行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
外資併購中國大陸企業的法制環境分析(第 2 年)
研究成果報告(完整版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-004-137-MY2 執 行 期 間 ： 100 年 08 月 01 日至 101 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 王文杰 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：林立婷 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
中 文 摘 要 ： 外資併購中國境內企業成為進入中國市場的一個重要形式與 途徑，無論是投資項目或數額的增加幅度都越發顯著，其原 由乃係因併購的商業模式較一般投資方式迅速，能快速拓展 企業版圖。隨著中國反壟斷法在 2007 年頒布後，中國也逐步 建構一套綿密的反壟斷審查機制與法規，其運作程序與界定 要件在在影響併購案件的成就與否。其中，國家經濟安全與 經營者集中的認定成為主要觀察重點。 中文關鍵詞： 國家經濟安全、經營者集中、反壟斷法、外資併購
英 文 摘 要 ： Merging and acquiring Chinese domestic enterprises has become one important form and method for foreign capitals to enter into China markets. There have been substantial and dynamic increases either in terms of foreign investment projects or volume. This results from the swift business model, as compared with normal investment methods, available under mergers and acquisitions which render rapid business expansion possible. With the advent of the Anti-Monopoly Law of the People｀s Republic of China in 2007, China has been gradually enacting detailed anti-monopoly review mechanism and rules. The
operational procedures and the regulatory conditions set forth in these mechanism and rules significantly affect the success of a merger or acquisition
transaction. Among them, the determination of the national economic security and the concentration of business operators have become the focus for
observers.
英文關鍵詞： national economic security, concentration of business operator, Anti-Ｍonopoly Law, foreign capital mergers and acquisitions
外資企業併購反壟斷審查
摘 要
外資併購中國境內企業成為進入中國市場的一個重要形式與途徑，無論是投 資項目或數額的增加幅度都越發顯著，其原由乃係因併購的商業模式較一般投資 方式迅速，能快速拓展企業版圖。隨著中國反壟斷法在 2007 年頒布後，中國也 逐步建構一套綿密的反壟斷審查機制與法規，其運作程序與界定要件在在影響併 購案件的成就與否。其中，國家經濟安全與經營者集中的認定成為主要觀察重 點。 關鍵字：國家經濟安全、經營者集中、反壟斷法、外資併購The Legal Framework Pertaining to Foreign Capital Mergers and Acquisitions under the Anti-Monopoly Law in China
Merging and acquiring Chinese domestic enterprises has become one important form and method for foreign capitals to enter into China markets. There have been substantial and dynamic increases either in terms of foreign investment projects or volume. This results from the swift business model, as compared with normal investment methods, available under mergers and acquisitions which render rapid business expansion possible. With the advent of the Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China in 2007, China has been gradually enacting detailed anti-monopoly review mechanism and rules. The operational procedures and the regulatory conditions set forth in these mechanism and rules significantly affect the success of a merger or acquisition transaction. Among them, the determination of the
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national economic security and the concentration of business operators have become the focus for observers.
Key words: national economic security, concentration of business operator, Anti-Ｍ onopoly Law, foreign capital mergers and acquisitions
壹、前言 由於經濟全球化，各產業間跨業經營的現象亦愈趨頻繁，各國也相繼開放外 國投資的限制條件，但中國則於後期始對於企業間併購加以規範，尤其係對於企 業併購過程中造成反壟斷現象與針對外國投資者併購之相關規範，甚至於近年始 有追隨世界潮流的制定趨勢。惟，因中國的反壟斷法的制度建構稍晚，有關涉及 外資併購的規範，以 2006 年發布的「關於外國投資者併購境內企業的規定」為 適用上所依循，在 2008 年反壟斷法施行以後，相關配套法規亦逐步建構與發布， 關程序的規範與適用的法律框架內容，酌有必要加以全新檢視。 貳、中國大陸反壟斷法立法沿革 一、 反壟斷法之形成起因 隨著中國經濟體制改革的繼續深入和對外開放的不斷擴大，中國反不正當 競爭法、價格法、招標投標法、電信條例等有關法律、行政法規中一些防止和制 止壟斷行為的規定，已經不能完全適應中國快速發展的市場經濟和參與國際競爭 的需要。一是經營者濫用市場支配地位壟斷價格、掠奪性定價、強制交易、搭售 和附加不合理交易條件，或者相互之間達成價格聯盟、劃分市場、限制產量等各 種形式的壟斷協議，直接危害市場競爭，損害消費者和其他經營者的合法權益， 妨礙了統一、競爭有序的市場體系的建立。此外，行政機關和法律、法規授權的 具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的現象還不同程度 地存在，是以需要有反壟斷法之機制與規範對此明確予以制止。二是隨著經濟全 球化的加劇和中國對全球經濟影響力的提高，中國與國際經濟結構調整不斷加快， 企業間的合併、重組日趨活躍。同時，在有的地區、有的行業中，壟斷的苗頭也
2 已開始顯現，迫切需要引導和規範，以避免產生嚴重限制甚至排除競爭的後果。 三是中國作為市場經濟國家，需要通過建立並實施較為完善的反壟斷法律制度給 市場經營者以公開、透明並可預期的行為準則，規範市場經濟秩序。因此，有必 要制定一部專門的反壟斷法，為進一步營造公平有序的市場競爭環境，促進國際 貿易和經濟技術合作，保持經濟活力，加強國家宏觀調控，提供法律保障1。繼 1993 年 12 月 1 日「反不正當競爭法」後，為維護市場經濟秩序，因應企業經營 者間壟斷行為、濫用市場支配地位等，由全國人大常委會於 2007 年 8 月 30 日通 過反壟斷法，並於 2008 年 8 月 1 日開始施行。 中國反壟斷法係於 2008 年施行，然其中涉及外資併購有關反壟斷相關規範 早於反壟斷法頒布之前，尤其以 2006 年發布的「關於外國投資者併購境內企業 的規定」在適用上向為外資所依循之法源，然其屬行政法規之層次。兩者之法律 適用關係和有無衝擊的可能，確實有需加以釐清。本文就併購反壟斷審查相關規 範論述為首；次論述反壟斷法中規定經營者集中的章節與「關於外國投資者併購 境內企業的規定」之間的差異；再者針對商務部所發布的配套行政規章「經營者 集中申報辦法」及「經營者集中審查辦法」為依託，檢視中國關於企業併購的相 關規範，尤以外資併購境內企業為主軸。 參、外國投資者併購中國大陸境內企業之反壟斷審查 一、 外國投資者併購趨勢的思考 中國大陸於 2001 年加入世界貿易組織後，許多產業和地域漸開放外國企業 投資，雖政策上仍有對待外資不公平的措施，然因中國投資法律環境的逐步鬆脫 2，外資也持續進入中國，投資金額也逐步增加。 1 曹康泰，關於中華人民共和國反壟斷法（草案）的說明，全國人大常委會公報，2007 年第 6 號， 業 523-524。 2 中國對於外資的政策由早期的單一注重如何利用外資去創造更多的企業，轉而逐步允許外資對 中國企業並行併購，並將其作為產業結構重組的一部份。然而，制約這一進程發展的主要問題， 在於中國缺乏明確的相關國家政策和具有延續性的跨國併購法律法規所致。OECD, OECD INVESTMENT POLICY REVIEWS CHINA: OPEN POLICIES TOWARDS MERGERS AND ACQUISITIONS 25 (OECD, 2006).
3 外資投資的方式再晚近多以併購為主要趨勢，無論是投資項目或數額的增 加幅度都越發顯著，其原由乃係因併購的商業模式較一般投資方式迅速，能快速 拓展企業版圖，將被併購公司原有優勢吸收，有利於多角化經營或搶佔市場佔有 率。惟值得注意者係，外國投資者在面對併購時，所需要負擔的並非僅係商業風 險，在中國市場，更需注意者係法制上及政治上的風險，此以反壟斷法中將國家 安全作為外國投資准許與否之考量因素為例即可知曉。 如以法制風險為例，其規範環境幾點可資注意3： 1. 併購制度複雜且不完善 因中國大陸對於外資併購的規範分散，藉著各立法層級及不同權責機關做 規範，使得此規範間可能產生相互衝突或規範漏洞的空隙，因而使外資進入中國 大陸的法制風險增加，在規範的遵守上亦增添困難度。 2. 併購程序繁瑣 併購行為的開啟通常需要多個部門的批准及審查，例如跨國公司以購置境 內企業股票方式為大型投資案的併購，就需要中國證券監督管理委員會的批准、 國家發展和改革委員會的審批、商務部對外國投資的批准等，足見併購程序進行 的繁瑣，在加上行政介入導致併購時程的延長，使得企業掌握時機的有效性降 低。 3. 政府保護國有企業政策不易認定 縱使中國對於企業的開放，然現今國有企業的數量仍為數不少，且可認為 仍為經濟主體。惟外資的併購模式開放使得國有企業中的中小型企業流失，可能 對於中國大陸國家經濟安全造成威脅，故有反壟斷法第 31 條中，以國家經濟安 全做為考量因素。值得注意者係，國家經濟安全為不明確的機關認定法律概念， 造成企業併購不易明確投資風險。 二、 「經營者集中反壟斷審查」之相關規範 (一) 法律架構 3 王文杰，外資併購中國大陸企業的法治環境分析，月旦民商法雜誌，2011 年 9 月，第 33 期， 頁 66-75。
4 晚近，中國有關併購涉及反壟斷的法制規範，隨著反壟斷法的頒布後，相關 配套法規也逐步建構。 中國關於企業併購反壟斷審查的相關規範主要有以下幾種重要法規: 1. 法律 2008 年 8 月 1 日施行之「反壟斷法」 2. 行政法規 2008 年 8 月 3 日施行之「國務院關於經營者集中申報標準的 規定」 3. 部門規章 2010 年 1 月 1 日施行之「經營者集中申報辦法」及「經營者 集中審查辦法」 2006 年發布，並在 2009 年修正的「關於外國投資者併購境內 企業的規定」此係對於外國投資者的併購行為特別制定 4. 商業部指導 性文件 商務部反壟斷局 2009 年發布的「關於經營者集中申報的指導 意見」或國務院反壟斷委員會 2009 年發布公告的「關於相關 市場界定的指南」 雖不具有法律強制力，但實際上在反壟斷審查中扮演重要角 色， 5. 例外排除適 用的兩種行為 《 反壟斷法》 (1) 有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行 為4 (但若經營者濫用則仍適用)； (2) 農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、 運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為5。 (二) 主管機關6 根據中國反壟斷法的有關條款規定，目前中國反壟斷法的執法機構主 4 中國《 反壟斷法》第 55 條: 經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的 行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。 5 中國《 反壟斷法》第 56 條: 農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、 儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法。 6 史建三、錢詩宇，企業併購反壟斷審查比較研究，法律出版社，2010 年 4 月，頁 33-41。
5 要是由國家商務部、國家發改委和國家工商行政管理總局分別負責，國家 反壟斷委員會則主要負責協調反壟斷執法機構的執法工作。 現階段企業併購反壟斷審查機構主要包括以下: 1. 國務院反壟斷審查委員會 主要職責在於擬定競爭政策、組織調查、評估市場總體狀況等。 2. 商務部層面的審查機構，擔任國務院反壟斷委員會具體工作 (1) 商務部: 經營者集中反壟斷審查的執法機構； (2) 商務部反壟斷調查辦公室: 有關反壟斷國際交流、反壟斷立法、 調查；受理及審查經營者集中申報的具體執法工作。 從法律的實施體制來看，目前中國主要是採用了行政主導的執法體制。行政 執法的優點是迅速、低成本和直接, 但是由於缺乏公正的裁決程式很容易導致執 法錯誤。司法程序的最大優勢是有程序規範保障，法官能中立地做出裁決。因此， 司法程序在反壟斷執法中不可或缺。但是由於司法程序的成本高, 其應該限於嚴 重的違法行為和為私人提供充分的法律救濟7 。 （三）申報標準、申報義務及申報程序8 外資併購涉及申報規定之另一問題，係《反壟斷法》之配套法規範過於繁瑣。 其法律適用除《關於外國投資者併購境內企業的規定》、《關於經營者集中申報的 指導意見》、《經營者集中申報辦法》輔助該法關於經營者集中之規定，另還有數 個指導性意見規定，輔助經營者集中之實施，如《經營者集中審查辦法9 》、《經 營者集中反壟斷申報流程圖》、《關於經營者集中申報的指導意見》和《關於經營 者集中申報文件資料的指導意見》。雖商務部曾指出若上述法規與「兩個辦法」 衝突時，則應以《經營者集中審查辦法》與《經營者集中申報辦法》這兩個辦法 的規定為基準，此更加證明，反壟斷配套法規範缺乏統一性，執法機構亦意識到 7 唐要家，反壟斷與政府管制理論與政策研究新進展，中國工業經濟，2009年第1期，頁148。 8 史建三、錢詩宇，企業併購反壟斷審查比較研究，法律出版社，2010 年 4 月，頁 87-95 及 128-142。 9《經營者集中審查辦法》與《經營者集中申報辦法》合稱「兩個辦法」係《反壟斷法》之重要 配套立法部分。
6 此問題，目前卻無對此作任何改善。中國媒體對此現象評論為：一、「《反壟斷 法》到目前爲止，只有 8 章 57 條，對於一部規範市場經濟基本秩序的法律來說， 如此短的篇幅是不夠的，也因此，許多規定就極具原則性，諸多方面都需要進一 步細化。而反壟斷法對具體的行業、企業以及行爲卻沒有明確的壟斷界定，這就 爲相關壟斷企業鑽法律漏洞創造了條件10 。」二、「爲了讓法律不至於成爲空文， 就得通過形形色色的實施細則、配套規則來完成原則性法律的『具體化』。問題 是，如果實施細則或者配套規則是法律的立法者制定的倒也罷了，但太多的法律 實施配套規則，其實都是以行政法規、部門規章甚至紅頭文件作爲載體。如果立 法的目的在於規範行政權力，那麽由行政機關制定的實施細則或者配套規則，實 際上就會成爲違背基本程序正義的『自我規範11 』。」 1 申報義務: 反壟斷法第 21 條12規定，經營者集中達到申報標準者必須申報，否則不得 實施集中。而未確實申報者，必須受該法第 48 條13罰款處罰。這一規範在立法 中曾引起較大的討論14。 2 申報標準 (3) 一般申報標準 10 反壟斷法出鞘能否根除市場不和諧音？中國評論新聞網， 網址： http://www.chinareviewnews.com/doc/1007/1/7/9/100717988_3.html?coluid=37&kindid=711&docid= 100717988&mdate=0811081055（最後瀏覽日：2012 年 8 月 18 日） 11 同前註。 12 第二十一條 經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執 法機構申報，未申報的不得實施集中。 13 第四十八條 經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、 限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十 萬元以下的罰款。 14 中國官方立法說明認為：草案第 17 條對「經營者集中進行申報的具體標準作了規定。有些 常委會組成人員和地方、部門、行業協會、企業對這一條的規定提出不同意見：有的認為申報標 準定得過低；有的認為申報標準不宜定得過高；有的建議分行業規定不同的申報標準；有的建議 在申報標準中增加經營者所占市場份額等指標。法律委員會經同財政經濟委員會和國務院有關部 門研究認為：申報標準定得過低，企業合併動輒就要申報審批，不利於國內企業通過兼併做大做 強；申報標準定得過高，又不利於防止因過度集中形成壟斷。鑒於各方面對申報標準的意見很不 一致，同時考慮到申報標準需要隨著經濟發展、情況變化加以適時調整，法律以授權國務院作具 體規定為妥。據此，法律委員會建議，對經營者集中的具體申報標準由國務院作出規定並適時調 整。 相關立法審議說明詳參見，胡康生，全國人大法律委員會關於中華人民共和國反壟斷法（草 案）修改情形的匯報，全國人大常委會公報，2007 年第 6 號，第 531 頁。
7 《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第 3 條15明確指出二個 標準: A. 上一會計年度全球營業額合計超過 100 億元人民幣，並且其中至 少兩個經營者上一會計年度中國境内營業額均超過 4 億元人民幣； B.上一會計年度在中國境内的營業額合計超過 20 億元人民幣，並且 其中至少兩個經營者上一會計年度中國境内營業額均超過 4 億元人民幣。 (2)申報標準的特別規定 在《經營者集中申報辦法》中第 7 條第 2 款指出: 相同經營者之間在兩年內16多次實施的未達到國務院關於經營者集中 申報標準的規定第三條規定的申報標準的經營者集中，應當視為一次集中 交易17。 3. 申報程序 (1) 申報前程序 指申報前商談制度18，作用在於幫助當事方經營者明確申報要求，澄 清申報前疑問，降低申報風險，同時也能夠提高執法效率、減少執法成本。 (2) 申報中程序 《經營者集中反壟斷審查辦事指南》許可程序的七大步驟: 一、申報人繳交申報資料於反壟斷局 。 二、申報人繳交之文件未齊備者經通知補教而未補交者，視為未申報。 三、如申報人之申報文件符合規定，反壟斷局即通知立案。 15 《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第 3 條規定，經營者集中達到下列標準之一的， 經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中： （一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過 100 億元人民幣， 並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣； （二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 20 億元人民幣， 並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣。 營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法 由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。 16 指從第一次集中交易完成之日起至最後一次集中交易簽訂協議之日止的期間。 17 集中發生時間從最後一次交易算起，該經營者集中的營業額應當將多次交易合併計算。 18 包括外國投資者併購境內企業反壟斷申報指南第 5 條、申報辦法第 8 條、關於經營者集中申 報的指導意見第 1 條。
8 四、立案後三十日內，反壟斷局完成初步審查並決定做出是否進一步審查之決 定。 五、對需進一步審查者，九十日內作出是否禁止經營者集中之規定。 六、有下列情形之一，反壟斷局通知申報人延長進一步審查期限，延長進一步 審查期限，至多六十日: （一）經營者同意延長審查期限； （二）經營者提交文件不確實，需進一步審查； （三）經營者申報後發生重大變化。 七、經營者中反壟斷審查工作結束後，書面通知、公告。 (3) 申報後程序 A. 申報後通知 反壟斷法雖未要求審理機構對於申報及格之立案進行通知，但是如前 述的《經營者集中反壟斷審查辦事指南》，實務上會以適當方式通知申報人。 B. 申報後立案的初步審查 申報辦法第 14 條19規定凡符合法定要求的，應當自收到完備的申報資 料之日予以立案並書面通知申報人。 (三) 審查等待期20 因反壟斷法第 21 條規定符合申報標準者須申報，並且未申報者不得 實施集中，因此實際上會存在所謂的「自動等待期」；申報者在申報過後， 必須待反壟斷局審核知通知，或者經一段時間未受通知始可實施集中行 為。 (四) 實質審查21 在反壟斷局的審查中，應考量反壟斷法第 27 條盧列的考量因素: （一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力 19 《經營者集中反壟斷審查辦事指南》第 14 條，商務部經核查認為申報文件、資料符合法定要 求的，應當自收到完備的申報文件、資料之日予以立案並書面通知申報人。 20 史建三、錢詩宇，企業併購反壟斷審查比較研究，法律出版社，2010 年 4 月，頁 151-156。 21 史建三、錢詩宇，企業併購反壟斷審查比較研究，法律出版社，2010 年 4 月，頁 249-267。
9 （二）相關市場的市場集中度 （三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響 （四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響 （五）經營者集中對國民經濟發展的影響 （六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素 需說明的是，審查標準不同於申報標準。申報標準乃用以決定成為申報對 象之經營者集中及其範圍，而審查標準乃指反壟斷執法機構在對已經申報之經營 者集中進行審查時，為了準確評價被審查之集中行為對市場競爭之影響而依據之 標準。審查標準主要為以下二者：一為支配地位標準，即經營者通過集中取得、 維持或者加強了支配性地位，因改變了市場競爭結構而對其加以控制；另一為實 質性減少競爭，即以經營者集中是否發生或可合理預見其發生實質性限制競爭的 後果，作為是否允許其集中之標準。其審查標準主要依循反壟斷法第 27 條。 原則上，若某項經營者集中達到了實質性減少競爭，即應做出禁止該經營者 集中之規定。惟若依合理原則，對某項集中所導致之限制性後果與其所帶來之積 極後果進行比較，若利大於弊，或該經營者能表明所加之限制係合理的，則不應 禁止。故若經營者能證明其集中可改善競爭條件和競爭狀況，且對競爭產生之有 利因素明顯大於不利因素，或符合公共利益者，應允許該集中之實施。反壟斷法 就經營者集中之豁免規則具體規定可參照反壟斷法第 28 條至第 30 條。 經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機 構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的 有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構 可以作出對經營者集中不予禁止的決定。 此外，對於是否禁止經營者實施集中行為，第 28 條也有規定，認為: 經營 者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應當作出禁止經營者集中的決 定。不過仍然給予經營者證明該集中對競爭的有利影響明顯大於不利影響，或者 符合社會公共利益，即可不予禁止。
10 (五) 主管機關之審查決定22 反壟斷審查的最終結果有三種23，包括: 不予禁止決定、附加限制性 條件的不予禁止決定、禁止決定。其中附加限制性條件的不予禁止決定主 要是對申報許可但進一步要求申報人履行條件，而限制條件的內容包括三 種24 : 1. 剝離參與集中經營者的部分資產或業務； 2. 開放其網路或平台等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或 其他知識產權）、終止排他性協議； 3.綜合上開二種的條件。 肆、外國投資者併購境內企業之反壟斷審查---以反壟斷法第四章為主軸 在跨國的併購活動中，都能對競爭形成威脅。畢竟尋求擴大市場份額和實際 上的市場支配地位是企業發展的特點之一。不斷追求壟斷力量已成為新經濟的主 要推動力25，壟斷或嚴密寡占的威脅，有可能是跨國併購活動的重要負面影響， 必對東道國的政策提出挑戰，或引起東道國的反制。 本文係專門針對企業併購所涉及的反壟斷行為，故以下僅就中國大陸企 業併購所涉及的反壟斷法問題，即反壟斷法第四章經營者集中進行論述。 一、外國投資者併購境內企業的反壟斷法適用26 中國大陸加入世界貿易組織後，承諾開放市場，外資多以併購為方式，而 外資併購的對象更以上市公司為主。 22 史建三、錢詩宇，企業併購反壟斷審查比較研究，法律出版社，2010 年 4 月，頁 323-330。 23 參見反壟斷法第 28 條、第 29 條及經營者集中審查辦法第 14 條。 24 經營者集中審查辦法 11 條 在審查過程中，為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排 除、限制競爭的效果，參與集中的經營者可以提出對集中交易方案進行調整的限制性條件。 根據經營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類： （一）剝離參與集中的經營者的部分資產或業務等結構性條件； （二）參與集中的經營者開放其網路或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或 其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件； （三）結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。 25
Lawrence H. Summers, The New Wealth of Nations, Treasury News ( Washington, D. C.: Th Department of the Treasury), at 2（2000）.
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方立維，外資企業兼併與收購中國大陸上市公司的反壟斷規則，月旦民商法，2008 年，第 20 期，頁 69-71。
11 其中反壟斷法涉及外資的境外適用，係指境外企業於國內外之行為對於中 國國內市場競爭造成影響，使反壟斷法得以適用該等企業行為的國家管轄權問題。 大致而言，反壟斷法於公司收購之境外適用情形有下： 1. 外資企業於境外為收購行為，但實際於中國境內完成或進行壟斷行為。 2. 同時於中國境內外各有一獨立，但有控制關係存在的企業，於中國境內 行壟斷行為。 3. 中國境內無相關商業行為之外資企業在境外為壟斷行為，並對中國境內 市場競爭力產生影響。 4. 中國企業或分支機構於境外為對於境內有影響之壟斷行為。 亦即，中國境內企業或外資企業，於中國境內外進行公司收購，皆受反壟 斷法相關規定規範。詳細說明之，若收購行為發生於中國大陸境內，必受反壟斷 法規制；若收購行為發生於中國大陸境外，則限於發生反壟斷法第二條所述之「對 中國大陸境內市場競爭產生排除、限制影響」始受規制。 二、經營者集中之壟斷行為27 現今全球企業多以企業間相互併購為模式，達到市場占有率擴大以及增加 市場力量強度；然若少數企業佔有市場或獨佔、寡占等，皆會造成消費者選擇減 少，進而引發市場經濟缺乏競爭力、衰退的現象，因而全球各國皆對於相類似的 不正當競爭行為制定一系列的法律規範。如上述所及，收購行為發生於中國境內， 必受反壟斷法規制；若收購行為發生於中國境外，則限於發生反壟斷法第 2 條所 述之「對中國境內市場競爭產生排除、限制影響」始受規制。 經營者集中概念是本段所要強調者。所謂經營者集中，在 2008 年反壟斷法 實行之前，就已經有 2006 年關於外國者併購境內企業規定，其外國併購境內企 業僅指股權併購及資產併購；而反壟斷法則包含在反壟斷法第 20 條係指三種情 形，包含: （一）經營者合併 27 王曉曄，中華人民共和國反壟斷法中經營者集中的評析，法學雜誌，2008 年，第 1 期，頁 2-7。 方立維，外資企業兼併與收購中國大陸上市公司的反壟斷規則，月旦民商法，2008 年，第 20 期， 頁 72-80。
12 （二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權 （三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營 者施加決定性影響 三、反壟斷法外資併購、國家安全之解讀28 反壟斷法第 31 條規定，「對外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者 集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國 家有關規定進行國家安全審查。」其中，對於文義解釋上較有疑義者為外國投資 者併購境內企業所指為何?及何謂國家安全? 1. 2006 年「關於外國投資者併購境內企業規定」 ( 2009 修正，刪除 第五章) 2006 年《關於外國投資者併購境內企業的規定》是從《關於外國投資者併購 境內企業暫行規定》演變而來29；在暫行規定下，已經對中國以往外資併購有重 大突破，但在 2006 年的《關於外國投資者併購境內企業的規定》則對相關條文 有所增加，並規定的更加詳細完整、具體，詳見下表。 《關於外國投資者併購境內企業暫行 規定》相較於以往的突破 《關於外國投資者併購境內企業的規 定》相較於暫行規定的特點 1. 關於外資併購定義範圍調整30 1. 明確、具體的外資併購原則31 2. 關於外資併購的外資比例32 2. 外資比例與現行法律銜接33 3. 債權債務承擔問題34 3. 對於換股併購明確規定 4. 交易價格及其支付問題35 4. 對特殊目的公司明確規定 5. 外資併購的審批制度36 5. 關於涉及重點行業、國家經濟安 28 參見王小瓊、何焰，美國外資併購國家安全審查立法的新發展及其啟示-兼論中華人民共和國 反壟斷法第 31 條的實施，法商研究，2008 年，第 6 期，頁 11-21。 29 張廣榮，外國投資者併購境内企業暫行規定與外國投資者併購境内企業的规定内容演變探析， 中國外資，2008 年第 10 期，頁 56-58。 30 明確定義股權併購及資產併購。 31 中國土地政策、環境保護等原則的加強。 32 外資併購境內企業不受 25%限制。 33 因為以往外資併購體系已經規定 25%始享有外資併購的待遇，但暫行規定則不限於 25%，故 2006 年的規定及明確指出低於 25%，除非法律或行政規定，否則不享有外資併購企業待遇。 34 由外資企業承擔併購前被併購境內企業的債務。 35 若明顯低於評估價格會受政府監管。
13 全、馳名商標、中華老字號外資加 強監管 6. 對外資併購導致過度集中問題要求 加強政府審查37 7. 對中國自然人的股東地位明確肯定 在反壟斷法頒布前，有關外資在併購涉及壟斷的主要規定在《關於外國投資 者併購境內企業的規定》，該規定第五章特別針對反壟斷審查做出規範，其中較 為重要的是外國投資者在有第 51 條五種情形及第 53 條的五種情形時必須商務部、 國家行政管理總局報告。 第 51 條 1. 併購一方當事人當年在中國市場營業額超過 15 億元人民幣； 2. 1 年內併購國內關聯行業的企業累計超過 10 個； 3. 併購一方當事人在中國的市場佔有率已經達到 20%； 4. 並購導致併購一方當事人在中國的市場佔有率達到 25% 5. 雖未達上述條件，其他商務部或國家工商行政管理總局認為外 國投資者併購涉及市場份額巨大、或者存在其他嚴重影響市場 競爭等重要因素的 第 53 條 1. 境外並購一方當事人在我國境內擁有資產 30 億元人民幣以上； 2. 境外併購一方當事人當年在中國市場上的營業額 15 億元人民 幣以上； 3. 境外併購一方當事人及與其有關聯關係的企業在中國市場佔 有率已經達到 20%； 4. 由於境外併購，境外並購一方當事人及與其有關聯關係的企業 在中國的市場佔有率達到 25%； 5. 由於境外併購，境外併購一方當事人直接或間接參股境內相關 行業的外商投資企業將超過 15 家。 然於 2008 年反壟斷法通過後，為確保法制規範的一致性，《關於外國投資者 36 以往也有審批制度，但暫行規定縮短為 30 日，增加效率。 37 以往也有規範，但暫行規定明定之。
14 併購境內企業的規定》即於 2009 年 6 月做出修正，將其第五章刪除，並於原第 六章的附則加入第 51 條，規定: 依據《反壟斷法》的規定，外國投資者併購境 內企業達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當 事先向商務部申報，未申報不得實施交易。 2. 國家安全審查38 有關外資是否涉及國家安全，中國學者王志樂提出，目前無充分證據證明 任一產業遭外資壟斷，且對中國企業而言，外資係非常重要之合作對象，倘若與 外資合作出現問題，中國企業應當先檢視本身問題，不應將外資當成企業發展之 阻礙。資本、股權具有流動性，每間公司皆可併構其他公司，因併購行為才帶領 中國企業不停茁壯，進而走向國際化，故學習企業股權與資本相互轉讓條件下進 行跨國併購，接受新型態企業競爭之型態，係中國企業需正視之問題39 。此一問 題受到高度之關注與不同意見，也導致了在反壟斷法中的關注。 中國反壟斷法第 31 條中，對於外資併購規定必須經過國家安全審查的制度 始能准許併購行為；但是，第 31 條僅能說是原則性的法律規定，實際上在 2011 年 2 月 3 日以前並無系統化的具體規定，即，關於外國投資者併購境內企業規定 等仍沒有相對應的具體規範來落實國家安全審查的適用與細部規範的標準。2011 年 2 月，為明確國家安全審查，國務院公布《關於建立外國投資者併購境內企業 安全審查制度的通知》正式確立中國對於外商投資境內企業的國家安全審查制度； 隨後配合上開通知，商務部又配套公布《實施外國投資者併購境內企業安全審查 制度有關事項的暫行規定》。 中國學者對於「國家安全」之界定提出數個不同看法，列舉如下：一、學者 認為「國家安全」包括三大部份，即國家金融安全、國家經濟訊息安全與國家產 業安全，金融安全係「國家安全」之核心，而訊息安全則係「國家安全」之基礎， 產業安全則係「國家安全」之基本內容；「國家安全」係國家經濟整體之安全性， 38 黃勇、趙棟，外資併購境內企業與國家安全審查制度，國際經濟合作，2011 年第 8 期，頁 78-81。 程璐，對我國外資併購國家安全審查制度的思考，中國經貿導刊，2010 年第 21 期，頁 85。 39 王志樂，外資併購與國家經濟安全，中國外資，2007 年第 5 期，頁 10-12。
15 因盡量避免經濟問題造成國家利益損失或外資影響而使國家經濟受到衝擊40 。二、 學者認為「國家安全」指國家經濟整體之安全性與保障國民經濟發展戰略要素， 使國家參與國際競爭時，能維護國家利益並爭取國際上優勢地位41 。「國家安全」 係為抽象法律概念，難以對經濟安全有全面具體定義。「國家安全」應係國家能 建立起穩定之經濟基礎以永續，並於國際上具有足夠競爭力，不因國際外部環境 或外資併購行為而造成國家內部經濟受影響。申言之，即外資促進中國經濟發展 同時，應避免其取得中國龐大資源之操控權。制訂相關法規規範外資併購行為， 避免外資過度發展造成壟斷市場或不公平競爭之情形，以穩定「國家安全」。 國家安全制度在先前中國的相關法制中早有規定，然並未如《關於建立外國 投資者併購境內企業安全審查制度的通知》正式確立國家安全制度審查，因此， 對於外資併購境內企業而言，這是一種獨立的制度規範。 (1)國家安全審查範圍 如對於下列行業取得實質控制權，必須經過國家安全審查；但其範圍與反 壟斷法中的經營者集中認定範圍不同，在此《通知》中僅包含股權併購及重要 資產併購，而不包括合同等方式取得實質控制權: 外國投資者併購境內軍工及軍工配套企業 重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關係國防安全的其他單位 關係國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎建設、重要基礎設施、 重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備製造等企業 中國現缺乏公開應對機制，商務部是否可不受民族主義與全球化主義干涉， 做出公正審查之決定仍有待商榷。中國現有審查規定充斥不具體、不完全且抽象 法規，且國家安全審查標準和考量因素皆無具體規定，此問題於外資併購實踐已 引起諸多爭議42 。有論者建議於中國《外商投資產業指導目錄》中制訂明確具體 法規，以從源頭對外資進行管制是否有其必要？針對此問題，有論者認為可以修 40 葉軍、鮑治，外資併購境內企業的法律分析，法律出版社，2008 年 1 月第 2 版，頁 153。 41 萬君康，國家經濟安全理論述評，學術研究 2001 年第 9 期，第 74 頁。 42 王曉曄，反壟斷法實施中的重大問題，社會科學文獻出版社，2010 年 5 月，第 268 頁。
16 法方式解決此問題，如於《外商投資產業指導目錄》列舉「國家安全」審查標準 規定，而非以立法方式賦予「國家安全」一嚴格之定義43 ，惟如此需以成熟修法 技術為之，亦需考量市場實際情形。 針對上述中國所面臨之問題，應該以《關於外國投資者併購境內企業的規定》 為基礎進行修法，畢竟這是外資併購境內企業的主體法律適用法源之依據，同時 結合中國國家安全審查之實踐與外國立法經驗，規範國家安全審查所牽涉之立法 實體化與相關審查程序制定問題，以配合反壟斷法第 31 條國家安全審查規定之 實施44 。實際上，中國為完善國家安全審查之規範，在 2011 年頒布《國務院辦公 廳關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知》。《通知》將國家安全 審查範圍規定於第 1 條第 1 項「併購安全審查的範圍為：外國投資者並購境內軍 工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關係國防安全的其他單 位；外國投資者並購境內關係國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基 礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備製造等企業，且實際控制權可能被 外國投資者取得。」論者認為《通知》無沿用《關於外國投資者併購境內企業的 規定》中「國家經濟安全」概念，而係採以列舉方式列出「國家安全」審查之範 圍，同時擴大「國家經濟安全」審查範圍，以「國家安全」之概念防止將一般企 業併購擺放至「國家安全」範圍內，避免外資引進之障礙45 。《通知》將原本《反 壟斷法》與《關於外國投資者併購境內企業的規定》所欠缺之國家安全審查程序， 另作出詳細規定，特別針對國家安全審查範圍、審查機構與審查程序提出具體規 則供外資依循。 (2)國家安全審查程序 建立外國投資者併購境內企業安全審查部際會議制度，由國務院領導，發展 改革委員會、商務部會同各相關部門審查，分析、研究對國家安全之影響；其程 43 湯欣，前揭文，第 108 頁。 44 王小瓊、何焰，美國外資併購國家經濟安全審查立法的新發展及其啟發－兼論《中華人民共 和國反壟斷法》第 31 條之實施，法商研究 2008 年第 6 期，第 17 頁。 45 王楠，我國外資併購中的國家安全審查制度，學理論 2012 年第 14 期，第 111 頁。
17 序部分有五個階段: 商談階段: 正式申請國家安全審查前，向商務部提出商談。 申請階段: 向商務部提出申請，商務部受理後進行審查。 一般性審查階段: 商務部書面徵求有關部門意見。 特別審查階段: 如有有關部門認為併購對於國家安全有疑慮時，始進行特別審 查。 公告階段: 由部際聯席會議公告審查結果。 (3)國家安全審查內容 1. 併購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提 供能力和有關設備設施影響。 2. 併購交易對國家經濟穩定運行影響。 3. 併購交易對社會基本生活秩序的影響。 4. 併購交易對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響。 (二) 「經營者集中申報辦法」及「經營者集中審查辦法」 《經營者集中申報辦法》及《經營者集中審查辦法》46 2009 年 11 月 21 日公 布，自 2010 年 1 月 1 日起施行。此二辦法，係商務部反壟斷局對反壟斷法申報 及審查的重要組成詳細規定，其包含十二項重要意義: 一、立法依據和執法機構 立法依據是《反壟斷法》和《國務院關於經營者集中 申報標準的規定》； 商務部是經營者集中反壟斷審查的執法機構。 二、營業額的含義和計算 營業額是判斷經營者集中是否需要申報的基本依 46 參見商務部反壟斷局，《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》的解讀，2010/01/15 available at: http://big5.mofcom.gov.cn/gate/big5/fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/j/201001/20100106747363.html
18 方法 據，《申報辦法》第 4 條規定營業額的範圍，並同時 對「在中國境內的營業額」作規定47。 《申報辦法》第 5 條規定參與集中的單個經營者營業 額的計算範圍48； 《申報辦法》第 6 條是對參與集中的所有經營者合計 營業額的除外規定49； 《申報辦法》第 7 條規定了收購一個或多個經營者的 一部分的情況50。 三、申報義務人和代理申 報 《申報辦法》第 9 條第 1 款規定了各種情況下的申報 義務人，同時規定在存在取得控制權或能夠施加決定 性影響的申報義務人的情況下，申報義務人依法進行 申報時其他經營者應當予以配合； 《申報辦法》第 9 條第 2 款規定，在申報義務人未提 出申報時，其他經營者可以提出集中申報。 代理申報，如果經營者集中申報涉及外國律師事 務所駐華代表機構，應當依照國務院發布的《外國律 師事務所駐華代表機構管理條例》和《司法部關於執 行〈外國律師事務所駐華代表機構管理條例〉的規定》 執行。 四、申報前商談和申報的 《申報辦法》第 8 條規定申報前商談； 47 即營業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，同時扣除相關 稅金及其附加；在中國境內是指經營者提供產品或服務的買方所在地在中國境內。 48 明確規定具有控制關係的經營者之間發生的營業額不計算在內。此外，在參與集中的單個經 營者之間或者參與集中的單個經營者與未參與集中的經營者之間有共同控制的其他經營者的情 況下，參與集中的單個經營者的營業額還應當包括被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營 業額，且此營業額只計算一次。 49 即如果參與集中的單個經營者之間有共同控制的其他經營者，則參與集中的所有經營者的合 計營業額不應包括被共同控制的經營者與任何一個共同控制他的參與集中的經營者，或與後者有 控制關係的經營者之間發生的營業額。 50 第一，在計算賣方的營業額時，只計算該經營者集中交易所涉及部分的營業額；第二，預防 經營者通過多次交易規避其申報義務，即相同經營者之間在兩年內多次實施的未達到申報標準的 經營者集中，應當視為一次集中交易，該經營者集中的營業額應當將多次交易合併計算。
19 文件、資料及要求 《申報辦法》第 10 條規定了必備的文件資料；第 11 條規定自願提交的文件資料，申報人只要提供了第 10 條規定的文件資料，就應當視為履行了其申報義 務。 商務部已於《關於經營者集中申報文件資料的指 導意見》規定對申報文件、資料的要求。 五、對申報文件資料的核 查 核查主要依據《申報辦法》第 10 條、第 12 條和第 13 條的規定執行。 六、自願申報 《申報辦法》第 16 條規定經營者對於未達到申報標 準的集中交易可自願向商務部提出申報。 七、申報的撤回 商務部對申報的經營者集中立案後，申報人可能會因 二種情況而撤回申報： 一、申報方將放棄已申報的集中交易，不再實施 該經營者集中(不須經商務部同意)； 二、集中交易仍然要進行但需要撤回(包括集中 計劃發生重大變化而不再符合申報標準 等)。 八、申辯權、徵求意見和 聽證會 《審查辦法》明確規定參與集中的經營者陳述意見和 申辯的渠道、方式和程式。《審查辦法》第 5 條規定51 聽取當事人的陳述和申辯；《審查辦法》第 6 條規定 52：審查機關徵求有關單位和個人對經營者集中的意 見；《審查辦法》第 8 條有聽證會規定。 九、反對意見和限制性條 件 《審查辦法》第 10 及 11 條分別對反對意見的提出、 限制性條件的種類、對限制性條件的要求、限制性條 51 在審查過程中，參與集中的經營者可以通過信函、傳真等方式向商務部就有關申報事項進行 書面陳述、申辯，商務部應當聽取當事人的陳述和申辯。 52 在審查過程中，商務部可根據需要徵求有關政府部門、行業協會、經營者、消費者等單位或 個人的意見。
20 件的提出和修改等問題作了規定。 十、進一步審查決定及其 監督實施 進一步審查決定包括三種類型： 二、禁止集中的決定； 三、不予禁止的決定； 四、附加限制性條件批准集中的決定。 《審查辦法》第 15 條第 2 款，限制性條件 屬於參與集中的經營者應當履行的義務，參 與集中的經營者未遵守限制性條件屬於違 反《反壟斷法》的行為，應當依照《反壟斷 法》相關規定予以處罰。 十一、保密規定 涉及參與集中的經營者的重大商業利益及國家機密 和國家利益，兩個辦法均對保密義務專門做出規定。 十二、兩個辦法與其他規 定的銜接關係 兩個辦法均為商務部部門規章，如果與先前商務部反 壟斷局發布的《經營者集中反壟斷申報流程圖》、《關 於經營者集中申報的指導意見》和《關於經營者集中 申報文件資料的指導意見》等屬於指導性意見相衝突 時，應以兩個辦法的規定為準。
99 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：王文杰 計畫編號：99-2410-H-004-137-MY2 計畫名稱：外資併購中國大陸企業的法制環境分析 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 1 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
