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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
新修正刑事訴訟法第 161、163 條之詮釋與適用
計畫編號：
NSC 91－2414－H－002－015執行期限：91 年 8 月 1 日至 92 年 10 月 31 日
主持人：王兆鵬 臺灣大學法律系
一、中文摘要 立法院於民國九十一年一月十七日三 讀通過刑事訴訟法修正條文，其中最受矚 目以及影響最深遠者，為第 161 條及第 163 條。新法第 161 條為起訴審查制，如檢察 官所指出之證明方法「顯不足認定被告有 成立犯罪之可能」時，法院應以裁定通知 檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁 回起訴。新法第 163 條規定，法院除基「於 公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項」，「應」依職權調查證據外，並 無職權調查證據之義務。對於新修正法 律，一般認為我國已自職權主義的審判制 度，改採為當事人進行主義。 本研究無意作「主義」之文字論戰， 而是要解決新修正法律之種種疑慮（或憂 慮），以及自職權主義改採當事人進行主 義可能遭遇的問題。 依新法第一百六十一條第二項規定， 我國之起訴審查標準為「顯不足認定被告 有成立犯罪之可能」。有學者認為所謂「顯 不足認定被告有成立犯罪之可能」，即為 第二百五十一條之「足認被告有犯罪嫌疑」 之起訴門檻。司法院刑事廳廳長則解釋 為：「依經驗法則與論理法則，客觀上可 立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足 認定有成立犯罪之可能而言」。司法院頒 之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事 項」，則採刑事廳廳長之意見：「依客觀 之論理與經驗法則，從形式上審查客觀上 可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不 足認定有成立犯罪之可能而言。」 上述見解，本研究皆不贊同。首先， 第一百六十一條第二項之審查標準，法律 規定為「顯不足認定被告有成立犯罪之可 能」；第二百五十一條之起訴標準，法律 規定為「足認被告有犯罪嫌疑」，前者文 字為「成立犯罪之可能」，後者文字為「犯 罪嫌疑」，如此灼然不同之文字，卻被解 釋為具相同之意義，令人百思不解。就第 一百六十一條之條文，立法者不以「顯不 足認定被告有犯罪嫌疑」之文字表示，卻 使用「顯不足認定被告有成立犯罪之可 能」，顯係刻意表達不同之意思。 其次，依司法院頒之「注意事項」， 法官必須依「客觀之經驗法則與論理法 則」，判斷「顯不足認定被告有成立犯罪 之可能」，其意究竟為何？本研究認為「注 意事項」的文義仍然籠統，未提供法官可 資遵循的明確標準。 本研究主張美國預審所使用之「證據 之形式上有罪」標準，應成為我國第一百 六十一條之起訴審查標準。第一、依顯不 足認定「成立犯罪」之條文文字解釋，以 及起訴審查之目的。第一百六十一條起訴 審查所使用之法條文字為「成立犯罪」， 第二百五十一條起訴標準所使用之文字為 「犯罪嫌疑」，二者顯然不同，已如前述。 所謂的「成立犯罪」，依文字解釋，最少 必須具備構成要件之該當。若不具備構成 要件該當（如通姦罪未證明被告為有配偶 之人），即為顯不足認定有「成立犯罪」 之可能。而美國法預審審查標準之「證據 之形式上有罪」，其意為就「已存之證據， 即令毋須詮釋，是否足以支持構成要件該 當」，即為此意。 第二、依立法理由解釋，第一百六十 一條之審查標準應為「證據之形式有罪」。2 新法第一百六十一條之立法理由為「檢察 官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據 及說服之實質責任」。在學理上，所謂的 「提出證據的責任」，即等於 Prima Facie， 其意為：不審查證據的證據力，假設其所 提出的證據全部為真實，是否足以支持舉 證者之主張？在刑事訴訟中，檢察官之舉 證責任即在證明構成要件之該當。因此， 檢察官應盡之「提出證據責任」，即為假 設檢察官所提出的證據全部為真實，不爭 執其證據力，是否足以支持構成要件之該 當，若不能，則未盡提出證據的責任。此 與「證據之形式有罪」意旨，完全相同。 我國不必使用「證據之形式有罪」如 此聱牙的文字，得繼續使用「顯無成立犯 罪之可能」之文字，只是在解釋其內涵時， 應作「證據之形式有罪」之解釋。此一內 涵，較司法院頒之「注意事項」客觀明確， 有較高的可預測性。 至於第 163 條所謂之「公平正義之維 護或對被告之利益有重大關係事項」者， 應視當事人進行主義之成熟度而與時推 移。例如在當事人進行主義實行初期，如 被告無辯護人但檢察官已全程到庭，被告 常不知如何進行攻擊防禦，法院「應」為 被告之利益而職權調查證據。惟當事人進 行主義實行成熟後，被告有辯護人，法院 則應退居聽審角色，如辯護人未主張之事 項，視為無調查之必要。 二、緣由與目的 立法院於民國九十一年一月十七日三 讀通過刑事訴訟法修正條文，其中最受矚 目以及影響最深遠者，為第 161 條及第 163 條。新法第 161 條為起訴審查制，如檢察 官所指出之證明方法「顯不足認定被告有 成立犯罪之可能」時，法院應以裁定通知 檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁 回起訴。新法第 163 條規定，法院除基「於 公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項」，「應」依職權調查證據外，並 無職權調查證據之義務。對於新修正法 律，一般認為我國已自職權主義的審判制 度，改採為當事人進行主義。 我國刑事訴訟過去主要為歐陸法模式， 此次修法改採英美法系之當事人進行主 義，法官自過去之「應」依職權調查證據， 改為「得」依職權調查證據，，此種改變 可稱為「革命性」。實務人士習於傳統實 務操作，對於新法的詮釋與運作，必會有 扞格不入的情形發生。 本研究不是僅整理分析美國法相關判決 與理論，更提出能適用於我國實務運作的 理論。我國實務人士習於職權主義，驟然 採取當事人進行主義，必然會產生許多適 應上的困難，全盤移植美國的當事人進行 主義模式，非但無法為實務人士所接受， 甚且遭至抗拒。立法既已改採當事人進行 主義，如何有效功地運用（而非移植）美 國法的經驗，將成為當務之急。 三、結果與討論 針對本計劃，本人已發表論文﹕起訴 審查—與美國相關制度之比較，月旦法學 雜誌第 88 期，第 51 至 68 頁（2002 年 9 月）。對於計劃所擬問題皆一一解決，並 提出立法應有的建議。 四、計劃成果自評 本研究內容完全達到原計劃預期之目 的。本研究對起訴審查及法院應依職權調 查證據之法理有極為深入的討論，自理 論、立法意旨、可能對實務帶來的衝擊等 等一一剖析。 五、參考文獻
Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy King, Modern Criminal
Procedure (West Group, 9d. 1999).
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Slobogin, Criminal Procedure (Foundation Press, 1993). 王兆鵬，刑事被告的憲法權利，臺大法學 叢書第一一六號（一九九九年三月，翰 蘆）。 王兆鵬，搜索扣押與刑事被告的憲法權 利，臺大法學叢書第一二四號（二○○○ 年九月，翰蘆）。 王兆鵬與吳從周，板橋地方法院實驗「當 事人進行主義」之實證研究，臺大法學論 叢第三十卷第五期，第七八至七九頁（九 十年九月）。 林鈺雄，鳥瞰二○○二年一月刑事訴訟之 修正，本土法學第三十三期，第二二八頁 （二○○二年四月）。 蔡清遊，刑事訴訟法第一百六十一條、第 一百六十三條修正後之新思維、新作為， 司法周刊第一○六七期，第二版（二○○ 二年一月二十三日）。 湯瑪斯•莫耶（Thomas A. Mauet）著．方 佳俊譯「訴訟技巧」第一章審判程序，第 三十八至三十九頁（商周出版，2002 年 6 月）。
