公司合併規範之研究

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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告

Pr epar ation of NSC Pr oject Repor ts

計畫編號：NSC 89-2414-H-004-066

執行期限：89 年 08 月 01 日至 90 年 07 月 31 日

主持人：林國全教授國立政治大學法律學系

計畫參與人員：曾珮琪、楊宜璋

一、中文摘要 本研究計畫之內容係從公司併購型態、法令規範等制度規範面為研究，並提出不合理處，以期公司合併適用法規範時，能更順利之進行，避免相關法律風險、降低法務成本、並使公司合併之效益得以真正展現。 關鍵詞：公司合併、吸收合併、新設 合併、簡易合併、合併契約 Abstr act

The comprehensive survey and review the operating reality of ROC law in operation about Consolidations and other legal-regulations of

Consolidations.

Keywords：consolidation merger small scale merger fairness test

二、緣由與目的 現代企業經營實際上，在同類業務或不同類業務公司間，透過公司合併做垂直或水平整合，提高效能，擴大經營利基，已成趨勢。我國近年來公司合併案件亦日漸增多，然公司法有關公司合併之現行規範，卻未必符合現代企業實務之需求。本研究計畫將檢視公司法以及其他有關合併之法律，提出其中不合理之處，並提出建議，以期公司合併適用法規範時，能更順利之進行，避免相關法律風險、降低法務成本、並使公司合併之效益得以真正展現。 三、研究報告內容 我國企業為因應日益激烈之國際競爭，近年來已有許多公司透過併購之方式以達成特定營業策略，其中最引人注目者莫過於半導體業的兩大巨頭聯電及台積電之合併案。但是，合併談何容易？成功的案例固然有，失敗的也不少，經濟學人雜誌在今年七月所製作的合併專題中

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曾報導 KPMG 所執行的一項調查報告，報告中指出，樣本公司中有半數以上的合併傷害了股東的淨值，另外百分之三十的公司合併前跟合併後股東淨值的差異不大，也就是說，真正使股東淨值上升的合併成功例子只佔了不到兩成。這裡我們產生了一個重大的疑問，如果公司的目標是在極大化股東權益，則根據此項報告，合併對於達成此目標的助益毋寧是值得懷疑的，有鑑於此，本報告將從併購型態、法令規範等制度規範面的因素為研究，以檢視目前合併之法律規範是否會致公司合併之效益無法發揮。壹、實務上購併策略實務上，企業依其經營策略上不同之需求及考量，會採取較積極的購併行為增加其競爭力。所謂購併，包含「合併」及「購買」兩種不同行為，以下茲就此兩種模式說明：一、收購【Acquisitions】（一）資產收購透過資產收購，可以選擇性的併購公司所需要的資產，而將不需要的資產予以排除在外，因資產交易並不涉及公司的股權，併購公司並不需要承受標的公司的負債，此方式得規避可能的責任風險，得仍應注意契約中相關的產品責任。（二）股份收購透過股份收購而達成公司併購的目的，是最簡捷、最直接的方法，也是最常被運用的方法之一。不過，透過股份收購的方式，併購公司必須承受標的公司所有的負債。然而，一般仍可透過併購契約的擬訂，來達到規避或分攤風險的目的。二、合併【Mergers】（一）公司合併透過二家公司訂定合併契約達到公司併購的目的。運用此種合併方式，程序較為煩瑣，必須同時取得二家公司股東會的同意，合併後之公司依法必須承受消滅公司的所有負債，故有其潛在的風險存在。（二）三角合併併購公司先行成立一家子公司，再利用此一子公司對標的公司進行併購。利用此一方式，就併購公司而言，無需取得其股東會之同意，且利用其子公司進行併購將來承受標的公司之負債時，併購公司亦可透過子公司股份責任有限的特性，來減輕其所承擔的風險。此種合併方式，類似我國公司法創設合併之規定。貳、公司法上之合併公司合併指兩個以上公司依公司法的規定進行合併，可分為吸收合併和創設合併兩類。吸收合併係指合併後由其中一家公司為存續公司，其他公司為消滅公司；創設合併係指合併後所有參與合併的公司均消滅，而由參與合併者共同成立一家新公司。無論是吸收合併或是創設合併，依公司法第七十五條的規定，因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。

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參、合併之法律規範本研究討論的相關法規範，主要有公司法、證券交易法、公平交易法、金融機構合併法、稅法、促進產業升級條例等。一、公司法公司法中並無使用無財務上所慣用「購併」之名詞，故本研究分別討論收購及合併，並對照公司法中之相關規定予以釐清。（一）收購 1、資產收購若公司是以收購資產之方式進行部分併購，則依資產收購之法定程序：公司法§185。 2、股份收購股份收購之限制：公司法§13。 3、異議股東之股份收買請求權：公司法§186 若公司為公司法§185 收購或被收購資產之行為時，股東於股東會為前條決議前，已以書面通知公司反對前項行為之意思表示，並於股東會為反對者，得請求公司以當時公平市價收買其所有股份。但，若股東會為讓與全部或主要之營業或財產（即公司資產被收購）之決議，並決議解散時，不在此限。（二）合併 1、董事之義務：公司法§192 III、民法§535。董事對外代表公司，對內執行業務，與公司間為有償的委任關係，依民法§535 之規定，董事於執行公司業務時，對公司應負善良管理人之注意義務，否則公司遭受損害，董事應負損害賠償責任。因此董事決策合併時，必須確保欲合併對象之實際價值，以避免應做出錯誤之決策，使公司承受不必要之風險，因此對合併對象進行審查之程序，為董事是否盡善管理人注意義務之重要指標及證據。一般企業面臨之風險不外乎財務風險及法律風險，故合併時進行之正當審查項目（due diligence）包括財務查核（financial due diligence）及法律審查（legal due diligence），確保資訊正確，以杜董事執行合併決策是否有違善良管理注意義務之爭議。 2、異議股東之股份收買請求權：公司法§317。公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項作成合併契約，提出於股東會，若股東於集會中或集會前，以書面表示異議，或以口頭表示異議並紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。行使股份收買請求權之股東，應自股東會作成合併決議日起 20 日內，以書面向公司請求收買股份，請求書內應記載請求收買股份的種類及數量。若股東與公司無法於決議日起 60 日內就股價達成協議，股東應於 30 日內聲請法院為價格之裁定。若價格經協議決定，公司應自合併決議日起 90 日內支付價款，若由法院裁定收買價格，公司應自決議日起 90 日屆滿日

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起，支付股東 5%之法定利息。另有疑義者，乃何謂「公平價格」？公司法並未公平價格做出定義，而實務上則認為以公司淨值或市場交易價格之均價來認定。 3、代位訴訟：公司法§214。在董事為大股東並做出不當之合併決策致公司遭受損害，實際上監察人又不具超然公正立場之情形下，常致公司法§213 賦予監察人代表公司對董事提起訴訟之功能形同具文。而公司法另有§214 賦予小股東救濟途徑：持續一年以上，持有已發行股份總數百分之五以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。股東提起訴訟時，法院因被告之聲請，得命起訴之股東，提供相當擔保；如因敗訴，致公司受有損害時，起訴之股東，對於公司負賠償之責。本條文立意甚佳，但後項之規定常使小股東裹足不前。 4、對標的公司之告知義務：公司法§ 369 之 8。公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過該他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額三分之一者，應於事實發生之日起一個月內以書面通知該他公司。公司為前項通知後，有左列變動之一者，應於事實發生之日起五日內以書面再為通知：（1）有表決權之股份或出資額低於他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額三分之一時。（2）有表決權之股份或出資額超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額二分之一時。（3）前款之有表決權之股份或出資額再低於他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額二分之一時。受通知之公司，應於收到前二項通知五日內公告之，公告中應載明通知公司名稱及其持有股份或出資額之額度。（三）公司合併之法定程序 1、訂定合併契約：公司法§317 I （1）董事會作成合併契約公司完成合併協議時，即由董事會作成合併契約。所謂「作成」合併契約，係指董事會決議通過合併契約之內容，至於是否須完成簽約之行為，相關法令並未規定。而實務上，在董事會通過合併契約內容之同時，授權董事長或其他經理人簽署合併契約後提交股東會決議。（2）合併契約內容合併契約依公司法§317 I 之規定，應以書面為之，並記載合併公司名稱、換股比例等事項。（3）換股比例之變更在董事會決定換股比例並對外公開資訊後、股東會召開前，可否變更換股比例？合併契約為雙務契約，換股比例之變更經雙方公司意思表示一致，變更應成立，但證期會訂定「上市上櫃公司合併應注意事項」之行政命令，於第 5 點對換股比例之訂定及變更作出規範，規定：換股比例訂定

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後，原則上不得任意變更，除非於合併契約中訂定得變更且已充分對外公開揭露。雖基於契約自由，原則上合併公司間得變更換股比例，但因交易市場之價格對合併案中任一訊息敏感度甚高，主管機關基於市場資訊公平性及廣大投資人權益之考量下，制定此規範並無不妥。 2、合併之決議：公司法§316 （1）股東會決議通過董事會完成合併契約後提交股東會，以股東會重度特別決議之通過為生效要件。（2）決議變更合併契約？股東會可否就合併契約內容加以修改？股東會為公司最高意思決定機關，股東會得以多數決變更決議事項之內容，但公司法責成董事會作成合併契約，即予董事會決定合併契約內容之權限，股東會應就董事會決定的合併契約之全部為決議；另，「上市上櫃公司合併應注意事項」第 6 條規定，參與合併之公司除特別因素外，應於同一天召開董會及股東會以決議合併相關事項。因此，若一合併公司之股東會決議變更合併契約，而另一家決議通過，將造成參與合併公司股東會通過之合併契約內容不一致。故股東會決議合併契約應只是行使是否同意之表決權，若解釋有權以決議變更契約內容，將使整佪合併程序之成本提高。 3、編造資產負債表及財產目錄：公司法§73Ⅰ 4、向債權人分別通知及公告：公司法 §73Ⅱ （1）保護債權人之通知程序公司決議合併後，為保護債權人，公司應為通知之程序，此程序非合併契約生效要件，故違反並不影響合併契約之效力，但債權人要求清償或提供擔保時，不得以此對抗債權人。（2）異議期間上述通知應指定三個月以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議。由於債權人之異議對合併之效力不生影響，故合併基準日之訂定當然也不受異議期間之影響。 5、合併後股東會或創立會之召開：公司法§318 股份有限公司合併生效後，若為存續公司，應召開股東會為合併事項之報告，並於必要時變更章程；若為新設公司應即召開創立會並訂立章程，但章程不得違反合併契約。 6、合併之登記：公司法§398 7、公司之解散：公司法§315 I 8、權利義務之承受：公司法§75。（1）契約公司合併後，存續公司應概括承受消滅公司之所有權利義務，故原則上消滅合公司與人簽訂之所有契約應存續公司承受。但仍須視契約有無訂定如：以公司發生被合併之情事時契約終止、或對方得終止契約等約定。（2）智慧財產權公司合併後，消滅公司之智慧財產權，如專利、商標及著作權等，於合併生效後即自動移轉於存續公司，但

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以向相關主管機關登記為對抗要件。二、證券交易法 1. 持股申報：證券交易法§43-1 I。基於公開原則，本條規定取得公開發行公司 10%上股份者應於取得後 10 日內向主管機關申報，同時超過 10%後，再變動時尚要隨時補正，此規定固然可穩定被購併標的公司經營權，但對欲購併他人之公司在標的公司有防禦意識下，付出更高的代價達成購併之目的。 2. 公開收購：證券交易法§43-1 II。公開收購乃經主管機關核准後，不經由集中交易市場及 OTC，向不特定人公開收購欲收購標的公司之有價證券，此程序於「公開收購公開發行公司有價證券管理辦法」有詳細之規定。但使用此方法入主經營權之公司並不多。故證期會參考美國、英國、日本等國公開收購制度，進一步研議修正我國公開收購制度，具體改進作法：（1）簡化公開收購程序：．參酌申報生效制作法，原則上在書件完備後十五日內核准。．簡化公開收購申請書件。．取消公開收購人應將應賣人明細彙總於公開收購期間屆滿之五日內申報規定。．修改公開收購人應依同一比例向所有應賣人購買規定。．刪除被收購公司應通知各股東規定。．縮短公開收購期間為十日至五十日。．簡化取得重大股權申報程序。（2）放寬公開收購申請案的否准情事：．修正公開收購數量在三分之一至二分之一者，不得公開收購之規定。．取消未能證明公開收購結果能促成社會經濟比較利益的否准條件。．符合一定條件者，在公開收購期間得由被收購公司向證券交易所或櫃檯買賣中心申請股票暫停交易，以利公開收購之進行 3. 委託書徵求以徵求委託書方方式增加標的公司表決權之方式取得控制權，證期會並制定有「公開發行公司出席股東會委託書規則」加以規範。 4. 防止內線交易：：證券交易法§ 157-1 I 交易所研擬「查核合併案件原則規範」，未來上市公司進行合併案，符合通案標準者，一律列為證交所查核大股東內線交易的規範對象，與目前重大訊息個案篩選查核內線交易對象明顯不同。 5. 公告申報：證券交易法§36 II。 6. 股票之終止上市或上櫃：證交所股份有限公司營業細節§51、證券櫃買中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則§16。 7. 上市、上櫃審查之限制：證交所股份有限公司有價證券上市審查準則§ 9 I 第 2 款。

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8. 公開財務預測：公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點§2 I。 9. 募集發行有價證券：證券交易法§ 22 I。三、公平交易法 1. 結合的許可申請：公平交易法§6、 11 I、13 公司合併係公平交易法第 6 條第 1 項第 1 款所規定之結合態樣之一，但公平法原則上對中小企業之結合不予管制，但對於在市場具影響力、足以影響價格，對市場競爭力有妨礙之虞時，則要求事前審核許可。 2. 結合的審核基準：公平交易法§12 3. 結合的審核程序：公平交易法§11 III 公平交易委員會原則上於公司提出申請後二個月內許可與否之決定，但若合其簡化程序，期間可縮短為二個星期。因合併案可能因公平會之駁回而使合併無法進行，故一般合併契約會載明以經相關主管機關為生效要件。四、金融機構合併法（一）金融機構合併之依據自民國八十年代初期泡沫經濟破滅，我國許多金融機構尤其是基層金融機構逾放比率及呆帳金額開始大幅增加，為了解決體質不良金融機構的問題，財政部在沒有適當的法律依據下，已經准許了多家銀行與信用合作社的合併案。由於公司法中關於合併的相關規定均係以「公司」對「公司」為合併之前提要件，財政部以行政命令或行政處分的方式來逾越公司法的規定，使「公司」與「信用合作社」進行合併，恐有違反中央法規標準法第十一條規定「命令不得牴觸法律」之適法性疑義。故通過金融機構合併法，為公司組織的銀行及信用合作社合併案、保險公司及保險合作社之合併案、以及問題更大更多的農會、漁會信用部與其他金融機構的合併案建立適當的法源，使得此類合併案有一定的法定程序可資遵循，而不再僅由行政命令及行政處分為之，而有適法性的疑慮。（二）不同業務型態金融機構之合併仍依各該管法律規定行之為擴大金融機構經營規模，提升經濟規模效率，並適度規範金融機構申請合併之範圍與類型，本法第四條所定義之金融機構除農、漁會信用部外，得提出合併之申請；但各機構得經營之業務項目，仍以各該適用之法令為主要依據，依各該金融機構有關兼營之規範，目前得申請合併之機構類型如下：（1）同種類之金融機構得合併；（2）銀行業中銀行得與銀行業之機構(銀行、信用合作社、農會信用部、漁會信用部、票券金融公司、信用卡業務機構及郵政儲金匯業局)合併，亦得跨業與證券金融事業及證券商合併；（3）證券及期貨業中證券商得與證券金融事業及期貨商合併；（4）保險業中產物保險公司與保險合作社得合併。雖訂有金融合併法，但法令規定有金融機構不得兼營之業務項目，仍不得申請合併，例如：（1）保險法第

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138 條第一項規定，產物保險公司與人壽保險公司除法律另有規定或經主管機關核准以附加方式經營者，則不得合併；（2）保險法第 136 條第二項規定，非保險業不得兼營保險或類似保險之業務，因此，銀行尚不得與保險業合併；（3）期貨交易法第 57 條第二項規定，期貨商不得由他業兼營，但經目的事業主管機關核准者不在此限，另期貨商設置標準第 31 條規定，本國金融機構申請兼營期貨業務，應先經其目的事業主管機關核准，而目前銀行尚未經財政部核准以部門兼營期貨業務，因此，銀行尚不得與期貨商合併。由上述可知，不同業務型態的金融機構，並未因金融機構合併法的通過而取得合併的法源。該法並未打破銀行法、證券交易法、期貨交易法及保險法中不同類別金融機構的藩籬，為不同類別的金融機構打開合併之路。此外，對於同一金融產業中不同營業項目不得於同一公司經營的管制法律，本法亦未規定可以合併，因此，同屬保險業的產物保險公司和人壽保險公司，以及同屬證券業的證券公司、證券投資信託事業、投券投資顧問事業等，並不會因為本法之立法完成而取得合併的法源。

五、稅法

（一）收購 1、資產收購（1）動產的轉讓 a. 一般動產：營業稅（轉讓金額之 5%）、印花稅（每件新台幣 12 元）。 b. 有價證券：證券交易稅（股票為 0.3%；受益憑證及債券為 0.1%）。（2）不動產的轉讓 a. 土地：土地增值稅（就其漲價倍數計課）、印花稅（轉讓金額之 0.1%）。 b. 建築改良物：營業稅（轉讓金額之 5%）、印花稅（0.1%）、契稅（6%）。 2、股份收購：證券交易稅（股票為 0.3%；受益憑證及債券為 0.1%）。（二）公司合併在財務經營策略上，有時公司是基於租稅上之規畫而進行合併，例如：藉合併虧損之公司以結稅、適用投資抵減等。但實務上之課稅方式，並未對收購及合併兩種不同行為做實質意義之區別，而將合併視為買賣行為，致目前公司合併未能發揮理論上稅盾之效果。本研究以為，合併契約為一特殊之互易契約，消滅公司之股東因合併而由消滅公司之股份轉化為存續公司股份，故合併與收購之買賣契約有事實上之不同，稅務機關應將不同之課稅基礎予以釐清。 1、動產的轉讓：營業稅（5%）。實務上將公司合併中動產之移轉視為買賣，故須課營業稅。 2、不動產的轉讓（1）土地：土地增值稅（就其漲價倍數計課）。

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（2）建築改良物：營業稅（轉讓金額之 5%）。（3）有價證券至於有價證券因合併而轉讓，67 年台財稅第 38005 號函則為合併非買賣行為，故無須課證券交易稅。（4）消滅公司合併前未抵用之累積虧損或投資抵減不得由合併後存續公司或新設公司承受，大法官解釋第 427 號認其與憲法並無牴觸。（5）專案合併依促進產業升級例第 15 條之規定，公司合併如經經濟部專案核准者，土地增值稅准予記存，由合併後之事業於該項土地再移轉時一併繳納之；另因合併發生之印花稅及契稅一律免徵。（6）小結可知實務上課稅之認定，未從基本性質做通盤之了解，故有隨著資產標的不同稅務機關有不同認定之結果。六、其他促進產業升級條例 v.s. 科學工業園區管理條例公司合併在國內蔚為風潮，但「科學工業園區管理條例」與「促進產業升級條例」合併條款卻有未接軌之情事。今年新修訂之科學園區設置條例第 15 條中，明定存續公司得繼承消滅公司在合併前依法享有的租稅獎勵；但產升條例第 18 條規定，存續公司只得繼承消滅公司合併前依產升條例享有的租稅獎勵。故只有在科學區內公司合併科學園區內公司之情形下，存續公司得繼承消滅公司在合併前依法享有的所有租稅獎勵，包括科學園區設置條例及產升條例的優惠；但若是科學園區外公司合併園區內公司，存續公司只能繼承消滅公司合併前依產升條例享有的租稅獎勵，而消滅公司原享有科學園設置條例之租稅獎勵，依產升條例之規定，存續公司無法繼承。經濟部日前行文財政部，建請放寬產升條例相關條款的認定，即當合併後存續公司為科學園區外廠商、消滅公司原為園區內公司下，存續公司仍可繼承消滅公司合併前享有科學園設置條例之租稅獎勵。但財政部以現行產升條例限定，未同意從寬認定。肆、結論企業合併主要乃基於經營策略上考量，不外乎為加強企業競爭力、增加市場占有率、降低成本並提高獲利能力，故我國主管機關多立於鼓勵公司合併之立場，望國內企業因此能面對國際企業之競爭。故本研究在釐清公司合併相關法規範之同時，亦提出不合理處，以期公司合併適用法規範時，能更順利之進行，避免相關法律風險、降低法務成本、並使公司合併之效益得以真正展現。 四、參考文獻 1. 劉其昌，改善金融體質提昇能力— 談金融機構合併法，實用稅務，頁 30-36，90.01。

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