩定含有兩個基本要素，即秩序與連續性。雖然學者們對於政治穩定的界定與看法雖不盡相同，但其共同的特徵皆在於追求良善與和平的政治狀態，易言之，每個國家政治設計及政治發展的目標均是想達到政治穩定，不管是民主國家或是非民主國家皆同。. 三、依法而治：政治發展之基礎台灣曾經歷過許多國家政權的統治，外來移民者亦多，是故，殖民及文化多元色彩濃厚，也因為如此，在民主化過程中，台灣國家認同及民族認同的問題漸浮檯面，成為不可忽視的爭執議題。政治文化及政治社會化是影響政治發展的因素，亦是形成認同差異的因素，因此，討論台灣政治發展，將必須把政治文化、政治社會化、國家認同，以及民族認同整理分析，才能確實瞭解台灣的政治發展狀況。關於「政治發展」（political development）一詞之用語，呂亞力教授在 15.

(27) 《政治發展》（1995）ㄧ書曾提出，第二次世界大戰以後，歐美列強在亞、非兩洲所建立的殖民地紛紛獨立，這些新興國家ㄧ般稱為開發中國家（developing countries），這些國家除少數成為民主國家之外，大部份都是獨裁國家。這些獨裁國家政治並不穩定，因為社會存有高度的分歧性，其民族、宗教、語言及部落等差異問題更是嚴重。這些國家為力求政治穩定及降低社會分歧性，因此，追求多方面的發展即成為ㄧ種現象，「發展」一詞即成為開發中國家的ㄧ個口號與術語，「政治發展」就是研究開發中國家政治的ㄧ環。易言之，「政治發展」不僅是研究開發中國家所產出的政治名詞，亦是政治的動態描述。朱雲漢教授的〈臺灣民主發展的困境與挑戰〉（2004），ㄧ文，對於政治發展及台灣民主化過程所面臨的困境有詳細描述，讓讀者可以瞭解何謂政治發展及台灣政治發展的過程及困境。此外，吳文程教授之著作對於瞭解台灣政治發展亦有許多幫助，其曾主持過關於台灣政黨與民主化的國科會研究計劃，12 其著作專書《臺灣的民主轉型 : 從權威型的黨國體系到競爭性的政黨體系》（1996）及《政黨與選舉概論》（1998），對於台灣政黨體系轉變及民主化頗多著墨。在民族主義、民族認同與國家認同方面，江宜樺教授的〈當前臺灣國家認同論述之反省〉（1998）、《自由主義、民族主義與國家認同》（1998）、《民族主義與民主政治》（2003）及〈臺灣戰後政治思想與民主運動〉（2007），對於民族認同與國家認同有深入之研究與分析。再者，吳乃德教授著作包括〈省籍意識、政治支持和國家認同－台灣族羣政治理論的初探〉（1993）、〈國家認同與民主鞏固：共生、衝突與解決〉（1997）、〈家庭社會化和意識型態：臺灣選民政黨認同的世代差異〉（1999）、〈認同衝突和政治信任：現階段臺灣族群政治的核心難題〉（2002）、〈麵包與愛情：初探臺灣民眾民族認同的變動〉（2005），對於台灣選民的政黨認同，以及國家認同與民族認同，有詳細分析及討論。此外，張祐宗教授的《民主轉 12. 吳文程教授的國科會研究計劃，關於台灣政黨與民主化的包括《政黨政治與台灣地區的政治民主化（一）》（1993）、《政黨政治與台灣地區的政治民主化（二）》（1994）等二個計劃。 16.

(28) 型與臺灣政治文化的變遷 : 一九八O年代》（1991）及〈臺灣民主文化的特色與深化〉（2006），亦是不錯的參考文獻。有關台灣政黨與政治發展過程，彭懷恩教授之著作《台灣政治變遷史》（2008），值得閱讀與參考。其次，彭教授另一著作《政治學（新版）》（1998），不僅對於政治基礎理論介紹得相當清楚，對於司法違憲審查亦著墨不少。外文文獻部份，就司法違憲審查在民主政治過程中的角色而言，學者 Aharon Barak 之著作 The Supreme Court 2000 Term, Forward:A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in Democracy（2002）一書，描述最高法院在民主. 政治之角色，進而顯示出「依法而治」在民主發展過程的原則。其次，學者 Guillermo O’Donnell and P. C. Schmitter 之著作 Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies （1986），對於民主化觀點及定義有清楚的分析。從威權政體轉型至民主政體，是一段涉及許多複雜階段的過程，且轉型過程不必然都是平順的，也有許多危機及倒退。政治穩定建基於「法治」原則之上，論及法治部份，1885 年，英國法律學者Albert Venn Dicey發表著作Introduction to the Study of the Law of the Constitution，Dicey在該書中揭櫫「法治」（the rule of law）此一用語及理念，自此之後，任何論及此概念者，皆不能忽略Dicey之看法，可見Dicey 之理論在英國憲法學上所占的份量。Dicey在Introduction to the Study of the Law of the Constitution一書中，提出三項法治的要素。13 第一要素，人民非依法定程序，並在普通法院前證明其違法，沒有人會因為未作出違反該法律的行為而受到懲罰，或是在肉體上或財物上有損失。亦即是說當權者不能有肆意的權力(arbitrary power)，也不能在有人作出某行為後作出有追溯性(retrospective)的法律修改而懲罰某人；第二要素，每個英國人不論地位或位階，無人能高過法律。沒有人能凌駕於法律之上，即法律之前人人平 13. Albert Venn Dicey, 1889, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London and New York, Macmillan and co., limited, pp.145-368. 17.

(29) 等；第三要素，法庭之判決乃維護個人權益之最後防線。換言之，英國憲法是英國各法院由個案判決所累積的成果，所以是法院所保障之人權的結果，而非保障人權之來源。. 四、人權保障：政治參與之層面人權保障之議題，不僅為世界人權宣言（The Universal Declartion of Human Rights）所揭示，亦為我國憲法之基本理念。人權保障是否完善，乃是觀察一個國家的政治制度設計是否完善的重要面向。政治制度設計完善，就是民主國家的表徵。因此，觀察台灣是否已達到民主鞏固之境界，人權保障程度檢討是必然要件。自 1803 年美國聯邦最高法院 Marbary v. Madison 一案以來，司法違憲審查已成為美國民主傳統中的主要憲政運作方式在憲法解釋的過程中，大法官是憲法能否伸張正義的重要角色。在司法體制中，法官應是最不受政治力影響的正義化身，在人民的自由與權利受損時，法官應秉持正義及道德作出正確的判決，而不是成為政治醜陋的遮掩板。誠如蘇格拉底（Socrates, 469-399 B.C.）所言：. 法官並不是坐在那裡把公正當作一種恩惠來分發，而是要決定公正在哪裡，他們發誓不按個人好惡來定案，而是要依法做出公正的判決。 14. 雖然蘇格拉底的民主理念與現代民主政治並不全部相同，但其對於法官判決鏗鏘有力的陳述，仍值得深具政治性的大法官深思。國民黨執政時代因政治因素使然，人權部分包括自由權、隱私權，以及政治權等，皆受到扭曲及壓迫，但在民主化浪潮及教育普及的驅使下，人民對於己身權利越來越重視，從爭取政治權至最近的指紋隱私權等爭議，大法官是否能正義地詮釋憲法意涵，稱職地扮演憲法賦予的神聖使命？台灣要成為民主鞏固國家，人權保障乃必須討論之議題。人權保障不僅是民主國家政治道德. 14. 王曉朝譯（2003），《柏拉圖全集》，台北：左岸，頁 22。 18.

(30) 的議題，亦是司法正義的展現。總言之，人權保障既是民主鞏固的檢驗面向之一。國內探討人權之文獻方面，李震山教授對於人權理論研究甚深，其著作包括〈基本權各論基礎講座(1)--人性尊嚴〉（2003）、〈憲法中基本權利保障規範間之關係〉（2003）、〈論移民制度與外國人基本權利〉（2003）、〈憲法意義下之「家庭權」〉（2004）、〈法律與生命倫理--以基本權利保障為中心〉（2004）、〈資訊時代下「資訊權」入憲之芻議〉（2005）、《多元、寬容與人權保障–以憲法未列舉權之保障為中心》（2006），及〈政府資訊公開法與資訊隱私權保障〉（2007）等，對於基本權利與非基本權利詮釋相當詳細。此外，保障人民之人性尊嚴乃現代民主國家重要議題。我國憲法並未明定人性尊嚴為何，但憲法第二章基本人權條款、基本國策中關於社會安全與福利之用語，以及憲法增修條文中關於婦女人格尊嚴之保障等，均可看出我國憲法保障人性尊嚴之理念。但憲法無明定人性尊嚴，如何揭示人性尊嚴之理念，即必須靠大法官解釋予以導出。關於人性尊嚴之意涵，李震山教授所著之《人性尊嚴與人權保障》（2000）一書，對於人性尊嚴有精湛之分析。學者Jack Donnelly所著Universal Human Rights in Theory and Practice （2002）一書，共分四大部分，第一部份是描述人權理論朝向世界主流價值觀的過程及內容，第二部份是分析文化相對主義（Cultural Relativism）及世界化的人權，第三部份是說明世界人權機構的組成，並說明世界各國的外交政策對於與人權保障之間的關係，第四部份則是分析當代各國對於人權保障的理論與實踐。此外，學者 Peter Uvin 的 Human Rights and Development（2004）及John Mahoney and Jack Mahoney的The Challenge of Human Rights: Their Origin, Development, and Significance（2006）二本作品，對於人權理論及發展都有詳細描寫，是研究人權理論需要閱讀之參考資料。. 19.

(31) 再者，論及政治參與。政治參與包括選舉制度設計及選舉過程，亦包括政治者的行為及任何影響政治判斷或選舉的行為與方法。 15 黃紀教授在選舉及民意調查方面有相當深入的研究，政治參與包括民意調查選項，因此，黃紀教授所作的民意調查文獻是值得參考之資料，例如《選舉穩定與變遷：台灣選舉地緣資料庫之建置與應用（1/2）》（2004）、〈過程公開、成果共享：「2001 年台灣選舉與民主化調查」的執行過程與資料釋出〉（2003），以及為民意調查中心所作的認同資料等。游清鑫教授的著作包括〈論當前國會選舉制度改革的一些問題〉（ 1999 ）、〈「總統選舉與國家發展」專輯六 -- 總統選舉與民意調查〉（2000）、〈民意調查的演進與未來發展〉（2006）等，是關於選舉制度改革及民意調查的研究。黃秀端教授主持過不少國科會研究計劃，大多是關於立法委員的行為、候選人對於選區選民的認知、選舉制度，以及投票行為， 16 其著作〈單一選區與複數選區相對多數制下的選民策略投票〉（2001）、〈候選人形象、候選人情感溫度計、與總統選民投票行為〉（2005）、〈兩大黨對決局面儼然成形〉（2006）三篇文章，分析選舉制度、候選人，以及投票行為三者之關係，可作為研究者研究政治參與的參考。林繼文教授之著作〈選舉制度改革對政黨國會席次之影響--理想與現實的對話〉（2002）、〈單一選區兩票制與選舉制度改革〉（2003）、〈政府體制、選舉制度與政黨體系：一個配套論的分析〉（2006）；洪永泰教授之作品《政黨認同、領袖魅力與選舉競爭》（2001）及〈選舉結果與選前估票之分析〉（2002），對於選舉制度及選舉過程有許多論述。林佳龍教授的〈總 15. Geraint Parry在Participation in Politics一書中，對於政治參與研究甚深。Parry認為，政治參與是為了達到某一政治目標的手段。Parry 分別從人民立場及政府立場來研究，從研究中他發現，個人或團體若想爭取政府政策支持或某些資源，必須透過政治活動來達到此目的，因此政治參與即為爭取權力或資源的手段；但若以政府立場而言，政府若想要人民支持政府政策以提高統治正當性，利用政治參與讓人民對政府有向心力，也是一種政治操控的手段。See Geraint Parry, 1972, Participation in Politics, Manchester: Manchester University Press. 16 黃秀端教授的國科會研究計劃案包括《立法委員對選區的認知和對選區的服務》（1991）、《1994 年台灣地區市長候選人競選模式之研究》（1994）、《國會研究---從舊國會到新國會的發展: 解嚴前與解嚴後立法院委員會的角色與委員會成原的行為(I)》（1999）、《國會研究---委員會的運作以及立法委員在委員會的行為分析。國科會研究計劃》（1999）、《台灣地區選舉行為與選舉制度選舉制度與選民投票抉擇。國科會研究計劃》（1999）、《公元兩千年總統大選選民投票行為》（2001）、《政黨、次級團體與立法院內之投票聯盟》（2002）等。 20.

(32) 統選制的選擇與效應〉（1999）、〈政權交接的重要原則與法制化〉（1999）、〈台灣民主化與政黨體系的變遷：菁英與群眾的選舉情節〉（2000）及〈政權移轉的反省與前瞻〉（2001）等，值得參考。尤其是政權交接的原則與法制化問題，不僅是民主化國家會面臨的問題，更是具有國家認同或民族認同的國家所應重視的問題。承上所述，本論文擬以「有限政府」、「依法而治」、「人權保障」三項指標，配合政治發展、政治參與，及政治穩定等政治學理論來檢視司法違憲審查在台灣民主鞏固時期之角色定位，期由政治與憲法之對話，分析整理出台灣民主鞏固之現況與政治權利之保護。. 第三節研究範圍與限制壹、研究範圍由於民主並無放諸四海而皆準且可精確估算的終極目標，因此民主化只有起點沒有終點。無論是對已開發的自由民主國家而言，或是對開發中的新興國家而言，民主化的研究僅是程度及情況的不同與差別，不會有民主終站的問題。因此，對於民主化初始、民主轉型與民主鞏固時間上的區隔及界定，應視該國的歷史背景及政治發展而定。本論文根據自由化與民主化之理論，以及台灣的政治發展過程，將台灣民主化概分為三個階段，即「民主化初始」（1980 年代中期至 1990 年）、「民主轉型過程」（1991 年至 2000 年），及「民主鞏固時代」（2000 年至今）。但因本論文之研究範圍主要是「民主鞏固」，職是，民主鞏固時間點之界定更為重要。關於民主鞏固的開始應如何界定，Juan J. Linz和Alfred Stepan認為，民主轉型的完成就是民主鞏固的開始。 17 但怎樣才算民主轉型完成？Linz. 17. Juan J. Linz and Alfred Stepan, 1996, Problem of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post- Communist Europe, Baltimore: John Hopkins University Press,, p.3. 21.

(33) 和Stepan的觀點為：當一個政府透過政治程序（自由、普遍的選舉）產生，且有能力執行新政策，以及行政、立法、司法在運作上權力可以完全獨立而不須要分享時，一個民主的轉型才算完成。18 2000 年總統大選，民進黨籍總統候選人陳水扁贏得選舉，此是二次世界大戰之後，台灣中央政府首次由「非國民黨籍」的總統執政，政治生態及政府權力運作改變，這是台灣民主政治發展的重大變化。以Linz和Stepan之理論觀點為基礎，根據台灣當時的政治發展及政府體制變化，研究者認為，以 2000 年作為台灣民主轉型的完成及民主鞏固的起始，應屬適當。. 貳、研究限制觀察台灣民主鞏固之面向甚多，「媒體問題」即為觀察台灣民主鞏固之重要面向，亦可說是重要指標。但因研究者本身就讀於政治學研究所，新聞學或傳播媒體並非研究者之專長，亦非研究領域，且媒體問題牽涉之範圍甚廣，基於論文篇幅考慮，因此，本論文並無討論媒體問題，此為研究限制之一。再者，司法違憲審查類型甚多，嚴格來說，每個國家的司法違憲審查皆有其特殊之處，此乃因各個國家均有其特有的歷史背景與政治文化。本論文因考慮研究對象為台灣民主鞏固，而主要影響台灣司法違憲審查者為集中制之集中抽象審查，但因近年來大法官解釋中援引美國司法違憲審查者亦不少，職是，本論文僅討論集中制與分散制類型，主要目的是要作為分析台灣司法違憲審查類型之比較參考，而非與台灣司法違憲審查作比較制度之研究，因此，本論文並無深入探討各類型之司法違憲審查內容，此為研究限制之二。此外，民主國家在民主鞏固時期所遇到的人權問題未必相同。以美國而言，「墮胎權」一直是美國的重要人權議題，不管是在民主鞏固時期也好，亦或是民主深化時代也好。「墮胎權」因涉及政治、宗教、文化等多項問題，政治人物需要考量的因素非常多，這不是任何政黨可以單獨在任 18. Juan J. Linz and Alfred Stepan, supra note 17, p.3. 22.

(34) 期內徹底解決的。就台灣而言，台灣民主鞏固時期所遇到的人權問題包括社會權、政治權，及教育權等問題，但因研究者本身為政治學研究所研究生，研究之領域為政治相關領域，所以，本論文在人權保障方面僅以有關政治參與之人權為主，此為研究限制之三。. 參、名詞解釋學者們對於同一名詞之定義，往往不盡相同，此乃因學術背景、意識形態、研究方法，及研究資源不同之故。名詞定義沒有對與錯的問題，而僅是個人研究之價值取向而已。是此，本論文擬先界定主要名詞之意涵，以便讀者之閱讀與瞭解。茲將本論文之重要名詞之意涵界定於下：（1）司法違憲審查：國內中文文獻對於「司法違憲審查」（Judicial review）所指涉的制度，一般稱為「違憲審查」或「司法審查」。 Judicial review直譯固然為違憲審查，但因為司法審查的對象除了審查「法律或命令是否違憲」外，還會包括行政層次的「命令是否違法」的審查，範圍已經超出憲法範圍。其次，各國在實踐上，違憲審查的對象可能包括國會或其它機關，因此，本論文採「司法違憲審查」之用語，以概括司法審查及違憲審查兩者之概念與範圍。 19 （2）民主政治：有關民主政治之定義相當多，Georg S∅rensen融合 Joseph Schmpeter和David Held的觀點來說明民主政治之意涵，乃是本論文對於民主政治意涵之基本價值取向。民主政治為人民所統治，則人民「參與」政治之過程即為民主政治之核心基礎。 20 （3）民主轉型：Juan J. Linz和Alfred Stepan對民主轉型所下的定義為：（1）政治程序產生，民選政府獲得足夠的同意；（2）政府因普遍且自由的選舉來獲得權力；（3）實際上政府有足夠的權. 19 20. 有關司法違憲審查之解釋，請參閱本論文第三章司法違憲審查之類型。有關民主政治意涵之討論，請參閱本論文第二章第一節。 23.

(35) 威制定政策；（4）新民主政體下，行政、立法及司法各自獨立，不需與其它團體分享權力。 21 由Linz和Stepan的定義來看，民主轉型包括自由化與民主化，且政治運作應遵守憲法規範的權力分立原則。（4）國家認同：Anthony D. Smith認為，國家認同的面向太多，無法用單一面向來解釋， 22 因為國家的「認同」與「選擇」是受到情感及理性二種力量的牽引。 23 基於台灣歷史背景，本論文在論述國家認同時，主要思考依據乃是以江宜樺教授之理論為主。江宜樺教授界定國家認同之意義為：（1）政治共同體本身的同ㄧ性；（2）一個人認為自己歸屬於哪一個政治共同體的辨識活動；（3）一個人對自己所屬的政治共同體的期待，或甚至對所欲歸屬的政治共同體的選擇。 24 （5）民主鞏固：本論文將民主鞏固之意涵界定為：「在自由化及民主化之後，政治運作即有一套穩定的遊戲規則，且是當地政治領域唯一合法的遊戲規則，任何政治行為者皆不能任意阻斷政治系統。」 25 （6）民主鞏固指標：民主鞏固指標係指觀察民主鞏固之指標。因為民主鞏固之定義相當多，因此民主鞏固指標亦不少。本論文使用之民主鞏固指標包括「有限政府」、「依法而治」，及「人權保護」三項指標，此三項指標乃參考陳文政教授之觀點所建構。26. 21. Juan J. Linz and Alfred Stepan, 1996, Problem of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post- Communist Europe, Baltimore: John Hopkins University Press, p.3. 22 Anthony D. Smith（1991）, National Identity, Las Vegas: University of Nevada, p.14. 23 吳乃德，（1993），〈省籍意識、政治支持和國家認同－台灣族羣政治理論的初探〉，收錄於張茂桂等著《族群關係與國家認同》，台北：業強，頁 44。 24 江宜樺（1998），《自由主義、民族主義與國家認同》，台北：揚智，頁 12。 25 有關民主鞏固意涵之界定，請參閱本論文第二章第一章民主鞏固之意涵。 26 有關民主鞏固指標之界定，請參閱本論文第二章民主鞏固制度面向之具體指標意涵。 24.