科技法學評論，9 卷 1 期，頁 101（2012）
科法新論
網路中立性與我國寬頻政策之探討
──由臺北高等行政法院九十九年度
訴字第一六五四號判決談起
*葉志良
**、陳志宇
***摘 要
網路中立性是探討網路服務業者進行差別待遇的議題，在美國與歐盟分 別引發不同的討論。我國行政法院的判決本為解決國家通訊傳播委員會 （NCC）是否有權審核電信業者陳報費率以外的事項，然 NCC 在本案主張 中華電信的費率附加條件違反網路中立性原則，同時在寬頻服務中僅有 20M ／2M 之速率服務有傳輸上限之條款，亦違電信公平提供服務原則。以上爭 點雖並非直接與網路中立性之原則相關，但卻與歐盟、美國在處理網路中立 性議題的歷程中所關注的資訊透明化以及無差別待遇等有所關連。美國與歐 盟在網路中立性議題上的態度差異甚大：歐盟傾向將網路中立性的爭議以市 * 本文原發表於國立交通大學科技法律研究所舉辦之 2011 年第十五屆全國科技法律研 討會。作者由衷感謝兩位匿名審查委員對本文所給予諸多寶貴意見，惟所有文責由 作者自負。 ** 元智大學資訊社會學碩士學位學程助理教授；美國印第安那大學布魯明頓校區法學 博士（S.J.D.）。 *** 適庸法律事務所法律研究員；元智大學資訊社會學研究所碩士。 投稿日：2011 年 11 月 13 日；採用日：2012 年 4 月 3 日 － 101 －場競爭的角度處理，仍在 2009 年的指令修訂中增列透明度的義務，強化充分 的資訊揭露；美國雖傾向制訂網路中立性的管制規範，卻也在新的法規命令 中增列透明度的要求。綜合美國與歐盟的發展，對電信業者營運透明度揭露 是兩者共同的方向，更為透明的資訊揭露將可促進市場競爭。我國並無直接 的網路中立性規範，係因高度管制的市場使本議題重要性並不明顯。借鏡美 歐經驗，以資訊透明度促進市場競爭，對我國寬頻服務市場之發展將更為有 益。
關鍵詞： 網路中立性、差別待遇、數位匯流、寬頻網路、資訊透明
Cite as: 9 TECH. L. REV., June 2012, at 101.
Network Neutrality and Broadband
Policy in Taiwan
—Comment on Decision of Taipei High
Administrative Court Su-Tzu
No. 99-1654
*Chih-Liang Yeh
**, Chih-Yu Chen
***Abstract
Network neutrality is the issue about how the Internet service providers dis-criminate their services, and this issue has raised in-depth discussion in the United States and the European Union. In a recent court decision in Taiwan, the court aimed to clarify whether the National Communications Commission (NCC) is em-powered to review the matters outside the scope of rate plans. In this case, the NCC claimed that the additional condition is not only against the principle of network neutrality, but the condition with maximum transmission limit is also against the
*
This article was presented at 2011 National Technology Law Conference held at National Chiao Tung University, Hsinchu, Taiwan on November 24-25, 2011. The authors would like to appreciate the invaluable suggestions of two anonymous reviewers. Any error or mistake in this article is the responsibility of the authors.
**
Assistant Professor, Graduate Program in Social Informatics, Yuan Ze University. S.J.D.; Maurer School of Law, Indiana University-Bloomington.
***
Legal Researcher, Shi Yong Law Firm; Master, Graduate School of Social Informatics, Yuan Ze University.
principle of fair offerings of telecommunication services. Although the court deci-sion is not directly relevant to the network neutrality principle, there are certain connections with network neutrality issue developed in the EU and the US regard-ing the transparency and nondiscrimination. The EU is inclined to discuss the issue from the angle of market competition, and it even adds the obligations of transpar-ency to its latest revisions to the directive in 2009. The US tends to regulate the Internet through the network neutrality regulation, but it also adds the transparency requirement to the new regulation. Both the US and the EU believe that the trans-parency and nondiscrimination are the critical solutions to the network neutrality issue, and that the more transparent in disclosing the network management infor-mation, the more market competitive effects can be achieved. Probably the network neutrality regulation is not necessary in Taiwan; rather, we just need more competi-tion in our broadband market.
Keywords: Network Neutrality, Digital Convergence, Discrimination,
Broadband, Transparency
1. 前言
隨著數位匯流趨勢與寬頻網路普及，各種不同類型的內容（content）經 數位化後，可由不同之寬頻服務技術傳輸給消費者；於此同時，不同類型的 內容因其傳輸需求相異，使網路服務業者（Internet Service Provider, ISP）的 網路管理需面對更複雜的狀況，例如資料傳輸對網路延遲較不敏感，但頻寬 需求高；語音、視訊服務因即時性而需求低延遲；多媒體內容傳輸則既需高 頻寬亦需低延遲。
網際網路之產業鏈由內容（Internet Content Provider, ICP）／應用服務 （Application Service Provider, ASP）端業者至消費者端可分為許多層級，由 不同業者提供服務。負責傳輸資訊之 ISP 等同掌握消費者通路，其市場力量 之強弱影響上下層級之競爭，故 ISP 之網路管理政策，便可能影響 ICP／ ASP 業者之市場競爭，透過對網路品質之掌控，ISP 可影響消費者對特定網 站內容或服務之感受。故網路中立性相關之議題上，ISP 對於網路流量與價 格之決定，一方面影響消費者權益，另一方面則影響網路市場的競爭。 臺北高等行政法院 99 年度訴字第 1654 號判決1（以下簡稱「本案」），
係針對國家通訊傳播委員會（National Communications Commission, NCC）與 中華電信間關於寬頻費率裁量權範圍之爭議，判決內容有關對寬頻用戶之傳 輸限制是否涉及公平性以及是否違反網路中立性等，雖然並非判決之重點， 但涉及網路中立性之論述，為國內少見。此外，由美國與歐盟近年一連串的 政策、法規、命令發展可觀察到本議題在寬頻服務漸趨普及的環境下，具有 相當之重要性。藉本次判決之機會，本文將介紹美國與歐盟之發展，分析網 路中立性對我國寬頻網路發展政策之影響。 1 臺北高等行政法院 99 年度訴字第 1654 號判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD。
2. 本案爭點與網路中立性之討論
本案主要在認定 NCC 對中華電信所提出寬頻服務費率之審查，其以移 除調整傳輸速率之限制為條件通過該費率之行政處分並無不法。行政法院認 為 NCC 在審查費率時，與費率實施有一定關連之事項亦可一併審查。寬頻 服務費率與寬頻服務條件之間有高度的關連性，相當程度代表行政法院認同 NCC 可介入審查 ISP 之營業行為，干涉 ISP 設定之服務條款。由此對於本文 所欲討論之網路中立性原則，NCC 便似有介入之空間。2.1 本案基本事實
本案起因於中華電信 2009 年 6 月 15 日依第一類電信事業資費管理辦法 向 NCC 陳報新增多項光世代網路業務，其中所爭議者係新增上傳與下載速 率為 20 百萬位元與 2 百萬位元（Mega Bytes, MB；以下以 20M／2M 稱之） 之非固定制寬頻服務。中華電信計劃於該服務實施下載傳輸總量限制，亦即 消費者在當月累積網路內容傳輸總量超過 200 十億位元（Giga Bytes, GB；即 200GB）以內，頻寬速率將調整為 10M／2M，次月一日再恢復為 20M／ 2M。 NCC 審查後，認為中華電信對 20M／2M 非固定制服務所設之傳輸總量 限制，有違反中華電信網路中立性政策之虞；其次，中華電信光世代服務其 他等級之頻寬速率，包括較高之 50M／3M、100M／5M，或較低之 10M／ 2M、3M／768K 等，均無對消費者之傳輸總量有所限制；再者，中華電信目 前並未提供消費者頻寬保證，亦即，消費者雖租用 20M／2M 之服務頻寬， 但中華電信卻並不保證消費者能夠持續使用該等頻寬速率。 NCC 認為中華電信不先考量提升骨幹網路頻寬，以配合消費者之增長， 卻要求消費者自我節制上網使用量，且中華電信僅就消費者網路傳輸總量高 者做出限制，並未提供傳輸總量較少之用戶相對之優惠措施。相較於其他寬 頻速率（例如 50M／3M 等）並未有類似之限制，與電信法第 21 條有關電信 事業應公平提供服務規定有違，亦與定型化契約條款應符合「平等互惠原則」不符。 最後，依照中華電信提交之資費計畫，消費者當月達限制之下載傳輸總 量時，中華電信即主動強制降低消費者之頻寬速率，此舉易引發消費糾紛， 徒增解決爭議之社會成本。外國雖亦有採不同傳輸總量搭配不同費率之方 式，惟國內外電信事業之服務條件及收費方式均有所不同，外國之網路使用 環境與市場競爭狀況亦與我國不同，無法一概而論。 NCC 於同年 10 月做出處分，依電信法第 26 條第三項授權訂定之第一類 電信事業資費管理辦法第 12 條及第 9 條第一項規定，准予核定中華電信 提出之資費計畫，但限制中華電信不得以傳輸總量之條件，降低用戶之頻寬 速率2。中華電信則針對該處分但書提起訴願，即前述傳輸總量限制並降低用 戶頻寬速率之部分，經訴願決定駁回後，再提起本案行政訴訟。 法院肯定 NCC 資費管制之目的在於維護消費者權益和防止不公平競 爭，法院亦認為 NCC 對於中華電信所陳報費率計畫當中附加處分條件，並 不違反 NCC 的行政裁量權，同時中華電信僅就系爭 20M／2M 非固定制服務 有所限制，亦有違反消費者公平服務之虞。
2.2 本案所涉與網路中立性相關之爭點
本案之爭點在於，電信主管機關是否能對於業者所提出費率計畫中之部 分特定條款，進行修訂後通過；或僅能對業者之整體資費方案予以准駁。但 本文所欲探討者，乃本案中當事兩造所提出之理由中，關於電信業者提出資 費方案配套傳輸服務總量之限制，與網路中立性原則是否有違。網路中立性 之議題發展至今，其意義已並非狹隘地探討電信業者（特別指 ISP）是否可 對網路傳輸之內容或服務進行差別待遇，而可從以下兩個面向衍生出相關討 論；其一，由市場面，對網路內容或服務之差別待遇是否不當地影響市場競 爭；其二，由消費者權益面，ISP 有哪些行為可能造成違反網路中立性之效 2 同前註，引用國家通訊傳播委員會，（98）通傳營字第 09841069830 號函，2009 年 10月 16 日。果。以下簡述之：
2.2.1 差別待遇是否影響市場競爭
消費者接取網路內容或服務，必須透過 ISP 之網路接取服務，因此 ISP 掌控了 ICP／ASP 面向消費者之通路，ISP 對於網路內容／服務之差別待 遇，便有可能影響 ICP／ASP 之市場競爭狀況。尤其當某一 ISP 市場力量較 為強大時，該 ISP 所優惠之 ICP／ASP 便可能在市場競爭上較為有利；或者 當 ISP 整合提供某些網路內容或服務時，便可優惠自家的內容或服務，從而 取得更大之市場力量。2.2.2 ISP 行為造成違反網路中立性原則之效果
承前所述，另外一種情況則是 ISP 未必在網路傳輸服務中有直接差別待 遇，但如本案所牽涉之傳輸總量限制，便有可能促使消費者對網路內容或服 務做出取捨與價值判斷，進而間接形成違反網路中立性之效果。例如頻寬需 求較高之多媒體影音內容，消費者便可能減少接取該類網路內容，以避免付 出額外代價；或者提供影音內容之 ICP 就必須提供品質較低之選擇，避免消 費者因傳輸總量之限制而減少接取。例如美國之影音服務商 Netflix 為了因應 加拿大 ISP 傳輸總量之限制，Netflix 主動提供加拿大之消費者較低影音品質 之選擇，以減少網路傳輸流量3。 在我國 NCC 是否能介入處理 ISP 違反網路中立性之行為？我國之寬頻 服務市場集中度高，中華電信占有率超過一半以上，是典型擁有顯著市場力 量（Significant Market Power, SMP）之業者，其費率自然受到高度管制。相 較於美國與歐盟（特別是歐盟），由於大幅解除管制、市場競爭程度高，對 於 ISP 的行為並不欲（或無法）有過多管制，因此在面臨網路中立性之爭議 時，較無直接處理之辦法。由於費率管制對業者影響極大，NCC 時常藉由費3
Neil Hunt, Netflix Lowers Data Usage by 2/3 for Members in Canada, NETFLIX US & CANADA BLOG (Mar. 28, 2011, 7:00 PM), http://blog.netflix.com/2011/03/netflix-lowers-data-usage-by-23-for.html.
率審查影響中華電信，進而影響其他業者，達成管制之效果。
2.3 本案對我國於網路中立性議題之啟示
2.3.1 網路傳輸量上限之影響
一般 ISP 提供消費者的網路傳輸服務條件中，包含頻寬速率與上傳／下 載傳輸總量，頻寬速率係指消費者每秒鐘之最大網路傳輸速度，傳輸總量則 是消費者持續使用網路時，累積的資料傳輸量。ISP 設定傳輸總量的目的， 在降低消費者對骨幹網路頻寬的消耗，寬頻費率則以頻寬大小為標準，但未 對傳輸總量有所限制，因此若少數消費者持續不間斷地使用網路，長時間占 據 ISP 的骨幹頻寬，則該類消費者數量越多，網路品質也越下降。 要解決此種狀況，ISP 必須從擴充骨幹頻寬、增加網路效率或是限制消 費者使用等層面著手。擴充頻寬需要建設成本與時間；增加網路效率則是以 調節網路流量與傳輸優先權的方式，降低網路壅塞的狀況，但只能暫時解決 消費者上網的尖峰狀況，並無法穩定地增進網路品質；限制消費者的傳輸總 量，即當消費者持續傳輸資料超過一定額度時，ISP 將採取降低消費者網路 頻寬速率的措施，或是收取額外的費用。 本案法院採納 NCC 處分之見解，認為 ISP 是否可以設立傳輸總量上 限，由於我國與外國情況相異，未可一概而論；且中華電信僅針對 20M／ 2M 之非固定制服務有此限制，其他類型之服務則無，由此推論中華電信未 必出於解決頻寬占用之本意，實則促使消費者選擇較高頻寬速率之服務。更 進一步說，倘若未來所有的網路接取服務，無論頻寬速率或等級，ISP 均設 有傳輸總量上限，對於其他 ICP／ASP 而言未必有利。2.3.2 增進 ISP 營運資訊之透明度
我國的寬頻市場中，無論是頻寬上限、用戶數量、網路管理政策、服務 品質、費率制訂等，均存在著高度資訊不對稱的情形，同時由於寬頻市場欠 缺積極競爭，消費者僅能由國外之寬頻服務對比國內所產生之種種問題，例如雙邊對等互連（private peering）之費率問題4時常成為爭議焦點。增進業者 營運資訊的透明度也並非僅針對中華電信一家，我國寬頻市場中其他以 Cable、ADSL、光纖等技術提供服務之業者不少，雖然相對市占率低，但各 業者的網路品質仍牽涉到消費者權益之維護。此外，諸如消費者轉換業者之 門檻甚高、程序不便，以及用戶迴路與網路接取分屬不同業者提供時，消費 者遇有網路品質問題時經常發生申訴無門的情形，凡此種種均顯示我國對 ISP 各種營運資訊之揭露尚有可加強的空間。
2.3.3 實際頻寬與廣告頻寬
本案涉及之另項爭議為「保障頻寬」。在各式寬頻服務中，均可見到業 者於服務契約中載明「不保證頻寬」的條款，然而，業者卻又於其廣告中大 力強調其寬頻速率優異，消費者可能在申裝服務後才發現實際網路傳輸無法 達到業者所宣稱之速度。對此，業者均以寬頻技術之限制、已致力改善品質 等說詞作為回應5。然而，各地區寬頻服務所能達成之品質狀況，業者應該是 最清楚的。本案法院指出業者僅計較於部分消費者占用頻寬之問題，在費率 之處理上卻未兼顧低品質消費者之權益，或給予較低之費率優惠，均屬不公 平情形。在此一爭議下，規範業者於廣告中應揭露實際服務之平均品質，使 消費者能做出適當的選擇，實為增進市場競爭的方式之一。3. 網路中立性之介紹與美國、歐盟之發展
網路中立性在美國與歐盟都已歷經長久討論，由於兩者在通訊管制架構 與法規上的差異，使得兩者對於網路中立性是否進行直接管制的立場略有不 4 劉孔中，通訊傳播法——數位匯流、管制革新與法治國家，頁 171-203（2010）。 5 蘇文彬，行動上網降速方案 NCC：需保障最低上網品質，iThome 網站：http:// www.ithome.com.tw/itadm/article.php?c=69282（ 最 後 點 閱 時 間 ： 2011 年 8 月 19 日）；游婉琪、鐘惠玲，消基會痛批中華電信 上網太龜速，中時電子報網站： http://money.chinatimes.com/news/news-content.aspx?id=20110820000871（最後點閱時 間：2012 年 5 月 10 日）。同，但推動寬頻普及均為兩者境內重要之政策，保持網際網路的開放性多被 認為有助於整體市場競爭，兩者皆不樂見提供寬頻服務之 ISP 有過度違反網 路中立性之行為，因此持續提升市場競爭程度，為其共同之立場。
3.1 網路中立性之介紹
網路中立性最原始之定義，係指 ISP 不能對個別 ICP／ASP 所傳輸之內 容或服務進行任何差別待遇6。本議題之所以產生與寬頻網路之普及息息相 關，ISP 提供網路服務時，按理應根據使用者的數量而建置足夠的骨幹頻 寬，以確保網路服務的品質；然而，消費者的使用狀況則呈現動態的情形， 部分時段有較多的消費者同時上線，部分時段則較少，因此，若 ISP 未建置 足夠的骨幹頻寬，當消費者同時上線數量過多時，網路傳輸便會出現壅塞的 情形，即使壅塞情形不嚴重，卻仍可能影響網路傳輸品質。 即使網路傳輸並不壅塞，但網路內容或服務對於傳輸需求的不同也會影 響消費者的品質感受，例如檔案傳輸與即時視訊傳輸均可能出現延遲，只不 過檔案傳輸的延遲不易察覺，但視訊傳輸的延遲對消費者感受上來說卻相當 明顯；就經營層面來說，若允許業者對特定類型的網路封包（例如視訊內 容）採取優先權的處理，便可在不影響整體網路資源下，維持網路的品質與 效率。3.1.1 核心議題⎯⎯差別待遇行為
網際網路之運作依靠通訊協定來進行，原始之網路通訊協定（TCP／ IP ） 將 數 位 化 之 內 容 切 割 成 數 個 封 包 （ packet ） ， 採 取 盡 力 傳 送 （ best effort）以及先到先服務的原則7，在網路頻寬足夠的情況下，封包將可順利 6Daniel L. Brenner & Winston Maxwell, The Network Neutrality and the Netflix Dispute:
Upcoming Challenges for Content Providers in Europe and the United States, 23INTELL. PROP. & TECH. L.J. 3, 5 (2011).
7
FTC Staff, Broadband Connectivity Competition Policy 2 (2007), http://www.ftc.gov/ reports/broadband/v070000report.pdf (last visited Aug. 18, 2011).
且迅速地傳遞至目的位址；當發生網路壅塞時，通訊協定則將封包依到達先 後排序，等待傳送，若有捨棄之需求，則按到達之先後，捨棄封包。但如此 的運作有時效率不佳，故服務品質之控制（Quality of Service, QoS）成為 ISP
提升網路運作效率之利器8。QoS 方式包含擴充網路頻寬、傳輸優先與延遲、 傳輸路徑的長短、封包內容的偵測與過濾，在最初的網路技術原則中，頻寬 是最直接影響資料傳輸速度之因素，較大的頻寬能使封包快速的通過，故網 路服務的價格亦由頻寬所決定。但隨著網路服務的多元化以及使用者數量的 增 加 ， 頻 寬 與 使 用 者 需 求 呈 現 動 態 變 化 ， 由 於 使 用 者 並 非 隨 時 在 線 （online），ISP 並不會按照其訂戶數總量的增加而擴充頻寬，而是以估計使 用者同時上線所需的負載量來建置頻寬，因此在網路管理（network manage-ment）上需要擴充頻寬以外的機制來處理可能發生之「網路壅塞」的問題。
3.1.2 差別待遇與封包偵測
對於網路壅塞之處理，拜網路技術演進之賜，ISP 業者可在其網路節點 依據不同的演算法和策略選擇所欲捨棄的封包。早期相關偵測封包的技術與 設備非常昂貴且效能不佳，現今網路硬體效能提升、成本降低，藉由資料流 分類與封包深層檢測技術（Deep Packet Inspection, DPI），可測知個別或一 連串封包所代表的資料或應用類型、來源、目的地及內容。這些資訊，可讓 ISP 業者能設定更多的品質控制條件，利用不同的演算法決定封包之處理，漸漸衍生出各種不同的差別待遇方法9。此外，偵測封包內容涉及 ISP 對消費
者個人資料以及隱私的刺探，也衍生出新的法律爭議，例如歐盟資料隱私保 護監督官（European Data Protection Supervisor, EDPS）便對 ISP 使用偵測技
8
See generally Rob Frieden, A Primer on Network Neutrality (Nov. 2007), http://www. personal.psu.edu/rmf5/NetworkNeutralityPrimer.pdf (last visited Apr. 18, 2012).
9
即俗稱之「網路智能」（Web Intelligence）。See generally Edward W. Felten, Nuts and
Bolts of Network Neutrality, http://www.cs.princeton.edu/courses/archive/fall09/cos109/
術以管理網路流量的作法，是否違反個人資訊隱私權提出意見書10。
3.1.3 差別待遇對市場競爭之影響
差別待遇對於消費者之利益與 ISP 之利益，有時並不一致。若 ISP 濫用 網路管理的權力，便可能影響整體網路環境的市場競爭，例如對垂直整合或 具有合作關係之 ICP／ASP 安排傳輸優先權，可能影響 ICP／ASP 業者之市 場競爭狀態，特別若是 ISP 擁有相對強大之市場力量時，對前述 ICP／ASP 之差別待遇，便可獲取更多利益。另外，業者亦能藉由差別待遇，阻礙新興 網路服務之傳輸，變相保障其既有加值服務之利益，避免新興服務侵蝕其既 有利潤。例如行動電話業者在其無線寬頻服務中，限制網路語音（Voice over Internet Protocol, VoIP）的使用，或有線電視業者限制網路電視（Internet Pro-tocol TV, IPTV）的使用，均可謂業者為維護其既有收益而阻礙新興服務之態 樣。3.2 網路中立性於美國之發展
網路中立性議題源於美國電信產業所出現之差別待遇行為，因此美國對 此議題之討論與發展趨勢皆具有指標意義。在 2008 年 Comcast 案11發生之 前，雖時有爭議，卻並未有司法裁決而多以和解收場，美國聯邦通訊委員會 （Federal Communications Commission, FCC）基於電信法授權而為之行政命 令與處分並未受到挑戰。由於電信法並未針對業者所提供之網路服務有直接 而明確的管制規範，使得 Comcast 案法院最終認定 FCC 對於網路服務管制因 法規授權不足而採程序駁回，這樣的發展促使 FCC 必須重新審視法規授權與 新的執法方向，故本文以 Comcast 案為分野，分別介紹美國的發展。 10Opinion of the European Data Protection Supervisor on Net Neutrality, Traffic
Manage-ment and the Protection of Privacy and Personal Data, EUROPEAN DATA PROTECTION SU-
PERVISOR (Oct. 7, 2011), http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/ shared/Documents/Consultation/Opinions/2011/11-10-07_Net_neutrality_EN.pdf.
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3.2.1 2009 年之前 FCC 網路中立之政策發展
儘管學者立場各異，FCC 對於網路中立性較為具體的政策宣示，可追溯
至 2004 年，由前 FCC 主席 Michael Powell 提出四項網路自由主張12，希望
寬頻服務以及平臺業者均能遵循：1.有接近使用合法內容的自由（Freedom to Access Content ） ； 2. 有 使 用 應 用 服 務 的 自 由 （ Freedom to Use Applications）；3.有使用自己所選設備上網的自由（Freedom to Attach Per-sonal Devices）；4.有知悉其服務內容的自由（Freedom to Obtain Service Plan Information）。
此四項自由是 FCC 在網路中立性議題中，首次表達較為具體的意見，然 而，在提出後不久，FCC 即面對 Madison River 阻礙 Vonage 網路電話服務
（VoIP）的事件13。本案之 Madison River 為一般寬頻服務業者，規模並不
大，卻因用戶使用 VoIP 軟體，與其語音電話服務產生利益衝突，因而封鎖客 戶使用 VoIP 軟體。這代表新興服務蓬勃發展時，業者無論規模大小，在利益 的衝突及隱藏性差別待遇不易察覺、測知的情形下，存在著維護其既有利益 的誘因。同時，當時寬頻服務的發展正處於寬窄頻的交錯時期，客戶端頻寬 成本大幅下降，但業者間之骨幹互連成本卻下降較緩。業者有很多的理由來 正當化其差別待遇之舉措，或將網路通訊的問題歸咎於網路品質的不穩定與 新通訊技術的不確定。 在 Madison River 案後，FCC 於 2005 年正式針對未來寬頻網路管制，提 出四項寬頻網路政策宣言14，作為管制執法原則。該原則承襲自 2004 年之主 12
See Michael K. Powell, Preserving Internet Freedom: Guiding Principles for the Industry, 3J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 5, 11-12 (2004).
13
Madison River Commc’ns LLC, 20 FCC Rcd. 4295 (2005); see also J. Gregory Sidak, A
Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet, 2 J. C OMPE-TITION L. & ECON. 349, 416-22 (2006).
14
FCC, FCC Adopts Policy Statement: New Principles Preserve and Promote the Open and
Interconnected Nature of Public Internet, FCC NEWS (Aug. 5, 2005), http://hraunfoss. fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-260435A1.pdf.
張，僅於第四項做了修改。這四項政策宣言，對網路中立性而言，有兩個重 要意義： 其一，確認 FCC 法源基礎15：聯邦政府機關只能根據法律所授權的範圍 內進行事務管轄，若無清楚的法源依據，則其相關作為將會被法院所推翻。 在這項宣言中，FCC 依據 1934 年通訊法（Communications Act of 1934）以及 1996 年電信法（Telecommunications Act of 1996），宣告對於寬頻服務的管 制屬於附屬管轄16（ancillary jurisdiction）之範圍，並有權要求電信業者必須 遵守網路中立性的原則。如此不但宣示法律授與 FCC 管轄網路服務之權力， 且被視為 FCC 積極面對網路中立性議題之態度。 其二，提出四項網路中立性的相關準則：1.消費者有權選擇接取合法網 路內容；2.符合法規要求下，消費者有權選擇執行應用與使用服務；3.在不損 害網路前提下，消費者有權將選擇之合法設備與網路連接；4.消費者有權選 擇網路服務商、應用與服務提供商及內容供應商。FCC 表示，所有的原則皆 基於「合理的網路管理」（reasonable network management），且尚未直接著 眼於差別待遇的問題，而係在業者網路管理行為與消費者權益之間尋求平 衡。從整體發展的歷程來看，FCC 雖不傾向絕對的網路中立性管制，卻也認 為不宜放任 ISP 毫無節制的限制消費者使用網路的權利。
另外，不僅於電信法，FCC 亦利用其對於通訊產業之政策規劃與補助推 動之管制權限，維護網路中立性之理念，例如美國於 2009 年公布「恢復與再 投資法」（The American Recovery and Reinvestment Act of 2009），其中寬頻 網路補助之相關計畫，部分用於促進寬頻基礎建設於農村地區，部分則用於
15
Preserving the Open Internet, 47 C.F.R pt 0 and 8 (2011). 原始修正提案參見 FCC, In the Matter Preserving the Open Internet, Notice of Proposed Rulemaking F.C.C. 09-93, GN Docket No. 09-191, WC Docket No. 07-52 (adopted Oct. 22, 2009), para. 5, available at http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-09-93A1.pdf [hereinafter Open Internet
NPRM].
16
47 U.S.C. § 154(i) (2006). 本條為通訊法授權 FCC 基於其職權行使之需要，可運用任 何行政規則與命令來協助其達成政策目標。但本條之授權受到法院相當多的限制。
投資一系列的寬頻技術機會計畫（Broadband Technology Opportunities Pro-gram, BTOP。這些計畫主要於改善不經濟區域的服務、刺激寬頻需求、創造 經濟成長與增加就業等，同時賦予 FCC 推動國家寬頻網路計畫的權限。FCC 據此於 2010 年 2 月正式提出國家寬頻網路計畫17（National Broadband Plan），主要目標在於確保美國寬頻接取的普及。 2009 年美國恢復與再投資法中要求，通過 BTOP 贊助計畫項目之業者， 均需符合 FCC 於 2005 年所提出之四項網路中立政策宣言18，顯示出 FCC 企 圖藉由政策要求獲得補助之 ISP 必須平等對待所有的內容與服務業者，使用 戶能夠接取合法的網路內容。同時，FCC 亦於國家寬頻計畫第四章中，透過 三個面向來加強網路市場競爭19： 1.針對全國家用寬頻服務市場的競爭，建議加強保護消費者的利益，以 及促進由以內容為主體的競爭政策。 2.確保消費者在選擇寬頻服務前，能獲取所需要的資訊，以促成該服務 利用之最大化。另外增加管理資訊的透明度，促進服務供應商提供更好的加 值服務。 3.著重於寬頻市場的競爭，其中包括高容量電路、網路互連和漫遊服 務。 新一代網路基礎建設的投資，除了新世代的無線寬頻技術外，有線寬頻 則以光纖之普及為重點。然而，基礎建設之普及需要龐大的資本投資，在美 國係以民間投資為原則，有能力進行此種基礎建設投資者，基本上仍依賴主 要通訊業者。為提供投資誘因，美國可能將繼續免除光纖網路開放接取的義 17
FCC, NATIONAL BROADBAND PLAN: CONNECTING AMERICA, http://www.broadband.gov/ (last visited Aug. 16, 2011).
18
Dariusz Adamski, Broadband Stimulus Policy in Europe and the U.S.: A Comparative
Re-view, 18 MEDIA L. & POL’Y 45, 59 (2009).
19
FCC, NATIONAL BROADBAND PLAN: CONNECTING AMERICA, Chapter 4: Broadband
Com-petition and Innovation Policy, http://www.broadband.gov/plan/4-broadband-comCom-petition-
務，隨著基礎建設的普及，可預見市場將仍集中於主要業者，寬頻服務市場 可能更集中，形成少數寡占。
3.2.2 Comcast 案之影響
3.2.2.1 案件事實概述
Comcast 是美國最大的 Cable 寬頻 ISP，其與 FCC 之間的齟齬也是美國 近年有關網路中立性原則當中最為顯著的案例，影響非常深遠。Comcast
案20發生於 2008 年，消費者投訴 Comcast 不當阻礙一種稱為 BitTorrent
（BT）通訊協定運作之點對點檔案傳輸（peer-to-peer file sharing, P2P）技
術，FCC 認定 Comcast 確有拖延或阻礙使用者部分網路服務應用之情形21。 本案主要爭議在於，Comcast 承諾用戶不受拘束（Unfettered）或無限 （Unlimited）的接取網路服務，但實際上對於用戶之網路使用施加限制， FCC 認為其對網路傳輸之資訊進行差別待遇已違背網路中立原則。實則， P2P 通訊協定已經廣泛運用在許多種類型的網路資料傳輸上，例如 NBC、國 家地理頻道以及國家足球聯盟，均以 P2P 通訊協定發布於其網路上22。惟 Comcast 藉由服務契約中規定保留管理網路的權限，表示 P2P 協定的流量已 占網路流量的 40%23，為避免這類大量使用 P2P 的用戶干擾其他用戶使用網 路之權利，表示將以差別待遇之管理措施來正當化其作為。 2008 年 2 月，FCC 裁決 Comcast 在網路管理上干擾 P2P 的運作違反通 20 Comcast Corp., 23 FCC Rcd. 13028 (2008). 21
2007 年美聯社（Associated Press）曾採取對比實驗，發現透過 Comcast 的連線以 P2P技術傳輸「欽定英譯本聖經」（the King James Bible）的過程並不順利，但利用 Time Warner或 Cablevision 的連線則非常順暢。See Peter Svensson, AP Tests Comcast’s
File-Sharing Filter, USA TODAY (Oct. 20, 2007, 1:08 PM), http://www.usatoday.com/ tech/products/2007-10-20-2072341885_x.htm.
22
Catherine J. K. Sandoval, Disclosure, Deception, and Deep-Packet Inspection: The Role of
the Federal Trade Commission Act’s Deceptive Conduct Prohibitions in the Net Neutrality Debate, 78 FORDHAM L. REV. 641, 645 (2009).
23
訊法與 FCC 於 2005 年所宣示之網路中立政策宣言24。FCC 認為，消費者有 使用程式與選擇網路服務的自由，業者的限制應基於法律規範或合理的網路 管理措施。FCC 指出 Comcast 阻礙合法的網路應用並不屬於合理的網路管 理，且 Comcast 的行為可能損害競爭與欺騙消費者權益25；另外，FCC 指出 Comcast 行為之不合理處在於：不論用戶頻寬的使用狀況，其傳輸速率都可 能因為特定的網路通訊協定而受到限制，同時該限制亦未區分時段與地點， 更非基於網路壅塞，此屬於明顯之差別待遇26。FCC 並要求 Comcast 必須揭 露其網路管理的方式，並於三十天內提交補救措施計畫給 FCC，此外，尚須 對公眾與 FCC 公開其未來的網路管理措施。 Comcast 於 2008 年 9 月提起上訴，主要理由在於質疑 FCC 無權依附屬 管轄權進行裁決。美國哥倫比亞特區巡迴上訴法院於 2010 年 4 月宣判 FCC 敗訴，認定 FCC 於 2008 年對 Comcast 所發出之命令在法源依據上有所欠 缺，前述之附屬管轄權不足以授權 FCC 限制 Comcast 之行為。此一判決嚴重 影響 FCC 執行網路中立原則的權限27。 3.2.2.2 案件分析與後續影響 Comcast 案的主要爭點在於，其差別待遇行為主要針對特定網路通訊協 定（即本案 P2P 中的 BT 通訊協定），而非針對某一家或某一類型的內容或 應用服務提供者（ICP／ASP），因此本案較為偏向消費者權益之影響，而 FCC 在原始裁決中亦要求 Comcast 需向公眾公開網路管理政策。本案上訴法 院判決確認，FCC 對 Comcast 發出之命令並無足夠的法律授權。 本案判決造成兩方面的影響：其一，Comcast 案的爭議使 FCC 體認到 2005 年網路中立政策宣言對網路中立性之規範不足，而於 2009 年展開網路 中立政策的修訂諮詢，並於 2010 年 12 月公布新的管制規則。 24 Comcast Corp., 23 FCC Rcd. 13028, 13032 (2008). 25
See Sandoval, supra note 22, at 682.
26
Aaron K. Brauer-Rieke, The FCC Tackles Net Neutrality: Agency Jurisdiction and the
Comcast Order, 24 BERKELEY TECH. L.J. 593, 609 (2009).
27
其二，法院的裁決使 FCC 必須面對法規授權效力不足的問題。在美國， 對於寬頻服務的管制，特別是網路中立性的爭議，一向欠缺直接的法律規 範，即便國會曾多次提出法律草案，但均無法達成共識，使得 FCC 僅能於既 有電信法之規範架構中，為其行政命令與處分尋求穩定的法源基礎。由於 Comcast 案所依據之附屬管轄權的管制基礎已遭到法院的否定，而全盤性將 寬頻服務定位為電信服務以便採取較為嚴格的管制，亦可能面臨過度管制的 風險，因此 FCC 於 2010 年 5 月提出「第三條路」（Third Way）28，僅將寬 頻服務當中的傳輸部分（transmission component）有限度地視為電信服務， 而將電信法中針對電信服務之部分管制規範，例如禁止差別待遇29，適用於 寬頻服務。另依據電信法第 160 條30關於管制彈性（regulatory flexibility）之 規定，FCC 可運用法規義務部分免除、部分適用之方式（forbearance），一 則避免過度管制的疑慮，二則維護授權主管機關執法之靈活與彈性，三則法 源依據較為穩固。雖然直接立法最能徹底解決該項爭議，但短期內國會應無 立法之可能；而寬頻服務業者也將開始透過法院挑戰 FCC 的決定，後續發展 仍值得觀察。
3.2.3 2010 年 12 月公布「維護開放的網際網路」（Preserving
the Open Internet
） 管 制 規 則 （ Code of Federal
Regulations）
Comcast 案讓 FCC 體認對於網路中立性規範之不足，因此自 2009 年 10
月展開「維護開放的網際網路」（Preserving the Open Internet）管制規則
28
「第三條路」（Third Way）主要是關於 FCC 執行網路中立管制的法律授權基礎爭 議。本文僅介紹 FCC 最後之決定，不擬詳細介紹所有的方案，相關資料請參見： Julius Genachowski, The Third Way: A Narrowly Tailored Broadband Framework (May 6, 2010), http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-297944A1.pdf; Austin Schlick,
A Third-Way Legal Framework for Addressing the Comcast Dilemma (May 6, 2010), http://
hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-297945A1.pdf.
29
47 U.S.C. § 202 (2006).
30
（Code of Federal Regulations）之制訂與諮詢（Notice of Proposed Rulemaking, NPRM）31，並於 2010 年 12 月公布正式的管制規則（Report and Order）32。 新管制規則包含以下三項主要原則：
1.透明度（Transparency）：寬頻服務商必須揭露關於網路管理資訊、網 路性能表現與相關服務條款。
2.禁止封鎖（No Blocking）：除基於合理的網路管理（reasonable net-work management），寬頻服務商不得封鎖合法的內容、應用、服務與對網路 本身無害的設備；行動寬頻服務商亦不得封鎖與其語音或影像電話具有競爭 性的應用或服務。
3.禁止不合理差別待遇（No Unreasonable Discrimination）：僅規範固網 寬頻服務商不得不合理對於用戶之網路傳輸流量有差別待遇，並且合理的網 路管理並不構成不合理差別待遇。 關於上述「合理的網路管理」，本規則定義為「考量特定網路架構與寬 頻接取技術，寬頻服務業者對其網路進行適當的管理，則有助於達成合法網 路管理目的。」FCC 於該規則中對於「合理的網路管理」提出說明，由寬頻 網路服務業者所實施之合理作為，包括33：1.減少或減輕網路壅塞的影響， 或處理服務品質的問題；2.處理對用戶有害或不需要的流量；3.防止非法內容 的傳輸；4.防止以非法方式傳輸內容。所謂「特定網路架構與寬頻接取技 術」，指不同業者提供接取服務的技術，如電纜、DSL、光纖、衛星、或無 線通訊等。相較於 2005 年之網路中立政策宣言，FCC 所新增的原則與定 義，為將來執行網路中立管制提供了適切的基礎34，也更為直接針對網路中 31
Open Internet NPRM, supra note 15.
32
FCC, In the Matter of Preserving the Open Internet, Report and Order, F.C.C. 10-201 (re-leased Dec. 23, 2010), available at http://www.fcc.gov/Daily_Releases/Daily_Business/ 2010/db1223/FCC-10-201A1.pdf (last visited Aug, 18, 2011) [hereinafter Open Internet
Order].
33
Id. para. 81.
34
立性的核心議題——差別待遇行為，有了基本的思考方向。 在透明度規範部分，FCC 於管制規則文件說明中指出，增進透明度要求 有五個目的35，首先促使消費者在選擇寬頻服務時，能做出適當與正確的選 擇，避免資訊不對稱；其次，促使業者投資建設基礎設施與更先進之通訊服 務；再者，藉由透明的網路營運資訊，促進更多創新網路內容與服務之發 展；並且藉由對消費者或其他專業團體進行資訊揭露，促使 ISP 能自律地遵 守網路中立性原則，減少差別待遇行為；最後，使 FCC 可獲得充分的資訊， 以調整關於網際網路其他開放政策之執行。 在資訊內容揭露上，也包含需公開網路管理政策、相關費率與限制條款 等資訊，但對於安全管理或營業秘密則可不予公開36；所需揭露的具體資訊 類型，如網路壅塞之管理、對於網路接取設備或應用程式的限制、網路安全 要求等，其他尚有網路頻寬與品質的資訊、其他搭售網路服務對於接取服務 的影響等。最後則包括由 FCC 或由第三方提供網路偵測之工具，協助消費者 或其他團體監督網路營運的狀況37。 共和黨委員則是強烈反對，充分顯現政黨政治對此議題的歧異。該管制規則發布 後，旋遭兩大 ISP 業者 Verizon 與 MetroPCS 反對，而在 2011 年 1 月向法院提起訴 訟；同年 4 月哥倫比亞特區巡迴上訴法院認為由於該管制規則尚未發布於聯邦政府 公報（Federal Register），實際上並未生效，無從向法院請求救濟。Ryan Singel,
Court Tosses Net Neutrality Challenges—For Now, WIRED (Apr. 4, 2011, 4:32 PM), http://www.wired.com/epicenter/2011/04/net-neutrality-challenges-tossed/. 眾議院亦在共 和黨的主導下，於 2011 年 4 月 8 日推翻了 FCC 所定之網路中立管制規則。See
gen-erally Chih-Liang Yeh, Does the Net Neutrality Really Preserve the Open Internet?: A Cri-tique from the Implications of Broadband Policy, 2011 The International
Telecommunica-tion Society Asia-Pacific Regional Conference, Grand Formosa Regent Hotel, Taipei, Tai-wan (June 26-28, 2011).
35
Open Internet Order, supra note 32, para. 53.
36
Id. paras. 54-55.
37
Id. para. 56. FCC認為 ISP 業者在提供服務之初至少必須提供使用者、其他 ISP 業者 以及 FCC 可得知曉、且容易操作進入的網路連結，使其知悉相關揭露之資訊，且採 取一次性揭露的方式，FCC 之後將持續追蹤該揭露內容是否符合本法規之規範。Id.
3.3 網路中立性於歐盟之發展
歐盟在網路中立性議題上之發展與美國的脈絡迥然不同，網路中立性之 爭議主要牽涉到電信業者間之差別待遇行為，理論上可能同時涉及管制法與 競爭法之交錯適用。簡言之，就管制法層面而言，將審查業者之行為是否合 法；就競爭法層面而言，將審視業者之行為是否對市場造成不正競爭，前者 偏重事前管制，後者則屬於事後管制。由於美國通訊政策與法律偏重對電信 業者行為之管制，即便 1996 年電信法制訂後，在第 601 條加入「反托拉斯保 留條款」規定電信法管制架構仍未修改、限縮或取代競爭法的適用性38，但 對於電信業者在市場上的各種行為，FCC 仍得進行全面性的管控，因此對於 電信事業提供寬頻服務上，均由 FCC 透過通訊管制法律（電信法）進行規 範。 相形之下，歐盟執行委員會（European Commission）掌管歐盟通訊市場 管制與競爭政策之制訂，並於 2009 年 11 月 25 日通過設立獨立電子通訊管制 機 關 （ The Body of European Regulators for Electronic Communications,BEREC）39，負責通訊市場競爭與管制政策之執行，協調會員國間之執法一
paras. 57-58.
38
47 U.S.C. § 152. 其目的係為避免 FCC 在反托拉斯法有判斷上的衝突，以有效執行電 信法之管制架構。See Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004). 另見廖賢洲，「從 Verizon v. Trinko 案看電信市場之管制與 競爭」，公平交易季刊，第 13 卷第 3 期，頁 157（2005）。此外，聯邦貿易委員會 法第 5 條亦禁止 FTC 對「公共載具因此而產生的商業行為」進行管制。有學者認 為，當特別管制範圍（產業管制）變大時，一般管制範圍（競爭管制）則相對變 小。See Jonathan E. Nuechterlein, Antitrust Oversight of an Antitrust Dispute: An
Institu-tional Perspective on the Net Neutrality Debate, 7J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 19, 44 (2009).
39
Regulation 1211/2009, of the European Parliament and of the Council of 25 November 2009, Establishing the Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) and the Office, 2009 O.J. (L 337) 1, 1, available at http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0001:0010:EN:PDF (last visited May 8,
致性。同時歐盟的電子通訊管制法律架構中，除將通訊市場定義涵蓋所有的 電子通訊網路與服務外，亦納入許多競爭法思維，減少特定管制行為，改以 市場為核心觀念，審查電子通訊業者之市場行為。 一般在網路中立性的爭議討論中，時常會與開放接取政策相互比較，前 者目的在加強 ISP 行為管制，後者則著重於促進市場競爭，乍看之下兩者立 場似無交集，實為看待問題之角度與處理思維不同所致。 歐盟於 2002 年改革通訊傳播管制架構，奠定歐盟促進市場競爭、放鬆 管制及通訊市場自由化的主要原則方向40。歐盟認為在保持市場充分競爭的 前提下，即使業者有差別待遇行為，在市場競爭下亦不至於形成嚴重問題。 此外，由於歐盟指令對於歐盟會員國有高度的約束力，除非歐盟認為某項權 益屬於公民的重要利益，有予以保護的必要，否則不會納入指令中。 歐盟對於網路中立性之爭議雖未有直接之法規政策，但根據 2009 年新 修正指令之修正理由與 BEREC 於 2011 年發布之準則文件（Guidelines on Transparency in the Scope of Net Neutrality）可知41，歐盟已確實注意到網路中 立性之爭議，且將之置於既有通訊管制架構中討論，其中以促進競爭為主要 原則，對電子通訊管制指令中關於網路中立性議題涉及市場競爭、消費者保 護等範疇進行闡釋。歐盟並不直接將網路中立性視為政策目的，而是藉由各 式政策手段以解決網路中立性對於市場競爭之負面影響。
3.3.1 2002 年歐盟電子通訊管制指令
歐盟 2002 年制訂之電子通訊管制架構，大幅降低對通訊業者之行為管 2012). 40See generally TELECOMMUNICATIONS LAW AND REGULATION (Ian Walden & John Angel eds., 2d ed. 2005). 另參見江耀國，「英國 2003 年通訊傳播法之研究⎯⎯兼論我國通 訊傳播匯流立法」，東吳法律學報，第 20 卷第 3 期，頁 145-150（2009）。
41
Body of European Regulators for Electronic Commc’n, BEREC Guidelines on Transparency in
the Scope of Net Neutrality: Best Practices and Recommended Approaches, http://erg.eu.
制，並引入競爭法思維，著重於維護市場競爭。因此對於通訊市場之管制， 以市場區分與競爭程度分析為基礎，著重於獨占、顯著市場力量之管制42， 並提供多樣化的管制措施，以矯正市場之不正競爭行為。 在歐盟之管制架構中，通訊業者依據基礎設施的有無，區分為電子通訊 網路（ECN）與電子通訊服務（ECS）43，而網路中立本質上屬於差別待遇 之問題，牽涉 ISP、ICP／ASP 與消費者之間的關係，在歐盟電子通訊架構 上，ISP 屬於典型的電子通訊網路與電子通訊服務（ECN╱ECS），也是網 路中立性所欲管制之對象。 歐盟電子通訊架構提供了一個具有彈性且靈活的管制架構，並導入了相 當多的競爭法原則。歐盟並無如美國針對網路中立性公布具體的政策，因此 在網路中立性議題上，我們嘗試透過歐盟之電子通訊管制架構與機制進行檢 討。 3.3.1.1 對顯著市場力量（SMP）之處理 對於電子通訊網路與電子通訊服務，歐盟介入管制的基本關鍵在於是否 有顯著市場力量（SMP）的存在。對顯著市場力量之認定，係規範於架構指 令（Framework Directive）第 14 條當中。程序上須先適用架構指令第 15 條 定義市場，再根據第 16 條分析市場是否處於非充分競爭狀態。於確認市場範 圍與市場競爭狀況後，再根據第 14 條認定 SMP 是否存在。依據接取指令 （Access Directive）第 8 條，當管制機關在特定市場中發現業者擁有 SMP 時，可針對該業者賦予接取指令第 9 條至第 13 條之義務，以矯正市場秩序。 接取指令第 9 條至第 13 條中與網路中立性相關的義務，主要有二： 3.3.1.1.1 差別待遇之處理44 禁止差別待遇原則係確保具有市場力量的事業無法扭曲競爭，尤其在垂 42 戴豪君，「歐盟電子通訊法中顯著市場力量之探討」，科技法律透析，第 21 卷第 12 期，頁 9-32（2009）。 43 江耀國，前揭註 40，頁 146。 44 陳人傑，「歐盟網路接取管制之新架構介紹」，科技法律透析，第 14 卷第 9 期，頁 12（2002）。
直整合的情況下，事業延伸其市場力量至下游市場的可能45，管制機關依據 接取指令第 10 條可賦予 ISP 相當之義務，確保其基於相同品質與條件提供服 務給本身或其關係企業。針對不合理的差別待遇，在網路中立性之爭議中如 傳輸優先權等級調降、頻寬限制等，均可適用本規範。 3.3.1.1.2 資訊透明義務46 接取指令第 9 條要求網路接取與互連的條件與狀態，包括價格部分，必 須符合透明原則，以加速各網路經營者之間的協商並避免爭議。管制機關可 要求提供網路接取之批發服務業者，提供網路特性、服務供應的條件等資 訊，亦可要求 ISP 公布其對於各個 ICP／ASP 的 QoS 等級調整的資訊，進行 更多的資訊透明要求，使 ISP 業者得以在合理狀況下進行差別待遇。 3.3.1.2 非顯著市場力量（SMP）之處理 在差別待遇之處理方面47，除針對具有 SMP 之業者外，歐盟電子通訊管 制架構針對所有的公共通訊網路業者，也有規範廣泛性的一般補救措施。一 般補救措施係依據接取指令第 5 條(1)(a)規定，由管制機關賦予控制終端用戶 接取的 ISP，確保端對端（end-to-end）連接性的義務。管制機關為了確保網 路的互通應用（interoperability），對於 ISP 不合理限制用戶接取網站或服務 之情形，有其權力得以介入。在此種要求下，ISP 對提供使用者服務品質的 限制，必須以「不合理限制」為前提，管制機關始得介入。 在資訊透明義務48，根據接取指令第 4 條(1)規定，ISP 有權利要求與其 他提供公眾電子通訊服務的業者，針對網路互連事項進行商業談判，以確保 網路服務具備可使用性；對於使用者與 ISP 之間關於接取網路的爭議，管制 45
Directive 2002/19, of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on Ac-cess to, and Interconnection of, Electronic Communications Networks and Associated Fa-cilities, 2002 O.J. (L 108) 8, 9, available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri Serv.do?uri=CONSLEG:2002L0019:20091219:EN:PDF (last visited May 8, 2012).
46
陳人傑，前揭註 44，頁 12。
47
Supra note 45.
48
CHRISTOPHER T.MARSDEN,NET NEUTRALITY:TOWARDS A CO-REGULATORY SOLUTION 138 (2010).
機關可依據架構指令第 20 條規定進行介入。透過對於網路互連事項之處理， 管制機關亦可依據普及服務指令第 20 條(2)與第 22 條等規定，要求 ISP 揭露 QoS 相關資訊，包括服務細節、服務品質、費率、維護保養費用等資訊。管 制機關可延展前述義務之範圍，包括增加揭露資訊的類別。若 ISP 有實施差 別待遇或排他性行為，管制機關即可運用這些補救措施。 3.3.1.3 2002 年指令不足之處 前述接取指令所規範的補救措施中，確保端對端連接性部分，定義上並 不一定適用於 ICP／ASP 業者。端對端的連接性傳統上是賦予電子通訊產業 的通訊義務，而並非管制其內容服務，該義務是否適用於 ICP／ASP 業者 上，目前仍有爭議。由於 ICP／ASP 業者在歐盟電子通訊架構上並不屬於電 子通訊服務，而是屬於內容服務，性質上並未提供通訊服務，無法要求與 ISP 業者進行網路互連談判49。 此外，在 2002 年電子通訊管制架構下，各會員國之間對於管制範圍界 定與管制程度常存有不一致的現象，而各會員國在網路技術標準與差別待遇 標準不一，在管制措施中亦可能出現分歧。再者，由於寬頻接取服務並未列 於歐盟事前管制之清單中，雖然架構指令允許會員國定義並界定其他相關市 場，但由於市場界定程序非常複雜與困難，各會員國管制機關未必皆有能力 處理這些爭議50。
3.3.2 2009 年電子通訊管制指令之修訂
歐盟雖並不傾向直接針對網路中立性進行管制，但仍為因應可能發生之 爭議而修訂部分規範，例如 2009 年 11 月歐盟通過電信改革法案（Telecom Package），以及與網路中立性有關的公民權利指令（Citizen’s RightsDirec-tive 2009/136/EC）51。歐盟公報介紹此次修正十二項重要改革52，其中與網
49
Peggy Valcke et al., Network Neutrality: Legal Answers from an EU Perspective, http:// www.canavents.com/its2008/abstracts/245.pdf (last visited Apr. 19, 2012).
50
MARSDEN, supra note 48, at 140.
51
路中立性之規範較為相關為第二項與第四項，即「資訊透明」及「服務品質 監督」之規範。 公報第二項內容指出，本次修正內容有關強化對消費者資訊之傳達，包 含使消費者充分知悉所訂購之服務內容、服務品質、賠償和退費機制；消費 者將獲得更好的資訊服務，確保他們瞭解服務的限制。消費者契約必須指 定，除其他事項外，資訊傳輸的最低服務品質水準，以及未達水準時之賠償 和退款53。
在公報第四項，內容為新的網路開放及網路中立（Open and Neutral Net）保護措施，賦予會員國及主管機關得設定網路服務之最低品質標準，且 要求業者須於簽約前對消費者告知網路流量控管之技術，和該技術對其服務 之影響。新的電信指令將確保歐盟消費者能基於競爭的考量下選擇寬頻服務 提供者。歐盟議會認為，網路服務提供者之網路管理行為能促進並保障即 時、高品質服務（如 IPTV）的發展、能幫助並確保通訊的安全；然而，其也 提出警告，同樣的技術也可能造成服務品質之降低54。 因此在新的歐盟指令中，會員國通訊主管機關有權規定網路傳輸服務之
Amending Directive 2002/22/EC on Universal Service and Users’ Rights Relating to Elec-tronic Communications Networks and Services, Directive 2002/58/EC Concerning the Processing of Personal Data and the Protection of Privacy in the Electronic Communica-tions Sector and Regulation (EC) No 2006/2004 on Cooperation between National Authori-ties Responsible for the Enforcement of Consumer Protection Laws, 2009 O.J. (L 337) 11, 11, available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337: 0011:0036:En:PDF (last visited May 8, 2012) [hereinafter Citizen’s Rights Directive].
52
謝梨君，歐盟議會通過電信改革法案，資策會科技法律研究所網站：http://stlc. iii.org.tw/ContentPage.aspx?i=3211（最後點閱時間：2011 年 8 月 16 日）。
53
EU Telecoms Reform: 12 Reforms to Pave Way for Stronger Consumer Rights, an Open
Internet, a Single European Telecoms Market and High-speed Internet Connections for All Citizens, EUROPA (Nov. 20, 2009), http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference= MEMO/09/513&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en.
54
最低品質標準，以推動「網路中立」和「網路自由」，同時要求歐盟執委會 應持續監督網路市場，並運用新指令之授權，定期向歐洲議會和部長理事會 報告網路中立性之狀況。對於 2009 年新增之指令與網路中立性之關連，可由 下列修訂理由觀察之： 3.3.2.1 資訊透明之義務 針對 ISP 的網路管理與對用戶之限制，修訂理由 Recital 28 指出55： 「在不損害維護網路安全與完整的前提下，終端用戶應該能夠決定他們 要發送和接收的內容……。國家管制機關應促進用戶接取和散布資訊的能 力，以及基於自由選擇應用程式和服務。如架構指令第 8 條（2002/21/EC） 所指出，有鑑於電子通訊對消費者和企業用戶日益重要，使用者應能在任何 情況下充分瞭解網路服務提供者在電子通訊網路或服務上所施加的任何附加 條件與限制。」 由上述理由可看出，歐盟在消費者保護的部分，增強了資訊透明度的要 求，使消費者得以選擇適當服務提供者。歐盟原則上仍以業者自律為主，同 時約束管制機關介入 ISP 的流量管理。 在 Recital 29 也指出「……指令 2002/22/EC 既不准許也不禁止服務提供 者所附加的限制條件，但按照法律規定，對於限制用戶訪問和／或使用服務 和應用，應提供有關相關限制條件的資訊……」，另外 Recital 30 也說明 「……指令 2002/22/EC 不要求網路服務提供者監控其網路上傳輸的資訊，也 不能以這些資訊作為對用戶進行爭訟的理由，服務提供者也無須為這些資訊 負責……。」 上述兩部分的理由顯示，除了更強調 ISP 應揭露網路使用限制之資訊 外，也約束 ISP 業者在採行限制措施時，應考量合理性以及歐盟整體政策， 不得對用戶使用網路之權利進行不當之限制。 3.3.2.2 服務之品質 歐盟委員會於普及服務指令之修訂理由 Recital 34 中，表明對於網路服 55
務提供者管理 QoS 的關切立場，對於服務品質之監督，有以下重點： 1.明確授權允許管制機關制訂最低網路服務品質的標準：網路品質的管 理是網路中立原則的爭議焦點之一，網路品質的管制焦點在於防止服務降 級、對於服務接取進行封鎖以及減緩網路流量，若網路服務的品質等級被不 當調降時，允許國家管制機關進行干預。 2.由歐盟制訂一致性的量測機制與品質標準：歐盟在此要求建立測量機 制，並宣示由歐盟執委會制訂標準，以保障會員國管制機關的管制標準一致 性。 為貫徹資訊透明之義務，歐盟更要求業者應於訂立服務契約時，落實主 動告知用戶的要求。在新修訂之普及服務指令第 20 條(1)關於服務契約的規範 中，即包括要求 ISP 告知用戶網路流量管理政策之義務。重點摘述如下56： 1.服務契約應以清晰、全面且容易理解的形式呈現。 2.任何限制接取及／或使用服務與應用之限制條件資訊。 3.最低提供的服務品質，亦即自網路連接初始時之品質，並在適當情況 下，提供由管制機關對於其他 QoS 參數的定義。 1.任何由業者所實施測量與調整流量方式的資訊，以避免網路連接滿載 或過載，以及這些機制如何影響到網路服務品質。 2.對於終端設備之限制。 3.服務條件若有變更需通知用戶。 以上修正介紹中，我們認為歐盟本身在網路中立性上偏向審慎及保守的 態度，此由新修訂之普及服務指令第 21 條(3)中，係以業者自律或共同管制 （co-regulation）之原則為主可以得知57。歐盟會員國自身的市場狀況以及會 56
歐盟關於網路中立之諮詢，參見 Digital Agenda: Consultation Reveals near Consensus
on Importance of Preserving Open Internet, EUROPA (Nov. 9, 2010), http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1482&format=HTML&aged=0&language=EN& guiLanguage=en.
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例如英國 ISP 簽署之自律承諾。See Broadband Providers Launch New Traffic
In-員國之間法律協調性不足，時而造成法規執行步調的不一致，歐盟對此必須 有所妥協；但從另一個角度來看，歐盟也給予各國管制機關相當的政策工 具，使各國可以選擇更為積極的方式以處理網路中立與消費者保護的問題。
3.3.3 2011 年 BEREC 之增進透明度政策準則
在 2009 年指令修訂後，歐盟委員會與 BEREC 於 2010 年針對與網路中 立性相關之管制議題展開諮詢，BEREC 並於 2011 年底公布關於增進透明度 之政策執行準則，表達未來對於增進透明度政策之要求。BEREC 指出，將網 路中立性作為政策目標，仍須以促進市場競爭為手段，而增進透明度、降低 ISP 與消費者間之資訊不對稱，使消費者能做出適當的選擇，是一個關鍵的 條件。然而，僅只有增進透明度政策亦是不足的，市場競爭狀況以及消費者 能否轉換 ISP 之門檻，均會影響網路中立性之目標是否達成。 BEREC 認為充分的透明度，在資訊揭露方面應注意無障礙性（acces-sibility）、可理解性（understandabilty）、有意義性（meaningfulness）、可 比較性（comparability）與正確性（accuracy）等原則58。在資訊提供的時間 點上，不僅規範在消費者與 ISP 簽訂服務契約時，亦包含簽訂契約後相關資 訊的變更。在對象上也對使用者進行公開，並應提供給其他專業人士或消費 者保護團體等，以落實「可比較性」之原則。 在所提供的資訊上，包含服務條件、速率、費率、管理政策、使用限制 等內容，在速率資訊上不僅包含 ISP 技術上所能提供之速度，亦需提供特定 範圍內之平均速度等，大幅度降低使用者不清楚網路服務內容的可能性。最 後，則是相關的監督機制，除了各國電子通訊主管機關之調查外，亦允許由 民間業者提供相關之工具或軟體進行偵測59。 在這一份政策準則中，BEREC 亦討論了自身與歐盟其他會員國之管制formed Choices, BROADBAND STAKEHOLDER GROUP, http://www.broadbanduk.org/content/ view/479/7/ (last visited May 12, 2012).
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Body of European Regulators for Electronic Commc’n, supra note 41, at 13.
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機關、第三方消費者保護團體的角色，也宣示將持續、定期監測相關技術發 展與歐盟內各會員國 ISP 的狀況，並與其他產業進行比較，以便確立未來管 制的原則60。 歐盟執委會於 2010 年針對網路中立性議題進行後續修法的諮詢，並於 發布通訊文件61中除了重申新修訂指令之適用性，與要求 BEREC 將持續監 督市場競爭之發展與各會員國之管制狀況外，亦宣示將討論維護網路中立性 是否可能涉及個人資料保護、言論自由等議題，並藉此觀察對基本人權之影 響並評估與歐洲基本人權憲章之關連性，以決定是否有必要修訂相關的指 令。如本節先前所述，歐盟指令將影響會員國其國內法律之制訂，特定議題 是否以指令規範，需經過慎重的考量，這也使歐盟在此議題上對於法規的制 訂較美國為晚。
3.4 增進「透明度」之政策發展趨勢
美國與歐盟在網路中立性之政策上，均認為增進 ISP 營運資訊的透明度 將有助於保障消費者權益與促進市場競爭，也分別於法規或指令中宣示增進 透明度之原則。對於未來將如何落實增進透明度政策之執行，我們可由美國 之 NPRM 以及歐盟 BEREC 之指導文件中歸納出三個重點方向： 1.在資訊揭露的對象上，除消費者之外，亦包含專業、研究人士以及消 費者保護團體，僅是公開資訊是不夠的，應有讓專業團體加以收集、分析、 比較的空間，相關措施的合理性也可透過不同業者之間的相互比較而呈現出 來。 2.在資訊揭露的內容上，應予揭露的資訊包含價格與服務內容、網路管 理政策以及使用網路的限制，若是多種網路服務之組合（例如 IPTV 搭售網 際網路接取），則非屬網路接取服務會受到何種程度的影響、網路運作的參 60 Id. at 35-50. 61Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the
Eco-nomic and Social Committee and the Committee of the Regions: The Open Internet and Net Neutrality in Europe, COM (2011) 222 final (Apr. 19, 2011).
數等，皆有可能要求加以揭露。此外，ISP 若是設有傳輸量之上限，除了必 須告知消費者相關措施外，也必須提供避免消費者超過該上限的措施，例如 提前告知、流量規劃計量等。 3.在資訊揭露的監督上，則認為應提供偵測工具，以輔助消費者或管制 機關監督 ISP 其網路管理行為是否合理，此類偵測工具可由 ISP、政府或第 三方提供。 在實務上，美國與歐盟（如英國），皆定期調查各家業者之寬頻服務品 質、覆蓋率、費率等資訊62，且未來將計劃增加更多措施，概述如下： 1.更多的資訊揭露：要求業者就網路管理政策、網路營運之技術參數、 服務品質之保證、實際服務表現等，提供更明確的資訊。此外，亦積極要求 業者改善、簡化消費者轉換服務之程序。 2.實際服務品質與差別待遇之偵測：資訊透明度之增進並不僅要求業者 呈報相關資訊而已，美國 FCC 與英國 Ofcom 分別針對業者進行實地調查。 美國除了寬頻服務之速率外，對於差別待遇部分，FCC 提出「開放網路應用
挑戰計畫」（Open Internet Apps Challenge）63，尋求由不同領域專家組成，
包含技術開發、研究、監測等面向64，開發出一系列工具，用以檢測寬頻
ISP 是否不當干擾用戶之網路使用、是否進行隱藏性之差別待遇65，並將該
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例如 2011 年 8 月 12 日 FCC 公布之寬頻服務效能之調查報告。FCC’s Office of Engi-neering and Technology and Consumer and Governmental Affairs Bureau, Measuring
Broadband America: A Report on Consumer Wireline Broadband. Performance in the U.S.,
http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-308828A1.pdf (last visited Aug. 3, 2011).
63
Steve VanRoekel, Open Internet Apps Challenge, OPENINTERNET.GOV (Jan. 5, 2011), http://blog.openinternet.gov/?p=472; FCC Open Internet Apps Challenge, CHALLENGE.GOV, http://challenge.gov/challenges/114 (last visited May 12, 2012).
64
Jordan Usdan, Chairman Announces Challenge.gov Competition Winners, OPENI NTER-NET.GOV (Aug. 5, 2011), http://blog.openinternet.gov/?p=483; Submission Gallery, C HAL-LENGE.GOV, http://openinternetapps.challenge.gov/submissions.
65
DiffProbe: Detecting ISP Service Discrimination, CHALLENGE.GOV, http://openinternetapps. challenge.gov/submissions/3142-diffprobe-detecting-isp-service-discrimination (last visited
資訊通知予消費者知悉。在寬頻服務之品質方面，擴大調查規模，提供更多 公眾申請偵測專用之寬頻路由器66，收集足夠的資訊分析，期望藉由將寬頻 服務的資訊透明化，使消費者能獲取充分的資訊以做出適當的選擇，進而促 進市場競爭，解決網路中立性之爭議。其他民間組織67亦基於類似之立場， 致力於提供各種方式，降低 ISP 進行不當差別待遇之機會。英國 Ofcom 亦持 續對於各 ISP 的實際速度與廣告宣稱速度分別進行調查68，並公開對各 ISP 的實際調查結果，以維護消費者權益。依據歐盟新管制指令之自律原則，英 國的主要 ISP，包含 BSkyB、BT、O2、TalkTalk、Three、Virgin Media、
Vodafone，亦聯合簽署了一個新的自律協議69，承諾將對消費者提供更好、 更易於比較之有關網路流量管理資訊，使消費者在選擇寬頻 ISP 時，有更正 確的資訊得以做出適當的選擇。
3.5 小結
美國與歐盟在網路中立性議題發展上，管制的基礎與所著重的面向不 同。在網路中立性之核心議題——差別待遇上，美國 FCC 基於電信法的規 範，以行為管制思維出發，著重於 ISP 的差別待遇對消費者權益以及對 ICP Aug. 16, 2011). 66FCC 委託進行寬頻實際服務速率之測試。See Phillip Dampier, Next Round of FCC
Speed Testing Needs More Volunteers: Get a Free Router, STOP THE CAP! (Aug. 9, 2011), http://stopthecap.com/2011/08/09/next-round-of-fcc-speed-testing-needs-more-volunteers-get-a-free-router/.
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如電子先鋒基金會（EFF）一向積極於此等類似的議題。See Richard Esguerra, FCC
Contest Seeks More Data for a Better Net Neutrality, EFF DEEPLINKS (Jan. 13, 2011), https://www.eff.org/deeplinks/2011/01/fcc-contest-seeks-more-data-better-net-neutrality.
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英國 Ofcom 針對各家 ISP 進行實際寬頻速率之調查，並對業者廣告所宣稱之速率， 提出應以平均表現為基準的自律建議。See Average Speed Is Still Less Than Half
Adver-tised Speed, OFCOM, http://media.ofcom.org.uk/2011/03/02/average-broadband-speed-is-still-less-than-half-advertised-speed/ (last visited Aug. 16, 2011).
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／ASP 的影響，因此後續關注的焦點在於 FCC 將採行何種標準以認定 ISP 的 差別待遇是否合理；相對地，歐盟通訊管制架構指令係以市場競爭為其核 心，傾向將業者之差別待遇行為檢視是否對市場產生影響，而差別待遇之合 理與否端視市場有無足夠競爭、ISP 是否具有顯著市場力量以及對於其他業 者市場地位之影響。在這個議題上，美國將可能面對判斷標準之法規授權基 礎是否穩固、判斷基準難以操作等問題；而歐盟則需面對市場界定不易、市 場競爭程度難以認定等難處。 美國與歐盟皆有其共識之處，無論管制機關是否進行網路中立管制，降 低消費者轉換門檻、增加消費者的選擇等，期待透過市場競爭來解決爭議， 比直接的網路中立管制更具有實質意義。由於差別待遇本身難以直接論斷是 否為不當行為，或是作為提升網路經濟效益的良方，兩者在近期所公布之法 規修訂或政策中，均以增加資訊透明度以及對消費者告知義務的要求，使消 費者能有充足的資訊以選擇服務業者，希望透過市場競爭來決定差別待遇之 良窳。兩者管制機關也分別藉由計畫之推動或促進業者自律等方式，積極提 升寬頻服務資訊之透明度，藉以維護消費者選擇之權益。
