行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
論公私「合作契約」之法制建構與發展
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 97-2410-H-004-058- 執 行 期 間 ： 97 年 08 月 01 日至 98 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 詹鎮榮 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：楊茗毅 碩士班研究生-兼任助理人員：林弦璋 處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 98 年 11 月 01 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫
■ 成 果 報 告
□期中進度報告
論公私「合作契約」之法制建構與發展
計畫類別：■ 個別型計畫 □ 整合型計畫
計畫編號：NSC 97－2410－H－004－058－
執行期間：2008 年 8 月 1 日至 2009 年 7 月 31 日
計畫主持人：詹鎮榮 副教授
共同主持人：
計畫參與人員： 林弦璋、楊茗毅 同學
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：■精簡報告 □完整報告
執行單位：政治大學法律學系
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
1 關鍵詞：ETC、合作契約、投資契約、合作國家、公私協力、國家擔保責任、民間參與公 共建設、雙階理論、行政契約
壹、前言
在合作國家（Kooperativer Staat）理念驅使下，國家行政任務之執行方式在近年來產生 重大之典範變遷。申言之，行政任務由往昔主要以公部門自己為執行者，變遷至現今大量 以「公私協力」方式為之。在此等執行行政任務之新興手段架構下，所謂的「行政合作法」 （Verwaltungskooperationsrecht）乃因應而生，並成為現代行政法學研究中日受重視之客 體。行政合作法之概念，最早可溯源自德國行政法學；此概念之提出，旨乃在於與傳統由 單一公權力主體以下命、禁止方式之單方高權行為為核心所形塑的「行政高權法」 （Verwaltungsobrigkeitsrecht）相對稱，而強調因公、私部門以合作方式執行行政任務，所 引發行政法上權利義務關係之變動與調整等問題。因公私協力所形成之行政合作法，復可 連結行政法總論之傳統體系，區分為「行政合作內部法」以及「行政合作外部法」兩大範 疇。前者乃聚焦於公、私部門合作夥伴間行政任務執行之合作關係形塑問題，而後者則在 於關懷行政任務採取公私協力方式執行後，對於第三人所產生之行政法上法律關係影響與 變動。在現今之行政作業實務上，公、私部門共同協力執行行政任務，其內部法律關係之 形塑，最主要者乃是以簽訂「契約」之方式為之。蓋公、私部門作為合作夥伴，其在法律 上地位基本上應予平等，且雙方對於合作事項、經費、方式、內容，以及相關之其他事宜， 基本上亦應立於平等地位相互協商與約定。準此，以形塑公私協力關係為標的之「合作契 約」，將是影響行政任務是否妥適執行，以及行政目的是否有效達成之關鍵因素。 綜上，本研究計畫將限縮僅以「合作契約」為標的，從公法學觀點探討其建制之相關 法制問題，並從比較法角度，思考其在公私協力之發展趨勢下，將來在我國法秩序下應如 何導入與設計。至於因公私協力所產生之行政合作外部法律關係，則不在討論之列，合先 敘明。貳、我國促參法架構下之合作契約
為與世界公私協力之發展趨勢接軌，我國早在民國八十五年十二月五日經總統公布施 行「獎勵民間參與交通建設條例」，作為規範政府與民間在交通建設之興建與營運範疇內 合作之專屬法規範。相對於其他相關法律，獎參條例為規範交通建設領域公私協力之特別 法，應優先適用。嗣有鑑於獎勵民間參與交通建設條例所適用之範圍過於狹隘，為擴大民 間參與其他公共建設之可能性，並賦予法源依據，遂於民國八十九年二月九日經總統公布 施行「促進民間參與公共建設法」（以下簡稱促參法）。由於促參法所適用之公共建設類型 與範圍極為廣泛，幾乎包含所有生存基本照料所需之基礎設施（第三條參照），從而，促參 法可謂為我國現行法秩序下規範公共建設領域公私協力行為之行政合作基本法。 一、特許契約模式 在促參法之規範架構下，民間參與公共建設之態樣雖具多元性，諸如BOT、有償BTO、 無償BTO、ROT、OT、BOO、BOOT、BO、BT等（第八條第一項參照），然而，一旦主辦 機關根據法定之階段性甄選程序，甄選出最優申請人後，無論民間參與公共建設為何種合 作 態 樣 ， 政 府 與 最 優 申 請 人 間 率 皆 以 簽 訂 所 謂 之 「 合 作 契 約 」 （Verwaltungskooperationsvertrag）方式，透過彼此之合意，以形塑對彼此可創造拘束力之2 公私協力基本法律關係。根據促參法第四十五條第一項規定：「經評定為最優申請案件申請 人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之 簽約手續，依法興建、營運。」以及同法第十二條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權 利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定。」規定，我國促參法所採取之合作契約 類型，乃屬學理上所謂之「特許契約模式」（Konzessionsvertragsmodell）。據此，最優申請 人因甄審決定而取得與主辦機關締結合作契約之權利。於契約中，民間機構取得參與特定 公共建設興建與（或）特定期限營運之特許權；其因此所為之投資，原則上係自設施營運 後對於設施利用人所收取之對價中予以填補，並進而獲致相當之利潤。除非在法律或契約 有特別規定之情形下，否則，在特許契約模式下，民間機構原則上應自行承擔營運狀況不 佳，以及經營不善所生之自償與盈收風險。 二、合作契約之建制框架 合作契約原則上雖係由契約當事人，亦即主辦機關以及取得最優申請人資格之民間機 構（在有第四十五條第二項之例外情形時，亦可能為次優申請人）間，基於合意所創造出 對彼此具有拘束力之約定，然有鑑於公私協力與政府採購以及其他類型之行政輔助行為有 間，其非僅單向式地藉助民間廠商之勞務、服務或物品，以協助公部門自行執行行政任務 時所需之周邊服務或設備，毋寧係藉由民間機構之參與，直接執行給付行政抑或基礎建設 行政（在此意義下，德國行政法學說或有將公私協力劃歸於「功能民營化」之一種次類型）。 是以，基於公私協力合作標的之高度公益性以及人民生存照顧直接關連性，公、私部門於 簽訂合作契約時，實難以與形塑一般之民事契約同日而語，享有廣泛之私法自治與契約自 由。取而代之者，國家本於擔保責任之踐行，應設置以確保行政目的達成為取向之若干重 要框架規定。唯有在此框架範圍內，始承認合作契約之公、私部門當事人得享有有限度之 契約內容形成自由。 觀之現行促參法對於合作契約建制所規定之框架要件，計有下列數項： （一）民間締約當事人之選擇 促參法關於民間締約當事人之選擇，規定須踐行特定之甄審程序。首先，主辦機關為 辦理民間參與公共建設事件，應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相 關事項，公告徵求民間參與（第四十二條第一項）。此外，為審核申請案件，應設甄審委 員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則， 於評審期限內，擇優評定之（第四十四條第一項）。甄審委員會委員應有二分之一以上為專 家、學者，甄審過程應公開為之（第四十四條第三項）。不同於政府採購案件，在促進民 間參與公共建設事件中，主辦機關對於民間參與之方式、所能提供之技術設備與規格、將 來營運模式，以及公益之確保方法等，往往並非公告時即能明確認知與要求，毋寧往往是 秉持著「摸著石頭過河」之心態，逐步地與民間申請人討論與協商，始得以獲致。是以， 甄審程序中之公私協商，乃為促參事件之必要歷程，亦是甄選最優申請人之不可或缺要素。 對此，促參法主管機關行政院公共工程委員會本於促參法第四十四條第三項之授權，制頒 有「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」為進一步之細膩規定。其中，該辦法 第二十一條明白揭示協商原則，諸如協商時，應平等對待各入圍申請人；協商內容涉及原 公告內容之可變更者，該可變更事項均應以書面通知各入圍申請人；協商內容涉及融資者， 主要融資機構得參與協商；協商結束後，應由各入圍申請人依據協商結果，於一定期限內 重新遞送修改之投資計畫書，以及協商之過程及內容均應保密等。在台北高等行政法院94
3 年訴字第942號判決以及最高行政法院95年度判字第1239號判決之著名ETC案中亦揭斯 旨，法院以主辦機關未遵守「平等協商原則」為理，認定最優申請人決定違法。 至於甄審決定，促參法僅規定其內涵為最優申請人資格之認定，然法律上之性質究係 為何，則引發行政法院以及學說之熱烈討論。行政法院在前揭之ETC案中，雖明白根植於 所謂的「雙階理論」之上，將其認定為具有獨立法規制效力之行政程序法第九十二條第一 項意義下之「行政處分」，進而肯定立於利害關係人地位之其他競爭者得針對最優申請人之 決定提起撤銷訴訟。縱此，國內亦有若干學者質疑援引雙階理論之正當性，而主張應將此 最優申請人之甄審決定視為是整體合作契約締結行為之階段措施而已。申言之，其應僅被 視為是合作契約締結前之準備行為，旨僅在甄選出最優之締約當事人，俾為後續合作契約 之議商與簽訂，本身並不具有獨立之對外法規制效力。本研究之基本立場則採取行政處分 說，蓋不論從促參法準用政府採購法爭議程序之規範架構，抑或同業競爭者即時權利保障 之觀點，皆可將甄審決定指向於具獨立法規制效力之行政處分。 （二）合作契約之內容與履行 促參法第十一條規定主辦機關與民間機構所簽訂之合作契約，依其個案應記載下列事 項：「一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、權利金及費用之負擔。三、費率及費 率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人 介入。七、稽核及工程控管。八、爭議處理及仲裁條款。九、其他約定事項。」此條可視 為立法者對於合作契約之必要內容所設置之框架規定，其一方面對於合作契約之內容規制 最低密度之必要條款，另一方面卻也考量到個案之差異性，容任契約當事人有調整之彈性。 如上所述，在民間參與公共建設領域之公私協力，具有高度之公益性以及人民生存照顧事 項之緊密關連性，從而，合作契約之內容，實不容僅以契約雙方當事人之最大利益為依歸 而形塑，毋寧尚應考量到公共目的之有效實踐，以及設施利用人或是消費者之權益。準此， 促參法第十二條第二項特別明定：「投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原 則。」至於合作契約之法律性質究為行政契約，抑或民事契約，在此契約內容形塑之關連 性下，則非所問。綜上所述，有鑑於國家於公私協力中尚負有擔保責任，而此等擔保責任 轉換於合作契約條款中，即呈現出合作契約之內容，較之於其他之一般民事契約或是政府 採購契約，必然應受到公法上原理原則，諸如公益原則、平等原則、比例原則等，較高密 度之拘束。 除此之外，促參法對於民間機構參與公用事業性質之公共建設營運者，其營運費率之 管制，於第四十九條定有框架要件。據此，民間機構擬定營運費率之標準、調整時機，以 及方式，應參酌規劃、興建、營運及財務等成本支出、營運及附屬事業收入、營運年限、 權利金之支付，以及物價指數水準等因素考量之。 最後，促參法對於合作契約當事人間得否合意容許民間機構自由轉讓因特許權所取得 之權利或相關利益等問題，亦有所回應。該法第五十一條第一項規定：「民間機構依投資契 約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且 經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。」同條第二項進 一步規定：「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉 讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。」 若民間機構違反規定而將依合作契約所取得之權利，抑或因興建、營運所取得之營運資產、 設備予以轉讓、出租、設定負擔者，則該處置行為將屬無效。 （三）給付障礙時之擔保措施
4 為使公共建設之興建與營運順遂進行，避免因民間機構之給付障礙致使公益受到侵 害，促參法對於主辦機關履行合作契約，發生有給付障礙之情事時，得採取之因應措施亦 定有相關規定。諸如根據第五十二條規定，民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴 重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依合作契約得要求 民間機構定期改善。屆期不改善或改善無效者，得中止其興建、營運一部或全部。甚至， 若中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍 未改善者，得終止投資契約。此外，第五十三條更進一步規定：「公共建設之興建、營運如 有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急， 遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構 停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。依前條第一項中止及前項停止其營 運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。 必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布 後一年內訂定之。」在公私協力法制學理上，此等規定即是國家擔保責任與承接責任之具 體化展現。 綜上所述，我國促參法作為公共建設領域公私協力之準據法，對於公私部門所簽訂之 合作契約之形塑，已略有框架要件之規定，而成為我國目前建制合作契約之最主要之法規 範基礎。當然，公私協力除公共建設領域外，理論上尚不排除發生在其他之行政任務領域。 基此所建制之合作契約亦可能因涉及行政領域之不同而與促參法上之架構有異。然而，上 揭促參法之規定，確已包含公私合作契約之重要框架與內容，實可作為其他領域公私合作 契約建制之基本典範與模型。
參、合作契約在德國公私協力法制改革中之討論
同屬大陸法系，且為我國諸多法制繼受主要參考指標之德國，在合作國家理念促使下， 近年來亦普遍推展公私協力方案，並階段性地透過法制之重整，以排除法秩序上之障礙， 俾利公私協力之推行。 根據德國現行法制架構，公私協力事件在程序上率皆依循政府採購法模式予以招標、 審標與決標。基此，公、私部門基於公私協力所簽訂之合作契約，通說認為係屬民事契約， 為民間機構單純工程、勞務，或是服務提供之約定。縱然如此，亦有為數不少之公法學者 正確地觀察到公私合作契約之特性，認為其不同於政府採購契約之短暫與單次性，毋寧往 往具有長期之生命週期性，且契約標的涵蓋多元且複雜，甚至彼此間具有異質性之要素與 歷程。尤其，如何確保行政任務由私人參與者順遂執行，更是合作契約條款之主要約定內 容。是以，建制「行政合作契約」以作為一種新型態獨立契約類型之呼聲，乃在德國行政 法學界崛起。例如德國聯邦政府乃於一九九九年十二月一日內閣會議中提出「現代國家⎯⎯ 現代行政：聯邦政府之指標與方針」（Moderner Staat – Moderne Verwaltung. Leitbild und Programm der Bundesregierung），其中 II. 2b 處乃揭示聯邦政府應致力於合作契約法規範之 建構，尤其應於行政程序法中規範適宜公私協力發展之契約類型與條款之意旨。此外，更 引人注意者，乃為Gunnar Folke Schuppert以及Jan Ziekow兩位教授為執行聯邦內政部委託計 畫案於2001年6月所提出有關行政合作法相關議題之鑑定意見書。兩位教授不約而同地皆建 議在現行之聯邦行政程序法中增列「合作契約」條款，以規制公部門與私部門為形塑公私 協力所締結之契約型態，並作為公私協力契約類型之共通規範。至於行政合作契約之法律 性質究為行政契約，抑或民事契約，則在所不問。蓋由於無論何種性質之合作契約，契約 之一方當事人皆為公部門，在聯邦行政程序法中規制公部門與私部門本於公私協力所締結5 之合作契約，並不違行政程序法旨在規範行政機關作成行政行為應遵守程序之立法意旨。 即便是邦內政部行政程序法研修小組於2004年1月23日所提出之定稿版「小解決方案」 （kleine Lösung），亦認同於聯邦行政程序法中新增「合作契約」之態樣與基本規範框架。 與前揭兩位教授所提出之鑑定意見書不同者，僅在於將規範標的限縮於公法契約性質之合 作契約，而排除民事合作契約而已。修正草案之主要內容略有：一、增列行政機關與人民 訂定以執行任務為標的之公法契約（合作契約）的容許性，並規定高權權限移轉於私人之 要件。二、規定合作契約之簽訂，必須以行政機關得以確保其對公共任務之合秩序地執行 保留有充分影響力為前提。而且，締約相對人之選擇，以具有專業知識、給付能力，以及 可信賴性者為限。三、將行政機關之充分影響力無法獲得確保明定為合作契約無效之特別 事由，並且鬆動合作契約無效之結果，賦予契約當事人此時得請求調整契約，以代替回復 原狀。
肆、公私合作契約之新發展趨勢
（一）作為獨立契約類型之肯定 無論是觀之我國促參法之規範架構，抑或德國有關聯邦行政程序法研修之討論，皆可 歸納出一結論：亦即以形塑公私協力法律關係為目的所締結之合作契約，基於其內涵之特 殊性，非為現行行政契約或一般民事契約所能涵蓋，實有必要承認其為一獨立之契約態樣， 並賦予其形塑之法規範基本框架。在德國，其解決方案乃趨向於在聯邦行政程序法中予以 增訂之思考方向。而在我國，則未必非依循德國模式不可。主要原因乃在於，我國業已存 有公私協力法制之基本法規範——促參法。雖其適用標的僅在於民間參與公共建設部分， 然有鑑於我國促參法將民間可參與之公共建設種類，作極大限度之擴張，幾乎與人民生存 照顧直接或間接有關之公共建設，皆被涵蓋其中，故將其視為行政合作法之基本法，亦不 為過。抑有進者，促參法主管機關行政院公共工程委員會日前所提出送行政院院會決議之 修正版本中，更擬將促參法之適用範圍再進一步擴張，而及於通訊傳播事業網路建設。此 益證明我國促參法作為行政合作法基本法之特性。故而，合作契約基本建制原則與框架， 在我國於促參法中予以規範，就事務關連性而言，應較之於在行政程序法中規範為妥適。 至於德國之所以會思考於聯邦行政程序法中予以通案性增訂，一方面乃基於彼國截至目前 為止，並類似我國促參法之公私協力基本行政合作法規範，另一方面亦希望藉此機會，彌 補並重塑聯邦行政程序法中有關行政契約篇章規範過於老舊與簡陋之缺失。 （二）國家擔保責任之轉換與深化 有鑑於公私協力之標的仍涉及公共任務，是以，公、私部門作為契約當事人，於形塑 合作契約時，並無法享有完全之契約自由，已如上述。為確保公益之實現，以及社會國理 念，公部門即使利用民間以參與行政任務之執行，然最終之擔保責任仍維持在國家身上， 無法隨同民間之參與，而一併移轉予民間機關，容任其自行承擔興建與營運風險，甚至致 使人民之生存照顧品質因之而減損或低落。基此，國家擔保責任之實踐方式，固可透過立 法者自行於法規範中明定，而形成國家之法律上義務。然而，此等立法例往往難以涵蓋所 有公私協力之情形，缺乏個案差異之彈性。是以，在立法政策上較為妥適之方式，應為法 律上僅作合作契約形塑之框架規範，課予公、私部門之契約當事人，負有將國家擔保責任 具體化為契約條款之義務，並規制契約條款形塑之最低限度或必要之內容。觀之於我國近 年來諸多BOT案屢屢發生參與之民間機構營運不佳之情形，此等國家擔保責任於契約條款6 中轉換之必要性，更能凸顯。民國九十七年十一月十三日行政院核定版之促參法修正草案 第十一條即增列多款合作契約中應載明之事項，例如用地與設施之取得、交付範圍與方式； 營運品質之管理事項；財務事項及融資協助；履約保證；契約變更；規劃設計或執行不符 公共建設目的時之處理；終止投資契約之條件等。至於有關履約爭議之處理，修正草案第 四十八條之一則規定增設協調委員會，職司相關爭議之協調；協調不成，則規定提付仲裁。 較之於現行條文，修正草案顯較為周延，且對於履約確保以及給付障礙後終止契約之事項， 強制當事人間應予合意約定。此修正草案之意旨，原則上應予肯定。蓋在若干涉及高度技 術性、專業知識，以及給付無法中斷之民間參與公共建設案件，單純之終止契約以及隨時 之政府接管，未必是確保公益之最佳方案。蓋此際，若政府欠缺維持營運之必要專業人才、 知識與技術，則接管將形同主觀不能。從擔保責任之角度以觀，確保契約履行或是調整契 約內容，似較之於終止契約較為妥適，亦更能契合公私協力制度之旨趣。 （三）公私合作契約之法律性質 關於公私合作契約之法律性質，在上述之ETC案中，行政法院主張係屬行政契約，然 卻也遭受到不少學者之批判。行政法院針對ETC案所代表之見解，是否可通案性地擴及至 所有內容之合作契約，不無疑義。蓋如上所述，我國促參法之適用範圍極為廣泛，所涉及 之公共建設性質差異頗大。本研究認為，在立法者不願針對促參法之適用範圍進行檢討或 進一步思考類型化之前，即率然透過立法方式，對於合作契約之公、私法性質予以單一定 性，不僅無法定紛止爭，更可能治絲益棼，遭受公、私法契約體系之更為紊亂。上述促參 法修正草案於第十二條中擬增定第二項：「前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院 管轄。」究其立法說明，略以：「投資契約之性質，究為民事契約，抑為行政契約，實務上 有不同見解，為杜爭議，參酌司法院釋字第四六六號解釋『訴訟救濟究應循普通訴訟程序 抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功 能等而為設計』之意旨，並利快速解決履約爭議，爰增訂第二項，明定主辦機關與民間機 構依本法所訂之投資契約，其因履約所生之爭訟，由普通法院管轄。」是以，修正草案起 草者似乎有意規避合作契約在實體法上定性，而僅欲處理有關履約爭議之權利救濟途徑之 訴訟面問題。此等修法動機對於解決紛爭並無助益，毋寧在結果上仍屬逃避問題。蓋日後 普通法院於審理合作契約履約爭議時，依舊仍須面對契約定性，並以資判斷應適用之法原 則與基準。
伍、結論
公私合作契約作為行政合作法之主要內涵之一，其如何形塑，事關公私協力機制是否 得以順遂推展，以及人民基本照料是否得以有效且妥適維繫問題，在公私協力法制上誠屬 重要議題。我國現行促參法雖對於合作契約之建制，已有若干框架規定，然在履行保證、 國家擔保責任具體化、契約調整，以及國家接管等重要問題上，仍欠缺細膩規範，甚至完 全付之闕如。在肯定「合作契約」為一種獨立類型之契約態樣發展趨勢下，針對合作契約 之形塑與建制，本研究認為宜儘速制頒通案性之細膩框架規定，俾使日益增長之合作契約 簽訂實務有所遵循。而妥適之規範處所，本研究認為短時間內，促參法應是可考慮之法規 範落點，而無庸依循德國之思考脈絡，非於行政程序法中定泊不可。 參考文獻（摘錄）：7
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