科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
共犯與身分之研究
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 102-2410-H-004-102- 執 行 期 間 ： 102 年 08 月 01 日至 103 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 陳志輝 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：洪維駿 碩士班研究生-兼任助理人員：楊駿賢 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
中 文 摘 要 ： 在確立身分犯正犯性認定的前提問題後，本研究計畫欲緊接 著進一步處理身分犯的另一項重要議題，亦即「共犯與身 分」的難題。本研究計畫預計將研究重點集中在以下幾個重 要的問題：第一、有關我國刑法第三十一條第一項和第二項 規定，其間內在處罰根據的衝突問題；第二、則將焦點關注 於這兩項規定的具體適用關係；第三、思考這兩項規定的減 刑方案可能衍生的不公平待遇問題；第四、嘗試處理最複雜 的難題，究竟犯罪構成要件中哪些要素才是屬於我國刑法第 三十一條的身分或其他特定關係，有刑法第三十一條的適 用？這涉及將各別身分犯構成要件的不法結構和法益保護進 行徹底的分析。 中文關鍵詞： 身分、共犯、不法從屬、罪責個別
英 文 摘 要 ： After the issue of the guilt of the special crime is solved, this research project attempts to address another important problem: parties and special
personal characteristics. This project will focus on the following questions. Firstly, is there an inside conflict between Article 31 section 1 and section 2 of the Penal Code? Secondly, how can we concretely apply Article 31 section 1 and 2? Thirdly, how can we prevent the unfair leniency each according to Article 31 section 1 and section 2 of the Penal Code?
Fourthly, this project attempts to research, which features on the criminal facts belong to the special personal characteristics according to Article 31 of the Penal Code? It requires a detailed analysis of the structure of injustice and the protection of legal rights of the individual offenses.
英文關鍵詞： special position of the offender, accomplice, subordination of accessories in wrongdoing, independent attribution
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目錄
貳、報告內容... 1 一、前言... 1 二、假的問題爭議：所謂的刑法第三十一條第一項與第二項規定之間的衝突.... 2 三、刑罰移用方案與構成要件移用方案... 3 四、刑法第三十一條的不平等待遇問題... 6 五、非刑法第三十一條之身分... 11 （一）法律身分與事實身分... 11 （二）行為要素與行為人要素... 11 （三）與法益有關以及高度個人性的標準... 12 （四）有關評價的要素與評價中立的要素... 14 （五）Roxin 的四組群理論 ... 16 （六）Schünemann 的統一解決方案 ... 18 （七）結論... 20 六、結論與建議... 20
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貳、報告內容
一、前言 我國文獻上最早對此問題領域深入研究的專文是洪福增先生於一九六四年 撰作的「論共犯與身分」1一文，甫進入二十一世紀，這個問題突然變成那幾年 的熱門議題2，然後再度沈寂3。為何共犯與身分的問題長期被忽略？一方面，因 為法條規定表面單純，實務上可以單純地以有無加重減輕類型，來決定適用刑法 第三十一條第一項或第二項。換言之，當欠缺適用法條的技術性難題時，法條背 後的原理就容易遭到忽略。另一方面，共犯領域本身就是刑法上困難的理論領域， 但是儘管困難，共犯領域的核心問題，例如正犯與教唆犯、幫助犯的區分理論， 亦即實質正犯理論，以及教唆犯與幫助犯之處罰根據等，雖然理論推陳出新，但 是所有的討論還算井然有序，但是共犯與身分這個共犯邊緣性的問題，被討論地 如此複雜、混亂，真的是絕無僅有4。尤其對於德國刑法第二十八條「個人特別 要素」的認定（相當於我國刑法第三十一條的身分或特定關係5），無論是在基本 原則上的區分，還是在個別情況的認定，都有無可救藥的爭論，所以德國文獻上 從 Kantorowicz 以後，就把德國刑法第二十八條有關共犯與身分的規定，稱為共 犯理論中最晦暗的章節6。 想要在一篇文章中，把所有共犯與身分的問題及其來龍去脈交代清楚7，這 是一件不可能的任務，因此本文把研究重點集中在以下幾個重要的問題：其一， 有關刑法第三十一條第一項和第二項規定，其間內在處罰根據的衝突問題；其次， 1 刑事法雜誌，8 卷 1 期，1964 年 2 月，頁 14-24；8 卷 2 期，1964 年 4 月，頁 15-34。 2 黃榮堅，共犯與身分，收錄於刑事思潮之奔騰—韓忠謨教授紀念論文集，2000 年，頁 203 以 下；台灣刑事法學會編著，共犯與身分，2001 年；許玉秀，從共犯與身分論不法與罪責的區分， 收錄於刑事法之基礎與界限—洪福增教授紀念專輯，春風煦日論壇—刑事法叢書系列 9，論文集 1，2003 年，頁 455-497。 3 之後僅見零星的爭點討論，參照陳子平，共犯與身分，月旦法學教室 16 期，2004 年 2 月， 頁 16-17；同作者，新聞事件的法律分析—殺直系血親尊親屬罪之共同正犯與身分，月旦法學教 室，70 期，2008 年 8 月，頁 28-36。 4 許玉秀，前揭著（註 2），頁 459。 5 台灣通說認為「身分」也是特定關係的一種，但是身分之範圍較狹，無法包括所有之「特定 關係」，故台灣刑法第三十一條於「身分」之外，復有「其他特定關係」之規定，並非贅文。 6 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 40. 7 其中一項從台灣刑法第三十一條第一項規定衍生出來的問題，亦即無身分或特定關係之人與 有身分之人共同實行純正身分犯之犯罪，無身分之人可被論以身分犯之共同正犯，此項擬制共同 正犯規定的正當性以及論證身分犯的正犯基礎，參照陳志輝，身分犯之正犯的認定－以德國義務 犯理論為中心，政大法學評論，130 期，2012 年 12 月，頁 331-418。2 則將焦點關注於這兩項規定的具體適用關係；其三，思考這兩項規定的減刑方案 可能衍生的不公平待遇問題；最後，嘗試處理最複雜的難題，究竟犯罪構成要件 中哪些要素才是屬於刑法第三十一條的身分或其他特定關係，有刑法第三十一條 的適用？
二、假的問題爭議：所謂的刑法第三十一條第一項與第二項規定之間
的衝突
共犯與身分這個問題領域之所以複雜，問題的來源其中一項來自共犯獨立性 與共犯從屬性的爭議。除了過去刑法二十九條第三項舊條文規定：「被教唆人雖 未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限」， 呈現出教唆犯之處罰採獨立性之爭議外，我國現行刑法，對於共犯的處罰，一律 採行限制的從屬性說。依照限制從屬說，共犯的「構成要件該當性」與「違法性」 從屬於正犯，據此，教唆或幫助他人實行正當防衛者，共犯隨著正犯而阻卻違法， 並不成立犯罪。然而，刑法第三十一條的規定似乎又捲入共犯從屬性或共犯獨立 性的爭論。因為依照刑法第三十一條第一項之規定，無身分或特定關係之人教唆、 幫助有身分或特定關係者實行身分犯之犯罪，無身分或特定關係者，雖無身分或 特定關係，仍被論以身分犯之教唆犯或幫助犯。這項規定的文句彰顯出共犯從屬 性的特性，然而，刑法第三十一條第二項規定：「因身分或特定關係致刑有重輕 或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑」，無身分或特定關係的共犯被科 以通常之刑，論以通常之罪，豈不是形同獨立論罪？如果第一項彰顯出共犯從屬 性的特性，第二項豈不是共犯從屬性的鬆動（Akzessorietätslockerung），為共犯 從屬性的例外？ 然而，無身分或特定關係者教唆或幫助有身分之人實行身分犯之犯罪，本來 就可以分別依照刑法第二十九條教唆犯從屬性（或第三十條幫助犯從屬性）之規 定，依其所教唆之罪論以該罪之教唆犯，或依其所幫助之罪論以該罪之幫助犯， 例如甲教唆公務員乙收受賄賂，甲本來就應該被論以公務員收受賄賂罪之教唆犯， 何需透過刑法第三十一條第一項的規定論以公務員收受賄賂罪之教唆犯呢？刑 法第三十一條第一項的規定，豈不是形同贅文8？會不會反而因為第三十一條第 一項的規定，誤解共犯原則上不從屬於正犯呢？我國文獻上就曾經出現過認為刑 8 許玉秀，前揭著（註 2），頁 460。3 法採用共犯獨立性說的見解，認為教唆犯、幫助犯及正犯均係獨立構成犯罪，無 論何種犯罪均應該就各個行為者本身之行為以論之，故無身分者，加功於有身分 者之犯罪，理論上既不能成立身分犯之共同正犯，也不能成立身分犯之教唆犯或 幫助犯，若欲使無身分者成立身分犯之共同正犯、教唆犯或幫助犯，則必須立法 明文規定，而第三十一條第一項規定正是立法者採用共犯獨立性說之見解的明文 規定9。 其實我國刑法文獻上已正確指出10，第三十一條就是明白表示罪責獨立原則， 與共犯從屬性與共犯獨立性的爭議毫無關係。到了共犯與身分這個問題領域，還 在爭執共犯從屬性或獨立性，顯然只是共犯獨立性理論的不甘放棄而已。其實， 明文規定共犯不因身分而無法從屬，正是為了防範共犯獨立性理論的伎倆。共犯 獨立性或從屬性根本就是特意製造出來的問題，是不必予以理會的問題，因為即 便問題真的只是適用原則或例外的問題，還要繼續追問，為什麼應該適用原則或 應該適用例外？共犯從屬性或獨立性的問題只是個假漩渦。
三、刑罰移用方案與構成要件移用方案
我國文獻上常討論的一項爭議是，刑法第三十一條第一項與第二項之規定， 其具體適用的關係為何11？關於此一問題，有三種不同的見解。其一、認為第一 項係規定關於有身分者（或有特定關係者）與無身分者成立共犯（廣義的共犯） 之問題，而第二項僅係規定關於科刑的問題12。司法院二十一年院字第七八五號 解釋，即採取此項見解。其二、認為第一項係規定無身分者加功於真正身分犯之 情形，第二項係規定無身分者加功於不真正身分犯之犯罪而成立共犯時，由於身 分或特定關係而有刑之加重、減輕或免除的差異之情形。並謂第一項與第二項之 規定，各具有獨立之意義，其所以同在一條文中規定者，因二者皆係關於身分及 共犯之規定。我國實務見解以及通說均採此見解13。其三、認為第三十一條第一 項係有關「違法身分（不法身分）」之犯罪成立與處罰之連帶性作用之規定，第 9 洪福增，論共犯與身分，刑事法雜誌，8 卷 1 期，1964 年 2 月，頁 14、17。 10 許玉秀，前揭著（註 2），頁 462-463。 11 陳子平，共犯與身分，月旦法學教室，16 期，2004 年 2 月，頁 16-17。 12 林山田、黃常仁。 13 最高法院 27 年上字第 1338 號、28 年上字第 3067 號、70 年台上字第 1082 號判例；司法院 32 年院字第 2522 號解釋；陳子平，論刑法第 31 條之身分或其他特定關係，收錄於「共犯與身 分」，2001 年。4 二項則係有關「責任身分（罪責身分）」之犯罪成立與處罰之個別性作用之規定。 所謂「違法身分」係指對於行為之法益侵害性賦予影響之身分而言，所謂「責任 身分」係指對於行為人之非難可能性賦予影響之身分而言14。 這三種見解在以下的案例適用中，產生具體差異。例如，無直系血親卑親屬 身分之甲與具有直系血親卑親屬身分之乙共同殺害乙之生父丙，依照第一種見解， 更可以細分為兩種不同的解讀模式：（一）根據刑法第二十八條及第三十一條第 一項規定，甲、乙應該成立刑法第二百七十二條與第二十八條之共同殺害直系血 親尊親屬罪，有身分者之乙科處第二百七十二條「殺害直系血親尊親屬罪」之刑， 至於無身分之甲，因為第三十一條第二項之規定，僅科處第二百七十一條普通殺 人罪之刑而已。（二）根據第二十八條規定，甲、乙皆成立第二百七十一條「普 通殺人罪」之共同正犯，惟根據第三十一條第二項規定，對有身分之乙科處第二 百七十二條「殺害直系血親尊親屬罪」之刑，對無身分之甲科處「普通殺人罪」 之刑。這一說是採取「罪刑可分」的立場15，無論是第一種還是第二種解讀方式， 對無身分者或有身分者皆適用相同的構成要件，只是量刑時依據不同構成要件的 刑度規定，學理上稱之為「刑罰移用方案」（Strafrahmenverschiebung）。 依照第二種見解，甲、乙依照第二十八條規定，成立殺人罪之共同正犯。根 據三十一條第二項規定，乙係行為客體之直系血親卑親屬，具有第二百七十二條 之「不純正身分、加減身分」，故構成第二百七十二條「殺害直系血親尊親屬罪」， 同樣處第二百七十二條之刑責。至於甲所參與之罪係屬於不純正身分犯之第二百 七十二條「殺害直系血親尊親屬罪」，根據第三十一條第二項規定，僅成立第二 七一條「普通殺人罪」，科「普通殺人罪」之刑。此說乃堅持「罪刑不可分原則」 16，因為主張有身分者與無身分者分別適用不同構成要件，因此學理上稱之為構 成要件移用方案（Tatbestandsverschiebung）。 依照第三種見解，由於乙之直系血親卑親屬身分係屬「罪責身分」，故根據 第三十一條第二項有關罪責身分之犯罪成立與處罰之個別性作用之規定，乙成立 第二百七十二條殺害直系血親尊親屬罪，處以第二百七十二條之刑；而無身分之 甲，則僅成立第二百七十一條普通殺人罪，科普通殺人罪之刑。此說在結論上也 可被歸屬於構成要件移用方案。 根據文獻上的分析，從刑法第三十一條第二項規定的造句方式來看，「因身 14 黃榮堅、許玉秀。 15 陳子平，前揭著（註 11），頁 16-17。 16 陳子平，前揭著（註 11），頁 16。
5 分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑」， 現行規定其實比較傾向刑罰移用方案，只不過和上述第一種見解的第二種解讀模 式不太一樣，應該是無身分之人適用身分犯的構成要件，但科以非身分犯構成要 件所規定的刑罰17。因為如果有身分之人與其他無身分的共同正犯一起適用一般 犯的構成要件，那麼是不是表示有身分之人要不法從屬於無身分之人？然後有身 分之人再自己罪責個別，回頭適用身分犯的構成要件？有身分之人單獨實行身分 犯之犯罪時，適用身分犯構成要件，但是和無身分之人一起犯罪時，卻反而要陪 著無身分之人先適用非身分犯的構成要件，然後再科處身分犯構成要件的刑度， 這樣的邏輯非常不合理18。 多數意見贊同構成要件移用方案19，因此，如果平民甲教唆警察乙利用職務 機會對丙進行傷害，對甲並非依刑法第二百七十七條、第一百三十四條及第二十 九條，論以公務員職務傷害罪之教唆犯，而是依第二百七十七條及第二十九條， 論以普通傷害罪之教唆犯，並科以普通傷害罪之刑。這樣的解決方式意謂著從屬 性中斷，與一般所承認的共犯處罰基礎並不一致，因為與一般的從屬性歸責相違 背，共犯的不法並不是從正犯的犯罪行為推導出來，而是獨立決定。這種看法符 合純粹肇因理論（reine Verursachungstheorie），僅因為共犯本身所引發的不法來 處罰共犯。根據構成要件移用方案，行為人究竟是教唆一個普通的市民傷害他人， 還是教唆一個警察利用職務傷害他人，是根本沒有區別的，因為這兩個案例的教 唆者都會依照刑法第二百七十七條及第二十九條，被論以普通傷害罪之罪，科處 普通傷害罪之刑。然而，相較於教唆一般人傷害他人，教唆警察利用職務進行傷 害，難道沒有具有更高的不法內涵嗎？在無身分之人與有身分之人共同參與不純 正身分犯之犯罪，例如普通市民與警察共同利用職務機會傷害市民，其不法內涵 難道沒有比兩位普通市民共同傷害一般市民來得更嚴重嗎？其實，無論是無身分 之人與有身分之人共同實行身分犯構成要件，還是無身分之人教唆、幫助有身分 17 許玉秀，前揭著（註 2），頁 493。 18 許玉秀，前揭著（註 2），頁 494-495。 19
BGH StV 1994, 17; 1995, 84; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 116; ders., GA 1991, S. 161 ff.; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 548 f.; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4, Auflage, 20/151; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, 32/24; Maurach/Gössel, Strarecht Allgemeiner Teil, Band 2, 7, Auflagem 53/129; SK5-Samson, § 28 Rn. 24(a.A. SK7-Hoyer, § 28 Rn. 1-5, 43 ff.); Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 51. Auflage, § 28 Rn. 8 ff.; Schönke/Schröder/Cramer/Heine28, § 28 Rn. 28; Küper, ZStW 104(1992), S. 559, 581; Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Auflage, S. 657; Grünwald, GS-Arthur Kaufamnn, 1989, S. 555, 564; Eser, Strafrecht II, Nr. 42 A 23.
6 之人實現身分犯構成要件，都應該比單獨實現非身分犯構成要件，或是比教唆、 幫助無身分之人實現非身分犯構成要件，具有較高的行為不法內涵，因為形同認 可公務員可以違背職務、認可弒親行為，自己單獨實現非身分犯構成要件或教唆、 幫助一般人實現非身分犯構成要件，都不會顯露對這兩種行為的認同。 刑罰移用方案將第三十一條第二項規定視為科刑的問題，雖然是少數見解20， 不過近來卻有越來越多的支持者21。依照這個方案，一位一般市民教唆公務員縱 放職務上依法逮捕拘禁之人，並非如同多數見解的看法，依照刑法第一百六十二 條第一項與第二十九條，論以普通人縱放罪之教唆犯，而是應該論以第一百六十 三條第一項與第二十九條，論以公務員縱放罪之教唆犯，只不過依照第一百六十 二條第一項普通人縱放罪予以科刑。刑罰移用方案不但解決了構成要件移用方案 所衍生的共犯從屬性中斷之顧慮，也同時解決方才不公平性的疑慮，例如教唆一 般傷害罪和教唆公務員職務傷害罪之間的差別，前者論以普通傷害罪之教唆犯， 科處普通傷害之刑，若依照構成要件移用方案，後者和前者一樣都被論以普通傷 害罪之教唆犯，科處普通傷害之刑，但是若依照刑罰移用方案，後者則論以公務 員職務傷害罪之教唆犯，科處普通傷害之刑。這個不公平性的疑慮，不僅會出現 在無身分之共犯參與不純正身分犯之犯罪，如同前面所示（甲與乙共同殺害乙之 父親丙），也會出現在共同正犯，因此不會有共同正犯與共犯必須分別規定的問 題22，所以一律採用刑罰移用方案，並不會有增加實務負擔的問題。
四、刑法第三十一條的不平等待遇問題
我國刑法第三十一條第一項與第二項的規定，雖然和德國刑法第二十八條第 一項與第二項的規定不太一樣，不過除了對於無身分之人與有身分之人共同實行 身分犯之犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，無身分之人可論以身分犯之共同 20 這項見解首先由 Wagner（Amtsverbrechen, 1975, S. 398）對不純正的國家歸責犯罪所發展出 來的，然後由 Cortes Rosa（ZStW 90[1978], S. 413 ff.）進一步深入研究。 21Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 187; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und „besondere persönliche Merkmale“, 1994, S. 141 ff.; Hirsch, FS-Tröndle, 1989, S. 35; SK5-Rudolphi, vor § 331 Rn. 5; SK7-Hoyer, § 28 Rn. 1-4, 45; SK6-Hoyer, § 211 Rn. 24, 26; Ulrich Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 49 f.; Schünemann, GA 1986, S. 340; LK11-Roxin, § 28 Rn. 3, 9; ders., Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 27/19 ff.; MK-Joecks, § 28 Rn. 5.
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7 正犯，這點有明顯的不同外，針對無身分之人教唆、幫助有身分之人實行身分犯 之犯罪，其法律效果的呈現方式是非常近似的。例如，無身分之人教唆或幫助有 身分之人成立純正身分犯之犯罪，無身分之人依照德國刑法第二十八條第一項規 定23，應依照德國刑法第四十九條第一項減刑，以科處有期徒刑為例，最高可減 四分之一；對照之下，無身分之共犯，依刑法第三十一條一項規定，僅得減輕其 刑，以科處有期徒刑為例，依照第六十六條規定24最高減至二分之一。此外，無 身分之人教唆或幫助有身分者成立不純正身分犯之犯罪，刑法第三十一條第二項 雖然與德國刑法第二十八條第二項25文句不同，但是實際適用的結論是相同的， 只能對無身分之共犯科以通常之刑，換言之，科處基本構成要件之刑。針對純正 身分犯與不純正身分犯之共犯的不同科刑方式，德國學者 Roxin 教授認為這只是 一個小瑕疵（kleiner Schönheitsfehler）26，但是這種不同的適用減刑方式，對於 處罰不具身分的共犯而言，恐怕不僅只是個小瑕疵，而是涉及不具有正當性的不 公平對待，而且無論是在刑罰移用方案或是構成要件移用方案，都同樣會出現這 個問題。 根據德國學者 Puppe 教授的敏銳觀察27，依照該國刑法第二十八條第二項對 無身分之共犯依照基本構成要件進行減刑，比起依照該國刑法第二十八條第一項 結合第四十九條第一項，依加重構成要件減刑，本質上前者常常減得更多，但在 某些構成要件則剛好相反。這種不公平對待的現象在一九九八年第六次刑法改革 法之後更加明顯。在 Puppe 稱之為新的不純正瀆職罪中28，亦即在職務詐欺罪（該 國刑法第二百六十三條第三項第四款）、職務補助詐欺罪（該國刑法第二百六十 四條第二項第二款）以及濫用職務偽造變造文書（該國刑法第二百六十七條第三 項第四款）中，其最高法定刑可科處十年有期徒刑，無身分之共犯若援用該國刑 法第二十八條第二項規定，最高刑度可被減至五年有期徒刑（因為其基本構成要 件的最高刑度均為五年），但是如果適用該國刑法第二十八條第一項，只能減刑 四分之一，最高刑度可被減至七年六月。在德國刑法第二百零一條的侵害對話秘 23 德國刑法第 28 條第 1 項規定：「共犯（教唆犯、幫助犯）若欠缺創設正犯可罰性的特別個人 要素（第 14 條第 1 項），依第 49 條第 1 項減輕其刑」。 24 刑法第 66 條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」。 25 德國刑法第 28 條第 2 項規定：「規定特別個人要素加重、減輕或排除刑罰的規範，僅適用於 具有這些要素的參與者（正犯或共犯）。」 26 LK11-Roxin, § 28 Rn. 5. 27 NK4-Puppe, § 28 f. Rn. 7. 28 NK4-Puppe, § 28 f. Rn. 35.
8 密罪的情況中，最高刑度的差距縮小了，因為公務員濫權侵害對話秘密的情況， 最高法定刑為五年（德國刑法第二百零一條第三項），適用德國刑法第二十八條 第一項後，最高刑度可被減刑至三年九月，但是若適用德國刑法第二十八條第二 項，最高刑度將被降為三年。在傳統的不純正瀆職罪中，例如職務傷害罪（德國 刑法第三百四十條）和公務員妨礙司法罪（德國刑法第二百五十八 a 條），情況 剛好相反。對於不具身分的共犯，適用德國刑法第二十八條一項會比適用第二十 八條第二項有利，因為加重構成要件和基本構成要件的最高法定刑度都是五年 （差別只在有無最低刑度的要求），適用德國刑法第二十八條第二項對刑罰範圍 不會有任何影響，相反的，倘若適用德國刑法第二十八條第一項則可以將最高刑 度從五年降為三年九月。 這個問題也會出現我國刑法，只是我國刑法呈現出的問題與德國刑法出現的 問題剛好相反。依照刑法第三十一條第一項對無身分之共犯進行減刑，比起依照 刑法第三十一條第二項規定，依基本構成要件減刑，本質上前者常常減得更多， 但是某些構成要件則呈現相反的情形。例如無身分之人教唆或幫助廠商、事業場 所負責人或監督策劃人員投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而 污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險者，依刑法第三十一條第二項 規定，最高刑度可以從七年減至五年（刑法第一百九十條之一第一項），若依刑 法第三十一條第一項減刑，最高刑度可減至三年六月。無身分之人教唆直系血親 卑親屬對直系血親尊親屬重傷害，依刑法第三十一條第二項規定，最高刑度可以 從十八年29減至十二年（刑法第二百七十八條和第二十八條），若依刑法第三十 一條第一項減刑，最高刑度可減至九年。只有少數的情形，依刑法第三十一條第 二項減刑，可獲得較多的減刑，例如以刑法第一百六十三條公務員縱放罪為例（法 定刑一年以上七年以下），無身分之人教唆或幫助公務員縱放依法逮捕拘禁之人， 若依照刑法第三十一條第一項規定減刑，最高刑度可科處三年六月，但是若依刑 法第三十一條第二項規定科處通常之刑，最高刑度可減至三年（刑法第一百六十 二條）。 為解決上述不平等對待的難題，針對德國法的情形，最合理的作法，就是不 論是加重刑罰要素還是創設刑罰要素，都一律適用德國刑法第二十八條第一項規 定予以減刑。這種解決方案的建議其實並不新穎，文獻上至少可回溯至德國學者 29 依照我國刑法第 280 條之規定：「對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重 其刑至二分之一」，第 278 條之重傷罪最高可處 12 年以下有期徒刑，經加重 1/2 後，最高可處 18 年以下有期徒刑。
9 Hardwig30。Hardwig 提出此種構想時，德國刑法當時還沒有可以對應現行第二十 八條第一項的規定，他適切地批評當時的德國刑法第五十條第二項規定（符合現 行德國刑法第二十八條第二項），認為區分創設刑罰要素與加重刑罰要素是不重 要的，他認為參與加重構成要件的無身分之共犯，僅依照基本構成要件的刑罰範 圍來加以論處，是不具有正當性的。他認為當時的德國刑法第五十條第二項是錯 誤的，因為這條規定迫使區分參與純正身分犯與不純正身分犯。共犯從屬於正犯 犯罪行為的個人不法內涵，基本上同樣適用於加重的以及創設刑罰的要素，所以 德國舊刑法第五十條第二項的規定必須被修正。相當於現行德國刑法第二十八條 第一項的規定於一九六八年被制定後，德國學者 Wagner 教授即正確地表示，唯 一正確的解決方案就是，無身分之共犯參與純正的以及不純正的國家歸責犯罪 （unechte Staatszurechnungsdelikte）時，應該一律依照瀆職犯罪構成要件來處罰， 並予以減刑31。德國學者 Stratenwerth 教授和 Herzberg 教授也支持相同的結論32。 依照 Hake 的建議，應該刪除德國刑法第二十八條第二項的規定，在德國刑法第 二十八條第一項對無身分的共犯統一地規定減刑33。 這些意見也同樣影響了德國學者 Jakobs 教授的西班牙學生 Sanchez-Vera34， 他深入地論證對無身分之共犯參與純正身分犯或不純正身分犯，依照德國刑法第 二十八條第一項規定統一地適用減刑規定。雖然這樣的解決方案和通說見解不同， 但是他認為這樣的解決方案仍在德國刑法第二十八條的字義範圍內，沒有超出範 圍，所以也不會有憲法上的疑慮35。雖然 Puppe 在其所撰寫的 Nomos 刑法注釋書 針對德國刑法第二十八條的注釋，無論是內文還是文獻目錄中都沒有提到 Sanchez-Vera 的專論，但是在結論上，Puppe 也同意了 Sanchez-Vera 的見解36。 對 Puppe 而言，同一個個人構成要件要素不可以在某一項構成要件中是創設刑罰 要素，在另一項構成要件要中卻變成修正刑罰要素37。想要等同對待欠缺意義地
位的無身分共犯，只能透過以下的方式來達成，把義務要素始終當成德國刑法第
30
Hardwig, § 50 und die Bereinigung des Strafgesetzbuches, GA 1954, S. 65, 71 ff.
31
Wagner, a.a.O.(Fn. 20), S. 396.
32
Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, 1981, Rn. 941; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 120.
33
Hake, a.a.O.(Fn. 21), S. 193.
34
Sanchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 180 ff., 192 ff., 202.
35 Sanchez-Vera, a.a.O.(Fn. 34), S. 202 Fn. 55. 36 NK4-Puppe, §§ 28 f. Rn. 32 ff., 39. 37 NK4-Puppe, §§ 28 f. Rn. 18.
10 二十八條第一項的創設刑罰要素38。藉由把特別義務要素從德國刑法第二十八條 第二項的適用範圍中排除，並歸屬在德國刑法第二十八條第一項，不僅對德國刑 法第二十八條第一項得出統一的構想，也同時對德國刑法第二十八條第二項39。 限制從屬性的基本原則也就可以被前後一貫地堅持40。所以 Sanchez-Vera 和 Puppe 的看法都應獲得贊同，Puppe 認為應該合併解讀德國刑法第二十八條第一項和第 二項規定，以及在不純正身分犯中，把絕大部分透過公務員身分而加重刑罰的要 素都分配到德國刑法第二十八條第一項，因為這些要素同時也都具備創設刑罰的 性質。這樣的解決方案與德國現行刑法的規定相符合。至於德國刑法第二十八條 第二項規定的功能，只純粹適用於不具創設刑罰性質的罪責要素。 此種不公平對待的問題在我國刑法中應該如何被解決呢？和德國刑法出現 的問題不一樣的地方在於，相較於依照德國刑法第二十八條第一項結合第四十九 條第一項規定的減刑只能減四分之一，但是依照我國刑法第三十一條第一項結合 第六十六條卻可減刑二分之一，所以一律適用第三十一條第一項來減刑，在大多 數的案例中反而會有減刑過度的問題。可行的解決方案是修改第六十六條針對有 期徒刑的減刑上限，例如修正成和德國刑法一樣，減刑上限為四分之一，如此一 來，也得修正刑法第三十一條第二項關於「科以通常之刑」的文句，調整成類似 德國刑法第二十八條第二項的規定是一種思考方案，如果真的依照這個方向進行， 可行調整後的文句或許可為「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，僅適 用於具有這些要素的正犯或共犯」。這樣的解決方案也和刑法第三十一條第一項 規定相符，因為刑法第三十一條第一項規定，「因身分或特定關係成立之罪，其 共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」， 這一項所指的「因身分或特定關係成立之罪」本來就沒有侷限於「純正身分犯」 之犯罪，文句上也可包含「不純正身分犯」之犯罪，所以這樣的解決方案在我國 刑法中也是可以站得住腳的，只是如同前面所提到的，必須修正刑法第六十六條 減刑上限以及第三十一條第二項「科以通常之刑」的文句，這部分非得透過修法 解決不可。 當然，這個適用刑法第三十一條第一項或第二項可能造成的量刑差異，有可 能在法官實際量刑時，根本不考慮二者最高刑上限的差距而得出實際上幾乎無差 38 NK4-Puppe, §§ 28 f. Rn. 39. 39 NK4-Puppe, §§ 28 f. Rn. 41. 根據 Puppe 的見解，德國刑法第 28 條第 2 項的適用範圍僅剩下修 正刑罰的犯罪行為動機，亦即純粹的罪責要素。 40 NK4-Puppe, §§ 28 f. Rn. 41.
11 別的具體宣告刑，但是這仍無損上述分析的價值。對於立法者來說，想要對不具 身分或特定關係的共犯予以減刑，這個目的是明確的，但是立法者卻沒有清楚地 意識到，這兩種減刑方式可能引發不公平對待的問題。
五、非刑法第三十一條之身分
針對德國刑法第二十八條「個人特別要素」的認定（相當於刑法第三十一條 的身分或特定關係），無論是在基本原則上的區分，還是在個別情況的認定，都 有極大的爭論。對於這個問題，相較於我國文獻，德國文獻上有非常多的討論， 以下分析之。（一）法律身分與事實身分
基於法律或法律關係而取得的身分，稱為法律身分，基於自然關係而取得的 身分，稱為事實身分，前者如公務員、仲裁人、醫師，後者如男女性別、懷孕婦 女、本國人、外國人或親屬關係。然而，事實身分在法律上的意義並不是根據自 然關係、特定事實或特殊狀態而來，而也是根據法律規定而來，例如懷孕的事實 具有規範意義，法律將這種事實評價為可以產生對孕育中生命的權利和義務，所 以懷孕婦女並不是所謂的無規範意義的事實身分。本國人或外國人、親屬關係， 都是法律定義出來的，而不是事實關係。相反的，公務員、仲裁人或醫師，雖然 都是根據法律規定取得資格，但是也要滿足法律規定的事實（參加考試、被錄取、 簽約或履約），才能取得這些資格。因此，對身分進行法律身分與事實身分的分 類，對檢討刑法第三十一條的適用問題沒有任何助益41。（二）行為要素與行為人要素
行為要素與行為人要素是德國聯邦最高法院所開發出來的分類方法，所謂的 行為要素係指進一步表徵犯罪行為的實質不法內涵，尤其涵蓋了構成要件結果、 犯罪手段和違犯方式的描述，行為要素沒有適用該國刑法第二十八條的問題，完 全地從屬於正犯42。 但是在個案中區分行為要素與行為人要素卻是困難的，因為分類並不是依照 這些要素的抽象內容，而是依其在構成要件中的功能而定。指出行為人行為的特 41 許玉秀，前揭著（註 2），頁 463-471。 42 參照 BGHSt 23, 103, 105.12 別危險性以及描述行為施行的態樣的情況，通常都是行為要素，構成要件故意和 特殊的意圖（例如竊盜罪的所有意圖和詐欺罪的得利意圖）也是屬於行為要素。 描述高度屬人性質的特別義務地位的要素，則屬於行為人要素，例如公務員身分、 不純正不作為犯的保證人地位、背信罪中的財產照顧義務、加重竊盜罪中的結夥 關係、侵占罪中的信賴關係。 然而，對絕大多數的文獻來說，行為要素與行為人要素的公式不過是適用或 不適用德國刑法第二十八條的標籤。應該如何區分行為要素與行為人要素，有越 來越多的意見認為，至今還找不到具有說服力的觀點43，甚至只是淪為一種感覺 判斷（Gefühlsurteil）44。事實上，「行為要素」與「行為人要素」的概念無法實 現分界的功能。首先，絕對不能如此理解，將主觀要素認定為行為人要素，將客 觀要素認定為行為要素。因為主觀要素，例如故意、竊盜罪的所有意圖以及詐欺 罪的得利意圖，依照德國實務和通說的見解，都不是行為人要素，然而，客觀的 情況例如德國舊刑法第二百十七條（相當於我國生母殺嬰罪）的未婚母親以及公 務員身分都是與行為人有關的，應該依該國刑法第二十八條處理。人們雖然可以 說，非婚子女母親的身分僅存在於所涉及的那人身上，但是普遍皆認為可適用該 國刑法第二十八條。「男性」的身分（德國刑法第一百八十三條曝陰行為罪）也 是一樣，僅存在於所涉及的那人身上，但是這個要素卻絕大多數被認為是行為要 素。如果我們從字義上來解讀「行為要素」與「行為人要素」，會陷入錯亂，在 德國實務中也不過是個純粹的空洞公式（Leerformel），即便最理想地闡明行為人 要素，和德國刑法第二十八條文句中的個人性關係（Persönlichkeitsbezug）相比， 行為人要素只不過是個重複用語（Pleonasmus）。雖然我們可以認為，僅涉及外 部行為的要素，例如該國第二百十一條謀殺罪的以「對公眾有危險的工具」為之， 不屬於第二十八條的要素，因為在此不涉及該條文義所限制的「個人」要素。但 是所有的區分理論的分界問題並不在此，而是應該在於如何在大多數的個人要素 中檢選出屬於德國刑法第二十八條的「特別」個人要素。行為人要素的概念對於 這個問題的解決無法有任何貢獻45。
（三）與法益有關以及高度個人性的標準
在上述區分行為要素和行為人要素的基礎下，文獻上有一種見解進一步認 43 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 32. 44Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 2003, 27/32 f.
45
13
為，以法益有關性來判斷個人要素屬於行為要素，如果個人要素涉及構成要件所 要保護的法益，這要素就不適用德國刑法第二十八條，相反的，描述「侵害高度 個人義務」（Verletzung höchstpersönlicher Pflichten）、社會倫理卑劣性的程度（Maß der sozialethischen Verwerflichkeit）或行為特別的倫理非價（spezifischer ethischer Unwert der Tat），則是行為人要素46。根據這項觀點，例如教唆偽造文書（德國
刑法第二百六十七條），如果教唆者本身不是「意圖在法律交易中進行欺騙」，他 就無法依照德國刑法第二十八條獲得減刑，因為這個意圖的目標在於侵害第二百 六十七條所保護的法益（交易證明的真正性），是行為要素。此外，行為人基於 「卑劣動機」（niedrige Bewegungsgründe）謀殺被害人，教唆者若欠缺卑劣動機， 可獲得減刑，因為法益侵害（摧毀人的生命）與行為人的動機無關，所以這不是 行為要素，而是行為人要素。在德國聯邦最高法院一項關於竊盜罪所有意圖屬於 行為要素的判決論理中（BGHSt 22, 380），也可以找照贊同這項見解的看法：「只 要意圖達到結果，即便結果尚未實現，竊盜在法律上已經既遂。行為人的所有意 圖屬於外部要素、行為要素」，在這項判決中強調的意圖指向結果與法益有關的 標準相吻合47。 但是這種分類也受到激烈的質疑。因為在個人特別要素實質上最不具有爭議 的案例是公務員身分，卻很難否認與法益相關：「在法益侵害的視野下觀之，行 為不法內涵的提高，在於侵害或危害大眾信賴公務威信和實施的純正性」。濫用 公務員地位，不僅是一種行為人身分，而是涉及法益本身，所以對不具公務員身 分之共犯減刑，因為欠缺公務員身分的法益相關性，無法被證立48。這項矛盾也 無法透過 Grünwald 的意見來予以迴避，他把這種「歷史上有保留的特殊性」 （historisch bedingte Besonderheit）當成例外，嚴格地從屬於正犯，但是為通說 所接受所有其他可相加比較的義務地位，例如侵害私人隱私（第二百零三條）、 偽證罪和背信罪，卻可以適用該國刑法第二十八條49。因為如果我們將這些犯罪 要素不同於瀆職罪，不能適用於德國刑法第二十八條，那麼結構上就是把相同的 事實作不同的且不公平的對待。如果我們把立法者理解為範例的案例組群當作歷 46
SK5-Samson, § 28 Rn. 19a(也相同 SK7-Hoyer, § 28 Rn. 21); Blauth, „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und nach kommendem Strafrecht, 1968, S. 63 ff., 100 ff.; Gallas, ZStW 88(1976), S. 175; Geppert, ZStW 82(1970), S. 40, 64 ff.; Grünwald, Arm. Kaufmann-GS, 1989, S. 559 ff.; Lackner/Kühl27, § 28 Rn. 4; Schönke/Schröder/Cramer/Heine28, § 28 Rn. 16, 20. 47 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 34. 48 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 35. 49
14 史上有保留的特殊性來處理，而不去尋找表徵特別個人要素特性的指標性標準， 也不會符合立法者的意思50。 Hake 嘗試另一條出路，他把所有的個人要素都列入該國刑法第二十八條的 適用範圍，只要要素不是在於進一步描述法益侵害。因此，對於所謂的義務犯， Hake 不爭論其法益相關性，毫無問題地適用該國刑法第二十八條51。但是 Hake 因此就已經廣泛地放棄分類的指導原則，因為表徵特別個人要素的特性，不再是 欠缺法益相關性52。 但是，以法益相關性標準來表明應該依照德國刑法第二十八條減刑的特徵， 這整個分類理論的缺陷不僅在於標準的內在衝突，也在於將包括在內的要素，以 其社會倫理卑劣性或義務違反的高度個人性進行論證。為了區分法益相關性，它 畢竟是社會損害性的基礎及刑法上的可非難性，應該少使用這一種甚至遠遠殖基 於刑法之外的抽象概念。這點批評同樣適用於刑法中的高度個人性，刑法和民法 不一樣，不瞭解代理的法律概念53。
（四）有關評價的要素與評價中立的要素
德國學者 Herzberg 想要透過一種全新的分類概念，來克服其他解決方案荒 謬之處。他原先的構想是，將該國刑法第二十八條的特別個人要素（相當於我國 刑法第三十一條的身分或特定關係）區分成「有關評價的要素」（wertbezogen） 以及「評價中立的要素」（wertneutral）54，他認為「有關評價的要素」能夠表現 不法或罪責的嚴重程度，能夠表達出對於刑法構成要件所保護法益的侵害，立法 者藉由這種要素明白表示行為的應罰性，這種要素才是該國刑法第二十八條所謂 的特別個人要素。至於「評價中立的要素」就無法表現出這種應罰性，這要素只 不過排除了非典型的法益侵害，沒有表達出圍繞在構成要件中的特別非價或被提 高的應罰性。無身分之人參與這類的犯罪，不會因為該國刑法第二十八條規定減 刑55。例如，該國刑法第二百八十八條（相當於我國刑法第三百五十六條損害債 權罪）中的債務人身分屬於「評價中立的要素」，因為立法者認為第三人損害將 50 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 35. 51 Hake, a.a.O.(Fn. 21), S. 97 ff. 52 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 36. 53 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 37. 54Herzberg, Die Problematik „der besonderer persönlichen Merkmale“ im Strafrecht, ZStW 88(1976), S. 68 ff.
55
15 受強制執行的財產不是一種犯罪典型的情況，因而忍受這一種處罰漏洞。該國刑 法第一百八十三條曝陰行為罪的行為主體為「男性」，他認為這是一種「評價中 立的要素」，因為這種公然猥褻行為所產生的非價，在於使大眾感到厭惡的程度， 並非在於行為主體到底是不是「男性」56。在詐欺罪中的「得利意圖」亦為「評 價中立的要素」，因為跟法益侵害的範圍沒有任何關連，與法益侵害有關係的是 破壞他人持有的意圖57。 然而，如果身分不具有彰顯構成要件不法或行為人罪責的功能，根本不必出 現在構成要件之中。所以，「評價中立的要素」這個概念很難成立，因為立法者 在各個犯罪類型去運用這些要素將犯罪類型化時（債務人、男性、所有意圖或得 利意圖），已經明白宣示了只有立法者有意選定的這些要素才具應罰性，而不具 備這樣要素就不能認為是具有應罰性。換言之，立法者有意識地排除的行為方式 （債務人以外的第三人除去強制執行客體、女性曝陰行為等），都是不具有應罰 性的58。如果依照立法者的意思這些要素的有或無不能決定行為是否具有應罰性 的話，那麼其實也沒有什麼「評價中立的要素」，這些全部都是「有關評價的要 素」。 Herzberg 最初所提出的理論，幾乎毫無例外地不被接受59。所以他後來提出 另一種看法60，他的出發點是，刑事正義是否要求該國刑法第二十八條第一項減 刑規定之適用61。他認為，「功能性的本質個人要素」（funktionell sachliche
persönliche Merkmale）62以及「純粹類型化的要素」（rein typisierende Merkmale）
63，對於法益侵害以及行為的實質非價不具有重要性，因此沒有該國刑法第二十 八條第一項減刑的適用。第一種案例類型排除該國刑法第二十八條的適用，僅涉 及本質性質（sachliche Natur）的個人要素，例如該國刑法第一百八十三條男性 56 Herzberg, a.a.O.(Fn. 54), S. 68, 82 ff.; 中文文獻的介紹，已見許玉秀，前揭著（註 2），頁 466。 57 Herzberg, a.a.O.(Fn. 54), S. 68, 90; 中文文獻的介紹，已見許玉秀，前揭著（註 2），頁 466。 58 參照 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 38. 59
Gallas, ZStW 88(1976), S. 173 f.; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, § 23 Rn. 11; SK6-Samson, § 28 Rn. 18a-19; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 135 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Auf., § 12 Rn. 195; Vogler, Zur Bedeutung des § 28 StGB für die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, FS-Lange, 1976, S. 277.
60
Herzberg, Akzessorität der Teilnahme und persönlicher Merkmale, GA 1991, S. 145 ff.
61 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 145, 168. 62 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 169 ff. 63 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 173 ff.
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曝陰罪，禁止男性曝陰行為64。第二種，也是最重要的嚴格從屬的個人要素是「純
粹類型化的要素」，它並未證明正犯和共犯相比有特別的非價差異，而是把構成 要件建構成清楚地臨摹特定的犯罪圖像（anschauliche Nachzeichnung bestimmter Deliktsbilder）65，例如「旅客」（該國刑法第二百九十七條危害船舶罪）、強制執 行債務人（該國刑法第二百八十八條）以及血親合姦罪的親屬身分（該國刑法第 一百七十三條）66。
（五）Roxin 的四組群理論
德國學者 Roxin 教授延續 Herzberg 教授的構想，把那兩種案例類型合而為 一，認為如果行為人要素僅限於犯罪類型化的功能，這樣的個人要素就嚴格從屬 於正犯。此外，Roxin 區分兩種不同的案例類型，有各自不同的理由適用該國刑 法第二十八條。其中一個組群包含所有修正刑罰的要素，包括特別罪責要素 （spezielle Schuldmerkmale），也包括個人排除刑罰事由以及個人解除刑罰事由 （persönliche Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe）。另一個組群包含那 些表達構成要件之前特別義務的個人不法要素，亦即義務犯的正犯要素。例如公 務員身分、侵害私人秘密罪的緘默義務（該國刑法第二百零三條）、侵占罪的託 付（該國刑法第二百四十六條）67。因為 Roxin 最後並非將該國刑法第二十八條 的適用範圍分為二個組群，而是三個不同的組群，而且 Roxin 贊同 Herzberg 的 概念，所以 Schünemann 教授將它稱為四組群理論（Viergruppentheorie）68。 對於 Roxin 所提出的第一種群組情況而言，其作為個人特別要素的質毫無問 題從限制從屬性的基本原則得出，因為罪責僅可歸責給個人，沒有人會因為他人 所實現的特別罪責要素而負責。例如謀殺罪的「貪婪」（Habgier）、墮胎罪的懷 胎婦女（該國刑法第二百十八條第三項），也包括常業性和習慣性。這些要素的 共同特徵在於，它們不是處罰犯罪類型與不法嚴重程度，而是在分則規定中描述 刑罰裁量事由。不從屬的對待這些要素不僅在釋義學上是可理解的，而且在刑事 政策上也是有說服力的。因為在罪責這個犯罪類型之後，有好一部分是預防性的、 64 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 170. 65 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 174. 66 Herzberg, a.a.O.(Fn. 60), S. 177 ff. 67LK11-Roxin, § 28 Rn. 49-57; ders., Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, § 27 Rn. 51 ff.
68
17 以刑罰目的理論為基準的考量69，在常業性和習慣性的情況中，一段較長的犯罪 期間對特別預防是必要的。這些必要性僅適用於本身存在這些要素的人，這是不 言自明的。這點同樣適用於個人排除刑罰事由（例如依照該國刑法第三十六條國 會言論的不可罰性）以及個人解除刑罰事由（例如中止未遂），依照這些規定的 立法目的與文義，這些要素毫無疑問不具有可移轉性，即便沒有該國刑法第二十 八條第二項的規定，也是僅適用於具有這些要素之人。 Roxin 所提出的第二種依照該國刑法第二十八條處理的組群是創設正犯性的 義務地位，包括創設刑罰以及提高刑罰的不法要素，涉及該國刑法第二十八條的 兩項規定。如同瀆職罪特別清楚顯示出的，犯罪類型和不法嚴重程度與侵害構成 要件的特別義務極為有關。然而，如果立法者對不具身分之人規定了減刑（不論 是依第該國刑法二十八條第一項或第二項），其原因在於考量正犯理論，因為義 務犯的正犯要素表現出來的特性比具體行為事件的一個要素還要更多。它指出正 犯處於一個被提高要求的社會地位，這些要求不會對不具身分之人提出，所以在 欠缺這種社會地位時，在刑罰裁量時並不應該對不具身分之人造成負擔。如果有 人教唆法官枉法裁判，他如同法官一樣，對他所影響的虛偽裁判負責，被論以德 國刑法第三百三十六條枉法裁判罪之教唆犯。但是他並沒有破壞他自己的社會地 位，他沒有濫用他的職位以及法官為司法所承擔的特別責任。法官實現一個被提 高的特別不法，所以法官比起不具身分之人，受較嚴格的量刑範圍制裁是正確的。 這些論點同樣適用於醫師違背緘默義務（德國刑法第二百零三條）、侵害特別的 財產照顧義務（德國刑法第二百六十六條背信罪）以及侵占託付的物品（德國刑 法第二百四十六條侵占罪），但是不適用阻礙強制執行的債務人身分（德國刑法 第二百八十八條）。因為 Roxin 認為，債務人對債權人而言，沒有提高的責任， 以轉移財產來損害債權人，他必須不作為。德國刑法第二百八十八條僅規定債務 人為行為主體，這只是立法者致力於犯罪類型化，所以沒有理由對不具身分的共 犯予以減刑。 Schünemann 對上述的四群組理論提出批評。首先，他批評這些群組的異質 性以及個別使用的論證層面的差異，其使用的論證層面可被一再地任意替換。其 次，分界的界線艱難且易受攻擊。如果 Roxin 把常業性基於特別預防的刑罰需求 認定屬於罪責，同樣的理由也可以用來支持把有暴露癖之人認定成罪責要素，因 69
參照 Roxin, Schuld und Verantwortlichkeit als strafrechtliche Systemkategorien, FS-Henkel, 1974, S. 171 ff.; ders., Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, FG-Schultz, 1977, S. 463 ff.
18 此肯定德國刑法第一百八十三條男性曝陰罪是親手犯，因為基本上在此涉及「滿 足性慾」這個要素，而這個要素在謀殺罪的情況中，是毫無爭議可以依照該國刑 法第二十八條處理的特別個人要素。德國刑法第二百八十八條的阻礙強制執行罪 並非單純犯罪類型化而已，而是屬於保證人身分犯（即 Roxin 的義務犯），這點 只是個別的歸類問題，還搖撼不了四群組理論的基本輪廓，但是不同組群之間極 大的分界問題清楚顯示，會滑動的且分類上不明確的方法只能提供不穩定的基礎。 而且為什麼違反刑法以外的義務會創造出刑法上的特別不法，這不同於所有刑法 上的其他不法，不應該歸責給共犯，然而在血親合姦罪、男性曝陰罪以及酒醉駕 車罪中具有刑法上特別不法的親手性，為什麼就可以毫無限制地歸咎給不具身分 的共犯呢？基於以上這些問題與質疑，所以最後 Schünemann 認為，四組群理論 只不過是把 Herzberg 原先區分評價相關性和評價中立性的見解更加詳盡地詮釋 而已，所以不具有說服力70，本文亦贊同此項分析見解。
（六）Schünemann 的統一解決方案
Schünemann 在一九七八年就提出統一說（Einheitstheorie）71，依照這個理 論，凡是無法透過間接正犯規則加以實現的個人要素，都屬於德國刑法第二十八 條的特別個人要素。本文認為，統一說是規範上唯一具有一致性的理論，統一說 賦予刑罰移用的正當性，其目的並不是在翻轉正犯與共犯的價值落差，而是排除 或盡可能減緩正犯與共犯之間不具有正當性的不公平對待，這是一種未經修正的 從屬性原則本身會帶來的不公平對待72。在結論上，統一說與四組群理論的區別 在於，即便在主觀不法要素中和非以刑法以外特別義務為基礎的客觀行為人要素 中，統一說都對不具資格的共犯給予依照第二十八條第一項規定之減刑可能性。 Roxin 對此所提出的批評73被德國通說認為是有效的74，不過可以透過分析批判性 70 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 44. 71Schünemann, Besondere persönliche Verhältnisse und Vertreterhaftung im Strafrecht, Zeitschrift für Schweizer Rechr 119(1978), S. 131, 149 ff., 158; ders., Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 131 ff.; ders., Die Bedeutung der besonderen persönlichen Merkmale für strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura 1980, S. 354, 364 ff., 578 ff.; ders., Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA 1986, S. 336 ff., ders., Die besonderen persönlichen Merkmale des § 28 StGB, FS-Küper, 2007, S. 561 ff.
72
Schünemann, Jura 1980, 365; ders., GA 1986, 339.
73
LK11-Roxin, § 28 Rn. 33 ff.; ders., Strafrecht AT2, § 27 Rn. 41 ff.
74
19 的案例予以駁斥75。 德國刑法第一百八十三條男性曝陰行為罪是 Herzberg 和 Roxin 批評的主要 王牌，這個例子實際上正好證明了統一說的優勢。Roxin 質疑，統一說適用第二 十八條第一項對唆使男性曝陰行為的女性教唆者予以減刑，不具有說服力。被論 以教唆他人曝陰行為之女教唆者，無疑的，如果她承擔更積極的角色，自己成為 女性曝陰者，她當然不受處罰。但是因為女性曝陰行為實際上幾乎不會發生，即 便有這種情況，也比男性曝陰行為引發遠遠更少的不安，立法者正確地不把女性 的曝陰行為當作是需要處罰的。所以，如果一位女性教唆一名男性進行德國刑法 第一百八十三條的男性曝陰行為罪，無論如何，得不出支持減刑的論點76。相反 的，如果一對夫妻共同教唆第三人進行曝陰行為，丈夫會被論以完整的刑罰，但 是太太卻依照第二十八條第一項得到減刑，Herzberg 正確地說這會是統一說的奇 特結果77。他指出，在不適用第二十八條的情況下，為什麼適格的參與者透過推 出不適格的行為人應該可以隱藏在不適格之人的後面，這是難以理解的。因為如 果在德國刑法第一百八十三條意義下的適格男性教唆一位女性進行曝陰行為，這 名男性雖然是不受處罰的，但是因為他沒有引發應罰的不法，所以這樣的解決方 案是恰如其分的。 Schünemann 認為，上述見解誤解了德國刑法第一百八十三條的犯罪本質。 在這裡限制行為人範圍的重要觀點是在於，此處涉及男性暴露行為的親手犯罪78， 所以無論是透過男性還是女性，均排除任何一種間接正犯，與女性暴露行為相比 較是錯失問題焦點的。因為並不是性別，而是行為實施的親手性無法成立間接正 犯，所以每一位沒有親手共同參與的教唆者，無論是哪一種性別，都應該依照第 二十八條第一項減輕其刑。轉譯成德國聯邦最高法院的公式，我們可以說，暴露 男性生殖器是行為要素，但是親手實施是行為人要素79。 第二個具有爭議性的是意圖要素，不過在德國第六次刑法改革法後，漸漸失 去其重要性。Schünemann 提出一個案例，一名妻子擔心她漫不經心的丈夫購買 一匹具有野性和生命危險性的馬，因此教唆他人去偷這匹馬80，教唆者具有使第 三人所有的意圖，現在可以肯定其具有充分的中間目的。問題僅出現在奇特的情 75 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 45. 76 LK11-Roxin, § 28 Rn. 40 f. 77 Herzberg, JuS 1983, 742. 78 LK11-Laufhütte, § 183 Rn. 6. 79 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 47. 80 Schünemann, GA1986, S. 340.
20 況，例如妻子知道，小偷放走了馬，所以雖然有剝奪所有，但沒有占為己有。依 照通說的看法，在此處沒有對教唆竊盜罪減刑的問題，儘管她有剝奪所有的故意， 但是還不足被論以正犯。德國立法者很清楚只把這名妻子當成共犯來處罰，這是 恰如其分的，因為針對財產的特別危險的侵犯型態「基於所有意圖而取走」，用 刑法的手段來保護，正犯必須和共犯有所區隔，但是因為教唆者欠缺所有意圖的 犯罪動能，所以無法成為正犯，因此對其依照刑法第二十八條第一項減刑，是充 分也是適當的81。
（七）結論
上述的事實與法律、價值中立與價值相關、法益相關與高度個人性的分類概 念，都不能確實描述所要敘述的對象，這些分類概念都不能說是成功的。所謂的 功能性本質的個人要素中的「本質」更是無法直接援用的標準。行為人要素與行 為要素這個被德國通說和實務採納的分類標準，固然多多少少指出一定的思考方 向，從以上的分析也可得知，所製造出來的問題不亞於所解決的問題，與其說它 是個分類標準，倒不如說分類標籤比較貼切。區分非刑法第三十一條之身分（亦 即區分非德國刑法第二十八條之特別個人關係），這個問題是不是已經透過 Roxin 的四組群說獲得解決，即便在德國仍非常有爭議。透過以上的分析，本文傾向接 受 Schünemann 的統一解決方案。統一說不僅賦予了刑罰移用的正當性，也同時 修正了從屬性原則本身會帶來的不公平對待，其目的並不是在翻轉正犯與共犯的 價值落差，而是排除或盡可能減緩正犯與共犯之間不具有正當性的不公平對待， 這是一種未經修正的從屬性原則本身會帶來的不公平對待。六、結論與建議
（一）刑法第三十一條是宣示不法從屬、罪責個別的規定，也可看作個人責任原 則的法律規定82，與共犯從屬性與共犯獨立性的爭議毫無關係。 （二）從刑法第三十一條第二項規定的造句方式來看，現行規定其實比較傾向刑 罰移用方案。對於無身分之共犯或無身分之共同正犯的處罰，依照刑罰移 用方案論處，比較不會產生不公平性的疑慮。 （三）無身分之共犯（或正犯），分別依照所參與之身分犯屬於純正身分犯或不 81 LK12-Schünemann, § 28 Rn. 48. 82 許玉秀，前揭著（註 2），頁 497。21 純正身分犯，而個別依刑法第三十一條第一項或第二項減輕其刑，可能衍 生立法者沒有意識到的不公平待遇問題。可行的解決方案是修改刑法第六 十六條針對有期徒刑的減刑上限，例如修正成和德國刑法一樣，減刑上限 為四分之一，並統一依照刑法第三十一條第一項規定減刑；至於刑法第三 十一條第二項可修正為：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者， 僅適用於具有這些要素的正犯或共犯」。 （四）區分刑法第三十一條身分與非第三十一條身分，至今沒有令人滿意的分類 標準，通說贊同行為人要素和行為要素的分類方法，但是這個分類概念只 是個結論，欠缺有效的實質分類標準。Roxin 的四組群說也不具有說服力， 因為其使用的論證觀點可被一再地任意替換，此外，分界的界線也模糊不 清。比較具有說服力的是 Schünemann 的統一解決方案，它不僅賦予了刑 罰移用說的正當性，也同時修正了從屬性原則本身會帶來的不公平對待， 排除或盡可能減緩正犯與共犯之間不具有正當性的不公平對待。
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科技部補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2014/10/31科技部補助計畫
計畫名稱: 共犯與身分之研究 計畫主持人: 陳志輝 計畫編號: 102-2410-H-004-102- 學門領域: 刑法學無研發成果推廣資料
102 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：陳志輝 計畫編號： 102-2410-H-004-102-計畫名稱：共犯與身分之研究 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 0 1 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 1 1 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
