《高大法學論叢》 第7 卷第 2 期(03/2012)，頁 145-204
論私人參與國家機關之資訊
蒐集活動—
以線民之遴選運用及電信業者
之協力義務為中心
謝碩駿
摘 要
本文以線民之遴選運用及電信業者之協力義務為例，探討私人參與國 家機關資訊蒐集活動之容許性及其相關之法律問題。在民營化的浪潮下， 干預行政任務之履行雖然可以採取公私協力合作之模式為之，但仍有一定 世新大學法律學系專任助理教授，德國佛萊堡大學法學博士 本文初稿曾發表於「公私合作法制建構之理論與實踐學術研討會」（國立中正大學法學院公 法研究中心主辦，2011 年 11 月 4 日，嘉義），作者感謝當日與談人許登科助理教授及其他 與會先進之指教。同時，作者也感謝兩位匿名審稿人耐心審閱本文，並不吝惠賜寶貴之修 正意見。當然，本文之文責完全由作者自負。 投稿日期：10/07/2011；接受刊登日期：12/23/2011 責任校對：邱琇淩
之界限。就此而言，國家任務中具有「權力獨占」性質者，乃「國家保留」 事項，在以公私協力合作之方式履行時，充其量僅能採取功能民營化之模 式，而不得進一步成為實質民營化。無論是線民之遴選運用抑或電信業者 之協力義務，均無違反以上之民營化界限。國家若透過強制方式，要求私 人參與國家任務之履行，必須遵守法律保留原則、比例原則等法治國家之 要求，尤其在費用負擔的部分，不得對人民造成過度之干預。
A Study of Private Participation in
the Information Collection by
Government-
Focusing on Citizen-
Informants Application and the
Obligation of Telecommunication
Service Providers
Shuo-Chun Hsieh
Abstract
The purpose of this paper is to address legal questions of public private partnerships in area of the information collection by government. In view of preceding research purpose, the question of the admissibility of public private partnerships in area of administrative intervention is posed. Even though from a constitutional standpoint the idea of public private partnerships in area of administrative intervention is not absolutely prohibited, it has some limitations. More specifically, the material privatization of the state monopoly on the use of force is inadmissible. Neither the use of citizen-informants nor the data retention by Telecommunication Service Providers crosses these constitutional limits. It must further be noted that the principle of proportionality should not be violate when the private participation in the Information collection by government is obligatory.
Assistant Professor, Department of Law, Shin Hsin University. Dr. jur. University of Freiburg,
論私人參與國家機關之資訊
蒐集活動—
以線民之遴選運用及電信業者
之協力義務為中心
謝碩駿
目 次
壹、問題之提出與研究主題之擇定 貳、私人參與干預行政之容許性及其界限 一、國家機關資訊蒐集活動之定位及其法律性質 二、私人參與干預行政之容許性 三、私人參與干預行政之界限 參、私人自願參與國家機關之資訊蒐集活動：以線民之遴選運用為中心 一、現行法之規定 二、線民在行政組織法上的地位 三、線民與警察機關合作關係之建立 肆、私人非自願參與國家機關之資訊蒐集活動：以電信業者之協力義務 為中心 一、現行法之規定 二、電信業者在行政組織法上的地位 三、電信業者與通訊監察機關合作關係建立之法律基礎 四、「強制電信業者參與國家機關資訊蒐集活動」之合憲性 伍、結語關鍵字：公私協力、民營化、權力獨占、線民、通訊監察、儲備資料儲存 Keywords: Public Private Partnerships, Privatization, the State Monopoly
on the Use of Force, Citizen-Informants, Telecommunications Monitoring, Telecommunications Data Retention
壹、問題之提出與研究主題之擇定
近幾年來，「私人參與行政任務之履行」（或者說，透過私人來履行行
政任務）已經成為行政法學研究的重要議題，1通常此一議題都被置於「公
私協力」（Public Private Partnerships, PPP）這個概念下來討論。不過，「公
私協力」其實並不是一個輪廓很清楚的概念，2因為其泛指國家與私人之間 透過契約或契約以外之方式而建立之共同合作關係，其具體內容與形式有 各種不同的可能性，無法一概而論。3正因為「公私協力」在形式上具有相 當多樣的可能性，因此從「民營化」（Privatisierung）的角度來看，「公私 協力」這個概念涵蓋的範圍應該可以遍及民營化的各種類型：4一、組織民
1 國內對此加以討論的文獻可參見：李震山（2000），〈以法律課予私人完成行政任務之法理 思考〉，《月旦法學雜誌》，63 期，頁 20-21； 黃錦堂（2002），〈行政契約法主要適用問題 之研究〉，臺灣行政法學會主編，《行政契約與新行政法》，頁39-47，台北：臺灣行政法學 會； 陳愛娥（2003），〈「政府業務委託民間辦理」的法律規制－公私部門合作法制的建構〉， 《月旦法學教室》，8 期，頁 57-67； 許登科（2008），《德國擔保國家理論為基礎之公私協 力(ÖPP)法制—對我國促參法之啟示》，頁200-237，國立臺灣大學法律學研究所博士論文； 程明修（2005），〈公私協力之行政行為〉，《行政法之行為與法律關係理論》，二版，頁 237-269，台北：作者自版； 詹鎮榮（2005），〈論民營化類型中之「公私協力」〉，《民營化 法與管制革新》，頁1-40，高雄：作者自版； 蕭文生（2009），〈自法律觀點論私人參與公 共任務之執行—以受委託行使公權力之人為中心〉，《國家․地方自治․行政秩序》，頁 153-197，台北：元照。
2 程明修，同前註，頁 261; Helmuth Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/
Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 12 Rn. 114.
3 Vgl. Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz-
Kommentar, 7. Aufl., 2008, § 54 Rn. 43a; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2010, Rn. 899.
4 Steffen Detterbeck 教授就清楚地指出，公私協力並不是一種獨立的民營化類型（Steffen
Detterbeck, ebd., Rn. 899）。不過也有學者似乎採取不同見解，而將公私協力（僅）劃歸到 「功能民營化」的範疇，參見：程明修，同前註1，頁 259-260； 詹鎮榮，同前註 1，頁 7-8； Martin Burgi, in: Isensee/ Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 4, 3. Aufl., 2006, § 75 Rn. 7; Rolf Stober, Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Phantomdiskussion oder Gestaltungsoption in einer verantwortungsgeteilten, offenen
營 化 （Organisationsprivatisierung ）， 又 可 稱 為 形 式 民 營 化 （ formelle Privatisierung），是指國家以私法組織的型態（國家獨資經營的公司或是國 家對其經營具有實質影響力的公司）來履行公任務；二、財產民營化 （Vermögensprivatisierung），是指國家將其財產出讓變賣給私人；三、任 務 民 營 化 （Aufgabenprivatisierung），又 可 稱為 實質 民 營化 （materielle Privatisierung），是指國家從某個特定的公行政任務領域退出，而對此一領 域不再負起責任；四、功能民營化（funktionale Privatisierung），是指國家 雖然沒有退出某個特定的公行政任務領域，但該任務的執行則由私人為 之。5 如果仔細分析，其實不難發現，「公私協力」這個概念背後的出發點， 無 非 就 是 要 在 國 家 與 社 會 （ 私 人 ） 之 間 進 行 新 的 責 任 分 配 （Verantwortungsteilung），6讓原本因為與公益有關而由國家負起全責的任 務，透過各種民營化的模式，轉而讓私人對其負起程度輕重不一的責任。 問題是，國家與私人之間對於傳統行政任務的責任分配，究竟可以進行到 怎麼樣的程度？是否有一定的界限存在？以「提供人民給付為目的」的行 政任務而言，或許所有的民營化類型都可以在這個領域裡獲得實現，7但這
Wirtschafts-, Sozial- und Sicherheitsverfassung?, NJW 2008, S. 2301 (2302).
5 關於上述民營化的四種不同類型，詳可參照：Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 895 ff.;
Friedrich Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 1994, S. 962 ff.; Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 108 ff.
6 Vgl. Andreas Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen
des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 1 Rn. 63.
7 在 這 樣 的 民 營 化 浪 潮 下 ， 於 傳 統 給 付 行 政 的 領 域 還 新 發 展 出 「 擔 保 行 政 」
（Gewährleistungsverwaltung）、「擔保國家」（Gewährleistungsstaat）這樣的概念，「給付提 供者」的角色從國家（行政）轉移到私人身上，國家（行政）不再親為給付，而僅透過監 督措施對（私人提供之）給付品質負起擔保責任。就此參見：許登科，同前註1，頁 27-90； Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 10; Josef Isensee, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 4, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 72; Claudio Franzius, Der Gewährleistungsstaat, VerwArch 2008, S. 351 ff.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, § 1 Rn. 16b; Friedrich Schoch, Gewährleistungsverwaltung:
種廣泛的民營化趨勢可以全盤移植到干預行政的領域嗎？憲法允許（行政 或立法機關）在干預行政的領域內舉著「公私協力」的大旗，進行任何類 型的民營化嗎？ 儘管對上述的問題仍存有疑慮，但「私人參與干預行政」其實在現行 法制上早已不是什麼新鮮事，例如使用民間拖吊車將違反交通秩序之車輛 拖離現場，8或是透過交通義勇警察協助指揮交通秩序，9均是長久以來一 直存在於干預行政領域的公私協力制度。從被干預者的角度來看，不管是 民間拖吊業者執行違規車輛拖吊業務也好，或是交通義勇警察指揮交通秩 序也好，至少都還察覺得到其自由權利正透過「公私協力」的模式而被干 預。然而不能忽視的是，「私人參與干預行政」的現象，近年來已經進一步 擴及到「被干預者毫不知情」的資訊蒐集活動：在警察法的領域，警察職 權行使法第12 條授權警察機關得基於危害防止之目的，遴選第三人（線民） 秘密蒐集資料；而在電信法的領域，「第三代行動通信業務管理規則」第 75 條及第 76 條、「第二類電信事業管理規則」第 27 條、通訊保障及監察 法第14 條第 2 項、第 4 項均規定電信業者對於通訊監察之實施負有「儲備 資料之儲存」及「通訊監察之協助執行」的協力義務。 由於「線民的遴選運用」以及「電信業者的協力義務」正好是私人自 願及非自願參與國家機關資訊蒐集活動的兩個對照組，透過這兩個制度來
Stärkung der Privatrechtsgesellschaft?, NVwZ 2008, S. 241 ff.; Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 51 ff., 158 ff.; Andreas Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 304 ff.
8 道路交通管理處罰條例第 85 條之 3：「第 12 條第 3 項、第 35 條、第 56 條第 3 項、第 57 條第2 項、第 62 條第 2 項及前條第 1 項之移置或扣留，得由交通勤務警察、依法令執行交 通稽查任務人員逕行移置或扣留。……上述之移置或扣留，得使用民間拖吊車拖離之」。 9 民防法第 4 條第 2 項：「民防團隊編組、訓練、演習、服勤及支援軍事勤務辦法，由中央主 管機關會同國防部定之」，依此授權而訂定之民防團隊編組訓練演習服勤及支援軍事勤務辦 法，其第9 條第 1 項第 7 款第 3 目規定設置交通義勇警察大隊，第 10 條第 3 款並規定交通 義勇警察大隊之任務為「執行指定之協助整理交通秩序、交通指揮、疏導與管制、交通事 故處理、交通設施損壞通報及維護、空襲及戰時交通指揮、疏導及管制任務」。
觀察「私人參與干預行政」，應該可以得到全面的收穫。因此，本文打算以 此為題，對這兩個制度加以探討，嘗試分析這兩個制度在「公私協力合作」 的框架下各自遇到的不同問題，並提出個人一些不成熟的看法就教於學界 先進及新秀。
貳、私人參與干預行政之容許性及其界限
一、國家機關資訊蒐集活動之定位及其法律性質 國家機關對人民進行資料蒐集，不管是公開為之（例如強制人民按捺 指紋）還是秘密為之（例如對人民採取通訊監察措施），其在法律上都會使 人民的基本權利（例如資訊隱私權、秘密通訊自由）受到干預。10因此， 國家機關的資訊蒐集措施，如果其目的是為了履行行政任務，那麼從「干 預行政／給付行政」的二分法來看，其無疑屬於干預行政的一環。 至於國家機關基於行政法上之目的而採取之資訊蒐集措施，其法律性 質應如何界定，則很難一概而論，而必須視各該措施在採取時的形式加以 判斷。就拿警察職權行使法第2 章列舉的各種資訊蒐集措施為例，有些可 以界定為行政處分，有些則屬於事實行為。依警察職權行使法第7 條第 1 項第1 款至第 3 款之規定，警察機關為了查證人民身分，得對人車進行攔 停、詢問個人資料、令出示身分證明文件，這些措施的採取形式都是警察 機關在具體個案中，對特定人課予一定之行為義務（停止行進、告知個人 資料、出示身分證件），具有規制性，因此可以將其界定為行政處分。至於 警察職權行使法第10 條第 1 項規定警察機關得透過監視器之裝設而蒐集資 訊，此種措施在法律上並未課予任何人義務，而不過是在事實上錄存所有 經過監視器鏡頭前之人的影像而已，因此不具規制性，僅為事實行為。雖 然國家機關的資訊蒐集措施很難一概論斷其法律性質，但可以確定的是， 以秘密方式為之的資訊蒐集措施，其法律性質無論如何都不能被認定為是10 參見大法官釋字第 603 號、第 631 號。
行政處分。理由很簡單：行政處分的成立以及生效，均以「通知相對人」 作為要件（行政程序法第100 條、第 110 條第 1 項），國家機關採取的措施， 即便完全符合行政處分的概念要素，只要還沒有通知相對人，就非行政處 分（並非違法之行政處分，也非無效之行政處分，而是根本就不成立行政 處分）。11由於國家機關以秘密方式採取之資訊蒐集措施，本來就應該要保 密而不可能對相對人進行通知，所以其法律性質不能被界定為行政處分， 而僅能視為事實行為。 在確定國家機關的資訊蒐集活動屬於干預行政之一環，並釐清秘密性 質之資訊蒐集措施的法律性質應界定為事實行為後，接下來就來看看國家 可否讓私人參與干預行政，如果可以，界限又何在。 二、私人參與干預行政之容許性 國家可否讓私人參與干預行政的履行，這個問題在憲法條文中並沒有 任何明文允許或禁止之規定，12而留下可以解釋的空間。撇開法治國原則 的各種細部要求13不談，純粹就憲法第23 條「除……所必要者外，不得以 法律限制之」的規定來看，至少憲法對國家干預行政提出的兩個要求是： 第一，必須適用法律保留原則；第二，（法律之規範內容以及執行法律之行 為）必須符合比例原則。既然干預行政在法律保留原則的射程範圍內，14那
11 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 551; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 9 Rn. 65. 12 相較之下，「國家給付行政任務可否民營化」至少還可以在憲法第 144 條中找到一個較為
明確的肯定答案。
13 關於法治國原則的各種具體細部內涵，參見：吳信華（2011），《憲法釋論》，頁 58 以下，
台北：三民書局； Hans D. Jarass, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz-Kommentar, 11. Aufl., 2011, Art. 20 Rn. 31 ff.; Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., 2010, § 8 Rn. 9 ff.; Michael Sachs, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl., 2009, Art. 20 Rn. 74 ff.; Karl-Peter Sommermann, in: Hermann von Mangoldt/ Klein/ Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 2, 6. Aufl., 2010, Art. 20 Rn. 287 ff.
14 一般所稱的法律保留原則（也就是從法治國原則導出的「無法律，即無行政」），其本身並
麼行政機關應（或得）採取何種方式對基本權進行干預，應該交由法律來 規定。至於法律在規定干預行政的履行形式時，可否將「私人參與」列為 選項，則取決於能否通過比例原則的檢驗。就此而言，如果讓某些具有特 殊儀器設備或身分地位的私人來參與干預措施的履行，能比國家（行政機 關）親自為之更容易達到干預所欲追求之目的，15那麼「讓私人參與干預 行政」至少並不違反比例原則的適當性要求（Geeignetheit）。而比例原則 中對於必要性（Erforderlichkeit）以及狹義比例性（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne; Angemessenheit）的要求，則涉及干預措施本身的嚴重程度， 這和「同一個干預措施是由國家親自為之還是讓私人參與履行」並無太大 的關係。16因此，私人參與干預行政，只要具備法律之授權依據（合乎法 律保留原則），在憲法上倒是看不出來有什麼理由要一概予以禁止。17 三、私人參與干預行政之界限 雖然「私人參與干預行政」在憲法上找不到一概禁止的理由，但這並
性理論」（Wesentlichkeitstheorie）來界定法律保留原則的射程範圍（BVerfGE 49, 89 (126); 84, 212 (226)）。「用重要性理論來界定法律保留原則之射程範圍」這樣的想法，似乎也被我國 立法實務（中央法規標準法第5 條第 4 款：「其中重要事項之應以法律定之者」）以及司法 院大法官（釋字第614 號解釋：「如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項 者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據」）所接受。不過，就算不藉助「重要性 理論」，還是可以確定干預行政在法律保留原則的射程範圍內，因為憲法第23 條對此已有 明文規定。
15 當然，目的本身必須具有正當性，這是比例原則審查的第一步（Friedhelm Hufen, Staatsrecht
Ⅱ, 2. Aufl., 2009, § 9 Rn. 15; Hans D. Jarass, a.a.O. (Fn. 13), Art. 20 Rn. 83a; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 13), § 8 Rn. 56），自不待言。 16 此處是從「干預措施相對人」的角度來看，同樣的干預措施由國家親自為之或由私人為之， 造成的干預程度應該都是一樣的，並不會因為由私人為之就比較緩和。當然，在「私人非 志願參與干預行政」的情況，乃是國家透過干預措施（強制私人參與）來實施干預措施， 所以「非自願參與干預行政任務履行的私人」本身的基本權也受到干預，這時就還得一併 考量對該私人（而非僅是干預措施的相對人）造成的基本權干預是否合乎比例原則的問題。 17 除此之外，從民主原則也無法推導出「一概禁止行政任務民營化」的結論，參見：許宗力 （2007），〈論行政任務的民營化〉，《法與國家權力（二）》，頁 441，台北：元照。
不表示「將公私協力的模式運用在干預行政的領域」完全沒有界限。前面 提到，公私協力在概念上可以遍及組織民營化、財產民營化、任務民營化 以及功能民營化這四種民營化的類型，但國家想要將公私協力的模式導入 干預行政的領域，是否可以毫不設限地自由選擇任何一種民營化類型，恐 怕仍存有憲法上之疑慮。 「干預行政」這個概念指涉的是國家（行政機關）履行任務的手段， 而非任務本身之目的。18國家所肩負的各種行政任務，有其各自要追求的 不同目的，任何一種類型的行政任務均可能透過干預的手段來履行。19因 此，「私人參與干預行政」是否有界限以及界限何在，恐怕難以一概而論， 而必須一一檢視「要透過私人來履行的干預措施，其想要追求的目的是什 麼」（換言之，該干預手段的目的任務為何）才能加以判斷。以本文要探討 的主題「私人參與國家機關之資訊蒐集活動」而言，其背後要追求的目的， 無非是（在行政法上）「透過資訊蒐集措施而找出危害（Gefahr）20藏身之 處，並防止危害發生（Gefahrenabwehr），以保障安全（Sicherheitsschutz）」 21或是（在刑事訴訟法上）「透過資訊蒐集措施而取得犯罪證據，以利犯罪
18 因此，干預行政與給付行政的二分法，純粹只是手段上的區別而已，而和行政任務的內容
或目的無關（Vgl. Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 1 Rn. 21 f.）。
19 就算是以給付為目的的行政任務，也可能會透過干預手段來履行（Hartmut Maurer, a.a.O.
(Fn. 7), § 1 Rn. 21），例如我國的全民健康保險就採取強制納保的手段。 20 關於「危害」（Gefahr）概念的說明，可參見：李震山（2009），《警察行政法論—自由與秩 序之折衝》，2 版，頁 229-237，台北：元照；謝碩駿（2009），〈警察職權行使法第二八條 第一項作為警察法上之概括條款〉，《法學新論》，6 期，頁 56-64。 21 國家機關以資訊蒐集作為履行危害防止任務的手段，引發許多憲法及行政法上的法律爭 議，一直以來都是公法學上相當重要的研究課題，就此可參見：李震山，同前註，頁327 以下；Dirk Heckmann, Sicherheitsarchitektur im bedrohten Rechtsstaat. Neue Polizeibefugnisse zwischen gestalterischer Freiheit und grundrechtlicher Statik, in: Blaschke/ Förster/ Lumpp/ Schmidt (Hrsg.), Sicherheit statt Freiheit?, 2005, S. 9 (22 ff.); Rainer Pitschas /Josef Aulehner, Informationelle Sicherheit oder “Sicherheitsstaat”?, NJW 1989, S. 2353 ff.; Alexander Roßnagel, Verfassungsrechtliche Grenzen polizeilicher Kfz-Kennzeichenerfassung, NJW 2008, S. 2547 ff.; Uwe Volkmann, Polizeirecht als Sozialtechnologie, NVwZ 2009, S. 216 (218 f.).
偵查及刑事追訴程序之順利進行」，所以問題的癥結點也就在於「國家肩負 的危害防止任務以及犯罪追訴任務到底有沒有民營化的界限（如果有，那 麼界限何在）」。 國家「防止危害，保障安全」的任務，其憲法基礎來自於國家對於基 本權的保護義務。22國家對基本權負有保護義務而必須積極採取一定之措 施，這在憲法第 153 條中已有明文規定，而司法院大法官也透過釋字第 36423、440、442、445、469、472、485 號等多號解釋對於國家保護義務加 以肯認。24既然「防止危害，保障安全」乃是植基於國家在憲法上應該一 肩挑起的保護「義務」，那麼就憲法的角度來看，國家對這項任務無論如何 都不能捨棄而必須承擔。25而如果再把層次拉高，從國家存在的正當性基 礎加以觀察，不難發現，國家之所以有存在的必要，乃是人民希望國家作 為和平秩序的維繫者，可以藉由國家的「權力獨占」（Gewaltmonopol）26而
22 Volkmar Götz, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Bd. 4, 3. Aufl., 2006, § 85 Rn. 24; Christoph Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl., 2009, Rn. 73; Wolf-Rüdiger Schenke, Rechtsschutz gegen doppelfunktionale Maßnahmen der Polizei, NJW 2011, S. 2838 (2842); Thomas Würtenberger/Dirk Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6. Aufl., 2005, Rn. 23. 23 釋字第 364 號解釋應為司法院大法官肯認「國家（對基本權負有）保護義務」之濫觴，參 見：許宗力（1999），〈基本權的功能與司法審查〉，《憲法與法治國行政》，頁 164，台北： 元照。 24 就此之分析請參見：李建良（2000）， 〈基本權利與國家保護義務〉，李建良、簡資修主編， 《憲法解釋之理論與實務（第二輯）》，頁 359-363，台北：中央研究院中山人文社會科學 研究所。
25 Friedrich Schoch, Privatisierung polizeilicher Aufgaben?, in: Kluth/ Müller/ Peilert (Hrsg.),
Wirtschaft－Verwaltung－Recht: Festschrift für Rolf Stober zum 65 Geburtstag am 11. Juni 2008, S. 559 (567).
26 所謂國家的權力獨占，是指人民放棄私下使用物理上之武力，而將其一概保留給國家來行
使，以換取國家對其安全之保障，此乃現代法治國家之所以存立的正當性基礎（Vgl. Roman Herzog, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 4, 3. Aufl., 2006, § 72 Rn. 39 ff.; Josef Isensee, a.a.O. (Fn. 7), § 71 Rn. 76; Rupert Scholz, Rechtsfrieden im Rechtsstaat - Verfassungsrechtliche Grundlagen, aktuelle Gefahren und rechtspolitische Folgerungen, NJW 1983, S. 705 (707); Helge Sodan, Der
保障人民之安全，27一旦把此等仰賴國家權力獨占而屬於國家保留的事務 從國家任務清單中刪去，則國家存在的正當性恐怕也就岌岌可危。因此， 與「國家保護義務」、「國家權力獨占」息息相關的「防止危害、保障安全」 及「犯罪追訴」這兩項任務，國家不能將之捨棄，就算要讓私人參與而採 取公私協力的模式來履行，也必須注意在民營化的類型上，最多可以允許 「功能民營化」，而不得越過這道紅線進一步採取「任務民營化」（實質民 營化），28否則將導致國家完全失去存在的正當性基礎。 國家機關之資訊蒐集活動作為一種干預措施，其背後的目的任務，一 方面可能是行政法上的危害防止，而另一方面則可能是刑事訴訟法上的犯 罪追訴，如上所述，這兩者均屬於國家不可放棄的任務。29由於國家要履 行危害防止或是犯罪追訴之任務，必須以「資訊」作為最重要的前提，30因 此，資訊蒐集乃是國家在履行這兩項不可放棄的任務時，相當核心而必不
Anspruch auf Rechtsetzung und seine prozessuale Durchsetzbarkeit, NVwZ 2000, S. 601 (603); Christoph Steegmann, Verkehrsüberwachung durch Private, NJW 1997, S. 2157 (2158)）。
27 Christian Calliess, in: Merten/ Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und
Europa, Bd. 2, 2006, § 44 Rn. 20 f.; Josef Isensee, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, 2. Aufl., 2000, § 111 Rn. 83; Hans-Heinrich Trute, Die Erosion des klassischen Polizeirechts durch die polizeiliche Informationsvorsorge, in: Erbguth/ Müller/ Neumann (Hrsg.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch: Gedächtnisschrift für Bernd Jeand'Heur, 1999, S. 403 (413).
28 相同見解：許宗力，同前註 17，頁 442； 詹鎮榮，同前註 1，頁 31-32； Monika Jachmann,
in: Hermann von Mangoldt/ Klein/ Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 2, 6. Aufl., 2010, Art. 33 Rn. 38; Friedrich Schoch, a.a.O. (Fn. 25), S. 559 (568 f.); Rolf Stober, a.a.O. (Fn. 4), S. 2301 (2304); Hinnerk Wißmann, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 15 Rn. 58. Helmuth Schulze-Fielitz 教授似乎 也採相同見解，參見： Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 95.
29 當然，國家資訊蒐集活動可能還會涉及第三種目的任務之類型：國家安全情報工作（例如 通訊保障及監察法第7 條之規定）。這與危害防止或是犯罪追訴一樣，都涉及物理上強制 力之實施，具有濃厚的國家權力獨占性質（國家保留事務），而不能完全從國家任務的範 疇內抽離。 30 如果沒有資訊，就不能釐清事實，而不能釐清事實，當然也就無法採取有效之危害防止（排 除）或是犯罪追訴措施。
可少的手段。在這種緊密的關聯性之下，「資訊蒐集」此一核心手段若要以 民營化的方式為之，也必須遵守其「目的任務」的民營化界限。既然資訊 蒐集活動背後涉及的「目的任務」因為具有國家權力獨占性而不得將之任 務民營化，那麼在讓私人參與國家機關之資訊蒐集活動時，也同樣不能逾 越此一界限，充其量只能採取「功能民營化」的型態，而不得質變成為任 務民營化（實質民營化）。31
參、私人自願參與國家機關之資訊蒐集活動：
以線民之遴選運用為中心
在確定「國家機關運用公私協力模式進行資訊蒐集活動」的界限（不 得任務民營化，頂多只能採取功能民營化的型態）之後，接著要進一步探 討在我國現行法制上，國家機關的資訊蒐集活動如何以公私協力的模式來 進行。如果以「私人之參與是否具有強制性」當作分類標準，那麼私人參 與國家機關之資訊蒐集活動，可以分成「自願參與」以及「非自願參與」 兩種不同的型態。先來談談私人自願參與國家機關資訊蒐集活動的相關法 律問題。 一、現行法之規定 私人自願參與國家機關之資訊蒐集活動，最具代表性的例子應該就是 「線民之遴選運用」，警察職權行使法第12 條及第 13 條對此有相當詳細的 規定。依警察職權行使法第12 條第 1 項之規定，「警察為防止危害或犯罪，31 例如立法者在危害防止或犯罪追訴的相關法規範中，將授權國家機關進行資訊蒐集措施的 規定悉數刪除，而完全開放讓此類活動變成新聞媒體、徵信社、私人偵探等任何人均可從 事之私人職業行為。國家機關在履行危害防止或犯罪追訴任務時，若需要相關資訊以釐清 事實，就向擁有資訊之私人購買。以上的作法，將使危害防止或犯罪追訴任務之履行建構 在「實質民營化」的資訊基礎上，恐怕已經嚴重淘空「危害防止」或「犯罪追訴」的國家 權力獨占性，而為憲法所不許。
認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危 害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，32得遴選第三人秘密蒐集其相關資 料」，而本項規定所稱的第三人，依同條第3 項之規定，係指「非警察人員 而經警察遴選，志願與警察合作之人」，也就是一般俗稱的「線民」。33另 外，內政部在警察職權行使法第12 條第 4 項的授權下，也訂有「警察遴選 第三人蒐集資料辦法」，針對線民的遴選、聯繫運用、訓練考核、資料評鑑 及其他相關事項加以規範。34
32 警察職權行使法第 12 條第 1 項之規定，在構成要件的部分過於寬鬆，而遭到批評。就此 參見：李震山（2005），《個人資料保護與警察資料蒐集權之研究—以警察職權行使法第九 至第十三條之規定為中心》，頁94，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告（計畫 編號：NSC93-2414-H-004-072）； 蔡震榮（2004），《警察職權行使法概論》，頁175，台北： 元照。 33 林明鏘教授在解讀警察職權行使法第 13 條關於「線民」的規定時，一方面認為此種資訊 蒐集措施在性質上屬於「警察偵查犯罪」手段之一，須針對「一定犯罪」始得發動，乃「不 折不扣刑事訴訟法上任意性的偵查手段」；但另一方面，其同時卻又認為，警察職權行使 法第13 條之線民制度原則上屬於警察於「犯罪發生前」的資訊蒐集活動（參見：林明鏘 （2011），〈由危害防止到危險預防—由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法 制〉，《警察法學研究》，頁45-46，台北：新學林）。本文認為，將警察職權行使法第 13 條 的「線民」制度看成是一種（沒有規定在刑事訴訟法中的）「警察偵查犯罪」手段，似有 商榷之餘地。從警察職權行使法第12 條第 1 項「為防止危害或犯罪」、「有觸犯刑事法律 之虞者」的規定來看，很明顯地，此種資訊蒐集活動乃是警察機關在「犯罪尚未發生之前」， 基於「事前防止犯罪發生」之目的（行政法上的目的）而採取之措施。既然「犯罪」尚未 發生，當然也就無從「偵查」起，所以警察職權行使法第12 條規定的「線民」制度，和 「犯罪發生之後」的「事後犯罪偵查」（犯罪追訴之目的）無關。由於目前在刑事訴訟法 中並無「線民之遴選運用」的授權規定，因此「線民之遴選運用」在我國目前就只能基於 「行政法上的危害或犯罪防止」目的而為之，至於犯罪偵查機關基於犯罪追訴之目的而透 過線民蒐集犯罪證據（這在犯罪偵查實務上可能已經運用得十分普遍），恐怕有違反法律 保留原則之嫌。 34 在刑事訴訟法中，對於「線民之遴選運用」並無明文之授權規定，因此可能會出現的爭議 是：透過警察職權行使法第12 條第 1 項授權而蒐集取得之資料，是否可以轉換成為刑事 追訴的犯罪證據？從警察職權行使法第17 條的「目的拘束原則」來看，除非法律有特別 規定，否則基於危害防止之目的而蒐集的資料，不得在刑事訴訟程序中拿來當作犯罪證據 使用。對此，立法者在警察職權行使法第13 條第 3 項中就作了特別規定，明文肯認透過 警察職權行使法第12 條第 1 項授權而蒐集取得之資料，可以作為追訴犯罪的證據。其實，
二、線民在行政組織法上的地位 由於警察職權行使法第 12 條第 3 項將「警察人員」排除在同條第 1 項的「第三人」概念範圍外，因此線民不折不扣就是一個「私人」，而和原 本即具有警察身分的「臥底警察」並不相同。35既然線民本來就是私人， 那麼其與警察機關共同合作，為警察機關秘密蒐集資訊，當然就是公私協 力模式的運用。關於這種公私協力模式，首先值得探討的問題是：在行政 組織法上，究竟要如何對線民加以定位？這個問題的答案，攸關「警察機 關透過線民蒐集資訊」到底屬於哪一種民營化模式。而在確認其採取的民 營化模式後，則可進一步檢視這樣的公私協力是否有違前述「頂多只能功 能民營化，不得任務民營化」的界限。 （一）私人參與行政任務履行的可能型態 在行政組織法上，私人參與行政任務之履行，其可能的型態大概有以 下 四 種 ： 受 委 託 行 使 公 權 力 之 私 人 （Beliehene ）、 行 政 助 手 （Verwaltungshelfer）、基於私法契約獨立從事公務之私人（Erfüllungsgehilfe der Behörde）以及服公役義務之私人（Indienstnahme Privater）。本文以下 先略述各種參與型態的特徵與彼此的差異處，接著再據以判斷線民究竟屬
就警察職權行使法第13 條第 3 項的規定來看，在解釋上，經由警察職權行使法第 12 條第 1 項授權而蒐集取得之資料，也可以當作民事訴訟程序的證據使用（李震山，同前註 32， 頁117; 蔡震榮，同前註 32，頁 182）。關於目的拘束原則，可參見：Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink/ Michael Kniesel, Polizei und Ordnungsrecht, 6. Aufl., 2010, § 15 Rn. 12 ff.; Wolf-Rüdiger Schenke, Polizei und Ordnungsrecht, 7. Aufl., 2011, Rn. 207; Friedrich Schoch, Polizei und Ordnungsrecht, in: Schmidt-Aßmann/ Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2008, 2 Kapitel, Rn. 254 f. 35 臥底警察乃是警察隱藏真實身分，而對不知情的當事人進行資訊蒐集。由於臥底警察本來 就具有警察身分，因此與「私人參與國家機關之資訊蒐集活動」無關，在概念上必須與線 民作嚴格之區別。目前在警察職權行使法中，對於「臥底警察」制度並未設有個別明文授 權條款，而一直處在草案階段的「臥底偵查法」也遲遲未能完成立法，因此警察職權行使 法第28 條第 1 項（警察法上的概括授權條款）能否當作是臥底警察的法律授權依據，恐 有進一步深究之必要。不過，這個爭議並非本文之研究主題，所以在此不作討論。
於哪一種參與型態。 1. 受委託行使公權力之私人 私人參與行政任務履行的第一種可能型態是「受委託行使公權力」，36這 是指行政機關將職權長期委託某一私人（自然人或法人）行使，該私人在 受委託的範圍內，得以自己之名義獨立地履行高權任務，為各種公法上之 行為（作成行政處分、締結行政契約等）。37 受委託行使公權力之私人固然「得以自己之名義」在受託範圍內為公 法上之行為，但在此要強調的是，「以自己名義為之」並非絕對，在例外的 情況下（授權法律本身明定或委託機關透過委託行為指定），受委託之私人 也可能會以「委託機關之名義」為受託之高權行為。38「受委託行使公權 力之私人得以委託機關之名義為受託之高權行為」，這和行政程序法第 2 條第3 項、訴願法第 10 條以及行政訴訟法第 25 條之規定並不衝突。行政 程序法第2 條第 3 項之規定，只不過是宣示「受委託行使公權力之私人在 行政組織法上具有行政機關的地位，可以行使該法規定的行政機關權能」39
36 行政程序法第 16 條第 1 項即規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體 或個人辦理」。 37 陳敏（2011），《行政法總論》，7 版，頁 985 以下，台北：作者自版； 蕭文生，同前註 1，
頁1； Martin Burgi, in: Erichsen/ Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, § 10 Rn. 24; Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 192 f.; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 56; Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 2011, Rn. 107 f.
38 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 193; Franz-Joseph Peine, ebd., Rn. 108. 持不同見解者
（而且可能是通說）則認為，受委託行使公權力之私人「須以自己之名義」為之，也因此 在行政訴訟上一律以受委託行使公權力之私人（而非委託機關）作為被告，參見：陳敏， 同前註，頁 988; Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl., 2011, § 12 Rn. 37; Ferdinand O. Kopp/ Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung-Kommentar, 17. Aufl., 2011, § 40 Rn. 14; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 56; Barbara Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, Habil. (Freie Universität Berlin), 2003, S. 258; Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 106; Thomas Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl., 2011, Rn. 604。
罷了，而和「以誰的名義為之」此一問題無關。至於訴願法第10 條，和同 法第8 條「為受委任機關之行政處分」40或第9 條「為受委辦機關之行政 處分」41的規定模式相較起來，很明顯地並沒有將受委託行使公權力之私 人作成的行政處分都一律定位為「以該私人自己名義而非委託機關名義作 成之行政處分」。從整個條文的描述方式來看，訴願法第10 條只不過在規 定「如果受委託行使公權力之私人以自己的名義作成行政處分，其訴願管 轄應如何解決」的問題而已，若要從這一條進一步推導出「受委託行使公 權力之私人不得以委託機關之名義作成行政處分」此一結論，則恐怕是太 過牽強了一點。而也正因為訴願法第10 條的規範內容是「如果受委託行使 公權力之私人以自己的名義作成行政處分，其訴願管轄應如何解決」的問 題，所以這個條文等於也承認受委託行使公權力之私人確實有「以委託機 關之名義作成行政處分」的空間。42另外，行政訴訟法第25 條規定「人民 與受委託行使公權力之團體或個人，因受託事件涉訟者，以受託之團體或 個人為被告」，這個條文就像訴願法第10 條一樣，要規範的是「當受委託 行使公權力之私人在受託範圍內『以自己之名義』為公法行為，而與人民 發生公法上之爭議，人民在行政訴訟時究竟是以受委託行使公權力之私人 還是以委託機關作為被告」的問題，43並沒有提及「受委託行使公權力之 私人在受託範圍內可否『以委託機關之名義』為公法行為」，所以要從行政 訴訟法第25 條推導出「受委託行使公權力之私人不得『以委託機關之名義』 為公法行為」此一結論，似乎在思考上也有過於跳躍之嫌。最後要說明的 是，受委託行使公權力之私人以委託機關之名義為公法行為，並不會導致
40 質言之，該行政處分須以受委任機關之名義作成。 41 質言之，該行政處分須以受委辦機關之名義作成。 42 如前所述，受委託行使公權力之私人究竟是要以自己還是（例外地）以委託機關之名義作 成行政處分，取決於授權法律或是委託機關之委託行為對此如何規定與指定。 43 正因為行政訴訟法第 25 條的適用範圍僅及於「受委託行使公權力之私人在受託範圍內『以 自己之名義』為公法行為」，所以條文才會寫成「人民與受委託行使公權力之團體或個人， 因受託事件涉訟」，而非「人民與委託機關，因受託事件涉訟」。
該私人因此喪失「獨立性」的特徵，44因為受委託行使公權力之私人的獨 立性，乃是建立在「不受委託機關指令（Weisung）之指揮監督」45此一基 礎上，46而和「到底是以自己還是以委託機關之名義為公法行為」並不相 干，不能混為一談。 就民營化的類型而言，47在學說上有一派見解認為，「行政機關將公權 力委託私人行使」可以歸類為組織民營化。48不過本文對此則持不同的看 法，因為私人受行政機關之委託而行使公權力，其背後代表的意義並非「以 私法上之組織型態來履行公任務」，而是（正好相反地）「將私部門予以公 法組織化」49，這樣的制度似乎不太適合劃歸到組織民營化的範疇。行政
44 採不同見解者則似乎認為，「以自己名義」和「獨立性」二者應該綁在一起看待，參見： 陳敏，同前註37，頁 988。 45 在學說上，有認為「從民主正當性的角度來看，委託機關對受委託行使公權力之私人除了 可以採取法律監督（合法性監督）外，也可採取專業監督（合目的性監督）」，參照：陳敏， 同前註37，頁 993； 蕭文生，同前註 1，頁 167-168； Martin Burgi, a.a.O. (Fn. 37), § 10 Rn. 29; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 57; Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 106. 本文對此則持不同見解。首先，從民主原則的角度出發，充其量只能得出「委託機關 可以對受委託行使公權力之私人採取法律監督」這個結論而已，恐怕很難推導出還可以進 一步採取「合目的性監督」。其次，若承認委託機關得對受委託行使公權力之私人採取專 業監督，等於是宣告受委託行使公權力之私人必須依委託機關之指令行事，則如此一來， 受委託行使公權力之私人其獨立性將消失殆盡，而違背「行政機關將公權力委託私人行使」 的制度設計初衷（蕭文生教授即清楚指出確實存在此一衝突，參見：蕭文生，同前註1， 頁167（該頁註釋 43）。而在訴願法中，對於受委託行使公權力之私人所為之行政處分所 引起的訴願事件，並沒有像第79 條第 3 項一樣設有「僅得為合法性審查」的規定，恐怕 在立法上有疏漏之處。
46 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 194; Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 109. 47 在學說上，亦有認為行政機關將公權力委託私人行使，並不涉及行政事務之民營化（私有
化）者，例如：陳敏，同前註 37，頁 990； Martin Ibler, in: Maunz/ Dürig (Begr.), Grundgesetz-Kommentar, Stand: Mai 2011, Art. 86 Rn. 76.
48 蕭文生，同前註 1，頁 177； Martin Burgi, a.a.O. (Fn. 37), § 10 Rn. 25; Steffen Detterbeck,
a.a.O. (Fn. 3), Rn. 896; Franz-Joseph Peine, Grenzen der Privatisierung － verwaltungsrechtliche Aspekte, DÖV 1997, S. 353 (360 f.).
49 這從行政程序法第 2 條第 3 項「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行
機關將公權力委託私人行使，乃是藉助私人之力來履行行政任務，該委託 之任務仍在國家任務的範疇內而沒有因此出現「去國家化」的效果，50所 以「受委託行使公權力之私人」這個制度並不涉及任務民營化，51而應該 屬於功能民營化。52 2. 行政助手 行政助手乃是在行政機關指令的指揮監督下，為行政機關履行行政任 務的私人，其並未被委託行使公權力（因此不能居於行政機關之地位為各 種高權措施），而只不過是在行政機關履行任務時，於執行面上提供協助支 援。53在這樣的概念定義下，行政助手可說是相當典型的功能民營化，54這 應該沒有什麼太大的爭議。 3. 基於私法契約獨立從事公務之私人 除了「受委託行使公權力之私人」以及「行政助手」之外，在學說上， 私人參與行政任務履行的型態還包括「基於私法契約獨立從事公務之私人」
50 受委託行使公權力之私人在受託範圍內具有「行政機關」的地位（行政程序法第 2 條第 3 項），即是「該任務未發生去國家化之效果」的最佳明證。 51 相同見解：蕭文生，同前註 1，頁 176。 52 李震山（2011） ，《行政法導論》，9 版，頁 85，台北：三民； 許宗力，同前註 17，頁 434-435； Rolf Stober, a.a.O. (Fn. 4), S. 2301 (2302).
53 吳庚（2010），《行政法之理論與實用》，增訂 11 版，頁 169，台北：作者自版； 陳敏，同
前註37，頁 989； Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 194; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 59; Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 109.
54 許宗力，同前註 17，頁 433； Martin Burgi, a.a.O. (Fn. 37), § 10 Rn. 32; Steffen Detterbeck,
a.a.O. (Fn. 3), Rn. 897; Dirk Ehlers, in: Erichsen/ Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, § 1 Rn. 20; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 62; Heribert Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz-Kommentar, 7. Aufl., 2007, § 1 Rn. 134; Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 110; Gunnar Folke Schuppert, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 16 Rn. 83; Rolf Stober, a.a.O. (Fn. 4), S. 2301 (2302).
55。這是指私人與行政機關締結私法上之承攬契約，該私人（承攬人）基 於履約義務，而獨立為行政機關（定作人）完成某一任務。56和行政助手 不同的地方在於，基於私法契約獨立從事公務之私人對於行政任務的參與 程度，並非僅止於「受行政機關指令之指揮監督，提供執行面之協助支援」 而已，而是可以獨立地（換言之，與行政機關無從屬關係，不受行政機關 之指令監督）完成行政機關透過私法契約要其完成的任務。57而和受委託 行使公權力之私人不同的是，「基於私法契約獨立從事公務之私人」承攬之 工作雖然也是行政任務的部分，但並不具有高權性質，58所以不涉及公權 力之委託行使。59 學說上在提到「基於私法契約獨立從事公務之私人」的時候，最常舉 的例子是民間拖吊業者與警察機關締結民法上之承攬契約，負責承攬「違 規停車或發生車禍時之車輛拖吊工作」。60不過，也有另外一派的見解（包 括德國聯邦法院裁判以及學者見解）認為，其實像民間拖吊業者這樣的私 人，雖然為警察機關實施拖吊工作時（於技術層面）不受警察之指揮監督， 但其在法律上並不具有「決定是否採取拖吊措施」的權限（此一決定權仍 操於警察機關手上），所以將拖吊業者定位為行政助手也沒有什麼不對。61
55 陳敏大法官及程明修教授則將此種參與型態稱為「根據私法契約羅致之私人」，參見：陳 敏，同前註37，頁 988； 程明修（2005），〈「根據私法契約羅致之私人」之國家賠償責任？〉， 《行政法之行為與法律關係理論》，2 版，頁 441，台北：作者自版。
56 蕭文生，同前註 1，頁 179；Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 195. 57 承攬人不受定作人之指揮監督，這正是民法上承攬契約的特徵所在。
58 國家高權要委託私人行使，必須具有法律（公法）授權依據，而民法上關於承攬契約的規
定並不能視為是此處所稱的法律授權依據，行政機關因此也不能透過民法上之承攬契約將 具有高權性質之職權委託私人行使。
59 蕭文生，同前註 1，頁 179；Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 195. 60 陳敏，同前註 37，頁 988；Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 195.
61 BGH, NJW 2006, S. 1804 (1805); Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 23 Rn. 59; Franz-Joseph
Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 109; Wolf-Rüdiger Schenke, a.a.O. (Fn. 34), Rn. 555; Heribert Schmitz, a.a.O. (Fn. 54), § 1 Rn. 261; Rolf Stober, Staatliches Gewaltmonopol und privates Sicherheitsgewerbe- Plädoyer für eine Police-Private-Partnership, NJW 1997, S. 889 (895).
將「基於私法契約獨立從事公務之私人」視為是行政助手，又可以細分兩 種不同的見解，第一種見解是，這樣的私人因為在執行技術層面不受行政 機關的指揮監督，所以是「具有獨立性的行政助手」（行政助手概念的擴 張）；62而另外一種見解則認為，既然在法律上「是否實施高權措施」的決 定權仍操在行政機關手裡，那麼這樣的私人不折不扣就是「沒有決定權， 不具獨立性」的行政助手（仍在傳統行政助手的概念範圍內）。63 本文認為，在概念上區分「基於私法契約獨立從事公務之私人」與「行 政助手」，（至少就行政法學而言）意義不大。這兩者在行政法上有一個共 同點，那就是「沒有被行政機關授予高權性質之權限，因此對於是否要採 取高權措施，在法律上沒有決定權，而只能聽從行政機關的指示」。至於行 政機關作出「要採取高權措施」的決定後，「基於私法契約獨立從事公務之 私人」在為承攬工作時（就「如何」完成工作而言）即便不受行政機關的 指揮監督而具有獨立性，但這樣的獨立性（相較於傳統「行政助手」）應該 也只在民法上具有意義而已（彰顯該私人與行政機關間的私法契約關係乃 是承攬而非僱傭關係）。因此，將「基於私法契約獨立從事公務之私人」也 視為是行政助手，64免去不必要而無實益的概念區別，應該是比較好的作 法。65既然「基於私法契約獨立從事公務之私人」也算是行政助手，那麼
62 BGH, NVwZ 2006, S. 966 (287); OLG Hamm, NJW 2001, S. 375 (376).
63 Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 109; Rolf Stober, a.a.O. (Fn. 61), S. 889 (895). 64 至於這樣的行政助手到底是「獨立的行政助手」（行政助手概念的擴張）還是「非獨立的 行政助手」（仍屬傳統理解之行政助手），則取決於「不能自主決定是否採取高權措施，但 可不受指揮監督，而自主決定如何幫行政機關履行任務」算不算是具有獨立性，這恐怕每 個人都有不同的評價。但至少可以確定的是，此處不涉及公權力的委託行使。 65 區 分「 基於私 法契約 獨立 從 事公務 之私 人 」與「 行政 助 手」，從 前在「 工具理 論」 （Werkzeugtheorie）的支配下，或許還有那麼一絲實益。依照工具理論的看法，行政助手 因為不具獨立性，所以只是行政機關的工具，在國家賠償的爭議裡，國家必須對行政助手 的侵權行為負起公務員職務行為責任；至於「基於私法契約獨立從事公務之私人」則因為 具有獨立性而非行政機關的工具，因此國家無須為該私人之侵權行為負起公務員職務行為 責任，「基於私法契約獨立從事公務之人」與權利受損之人民間的爭議，應透過民法上的 侵權行為相關規定來解決。然而。近年來「工具理論」已經逐漸受到摒棄，越來越多的學
在民營化的類型上，就如同傳統的行政助手一樣，屬於功能民營化的範疇。 4. 服公役義務之私人 私人參與行政任務履行的最後一種型態，乃是「服公役義務之私人」。 66這是指法律直接（或透過行政處分）對私人課予（和工作營業相關之） 特定義務，要求私人提供一定之人力、物力，以協助行政機關履行公任務。 67服公役義務之私人與受委託行使公權力之私人不同之處在於，行政機關 並未將公權力委託服公役義務之私人來行使，68因此服公役義務之私人乃
者認為，至少在干預行政的領域裡，「基於私法契約獨立從事公務之私人」為行政機關履 行公任務而產生之侵權事件，國家也必須對該侵權行為負起公務員職務行為責任（Manfred Baldus/ Bernd Grzeszick/ Sigrid Wienhues, Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., 2007, Rn. 104; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 26 Rn. 13）。既然如此，在「基於私法契約獨立從事公務之 私人」與「行政助手」之間作嚴格的概念區別，似乎也就沒有那麼必要了。 66 本文稱呼此類私人為「服公役義務」者，在用語上主要是參考援引：彭鳳至、徐璧湖兩位 大法官針對釋字第606 號解釋聯名提出之協同意見書（私人服公役義務，Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben）。至於陳敏大法官則將之稱為「負義務之私人」，參見：陳敏，同前 註37，頁 987-988。而蕭文生教授則將之稱為「私人服勤務」，參見：蕭文生，同前註 1， 頁173-174。程明修教授則稱之為「對私人人員或物資的納用」，參見：程明修（2005），〈私 人履行行政任務時之法律地位〉，《行政法之行為與法律關係理論》，2 版，頁 429，台北： 作者自版。
67 「運用私人服公役義務」這個概念最早是由德國學者 Hans Peter Ipsen 教授提出，依照他提
出的概念「原型」，服公役義務之私人所承擔的義務乃是由法律直接規定，而無須透過行 政處分加以進一步具體化。因此，如果私人所承擔的公役義務是由行政處分課予，那麼就 不在他所認定的「運用私人服公役義務」此一概念範圍內（Hans Peter Ipsen, Gesetzliche Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben, in: Um Recht und Gerechtigkeit: Festgabe für Erich Kaufmann zu seinem 70. Geburtstag, 1950, S. 141 (143 ff.)）。不過，本文認為，Hans Peter Ipsen 教授將公役義務嚴格侷限在法律直接課予之義務，而把行政處分課予之義務排除在 外，這種二分法似乎沒有太大的實益（相同的批評：Gerrit Manssen, in: Hermann von Mangoldt/ Klein/ Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, 6. Aufl., 2010, Art. 12 Rn. 202 mit Fn. 846; Rüdiger Michaelis, Der Beliehene, Diss. (Universität Münster), 1969, S. 79; Klaus Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, Diss. (Universität Hamburg), 1959, S. 31）。
68 Horst Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, Habil. (Universität Würzburg),
是以「履行被課予之公法義務」而非「行使被授予之國家高權」的方式來 參與行政機關任務之履行。69至於服公役義務之私人和行政助手70不同之處 則在於，行政助手乃是（透過和行政機關締結契約而）自願參與公任務之 履行，而服公役義務之私人則是（基於法律之規定或行政處分之下命而） 被強制參與公任務之履行。71不過，就民營化的類型來看，服公役義務之 私人倒是和「受委託行使公權力之私人」以及「行政助手」一樣，都不涉 及國家對其任務的全面棄守（任務民營化），而僅是藉助私人之力來履行公 任務，因此也屬於功能民營化的範疇。72 （二）線民作為行政助手 警察機關遴選線民為其蒐集資訊，此種公私協力合作模式，並不涉及 公權力之委託行使，這從警察職權行使法第12 條第 3 項明確規定線民「不 具本法或其他法規賦予警察之職權」來看，應該不難得知。線民本身並無 「決定是否對特定人採取資訊蒐集措施」的職權，其所扮演的角色，只不 過是在警察機關（透過警察職權行使法第13 條第 1 項之程序）決定採取資 訊蒐集措施之後，被警察機關當作工具使用，幫警察機關把資訊拿到手而 已，73因此其並非「受委託行使公權力之私人」。另外，依警察職權行使法 第12 條第 3 項的立法定義，線民乃是「志願74與警察合作之人」，因此其
Verwaltungsrecht, Bd. 3, 5. Aufl., 2004, § 90a Rn. 62; Peter J. Tettinger/ Rolf Wank, Gewerbeordnung-Kommentar, 7. Aufl., 2004, § 69 Rn. 47.
69 Rüdiger Michaelis, a.a.O. (Fn. 67), S. 83.
70 包括前述「獨立的」以及「非獨立的」行政助手。
71 蕭文生，同前註 1，頁 180； Helmuth Schulze-Fielitz, a.a.O. (Fn. 2), § 12 Rn. 107; Andreas
Voßkuhle, a.a.O. (Fn. 6), § 1 Rn. 60.
72 Markus Heintzen, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und
staatliche Verantwortung, VVDStRL 62, 2003, S. 220 (255).
73 基於這樣的理由，德國聯邦行政法院把線民拿來和「在行政執行程序中幫行政機關進行他
力履行（Fremdvornahme）的私人」相提並論（BVerwG, NVwZ-RR 2010, S. 682 (683)），不 過這樣的比擬恐怕是有點不倫不類。
並非為了「履行法定義務」而被迫參與警察機關的資訊蒐集活動，這和前 述「服公役義務之私人」也有天壤之別。如果進一步觀察「警察遴選第三 人蒐集資料辦法」，可以發現，警察機關和線民之間存在著相當緊密的專業 監督（合目的性監督）關係，75在這種緊密的專業監督關係下，線民也難 以被定位為「基於私法契約獨立從事公務之私人」（「獨立的」行政助手）。 由上述線民所負責之活動及其與警察機關彼此間的關係來看，線民不折不 扣就是行政法學傳統所理解的（非獨立的）行政助手。76 既然在此可以確認線民就是行政組織法上所稱的「行政助手」，那麼同 時也就可以確定，此種公私協力合作模式僅涉及功能民營化，而未觸及任 務民營化，當然也就沒有逾越前述「私人參與國家機關資訊蒐集活動」的 民營化界限。 三、線民與警察機關合作關係之建立 （一）合作關係建立之法律基礎 1. 須相對人同意之行政處分？ 警察職權行使法第12 條及第 13 條允許警察機關得遴選運用線民為其 蒐集資訊，而警察機關要與特定人建立起這樣的公私協力合作關係，則必
贈器官」），有時又使用「志願」（例如警察職權行使法第12 條第 3 項「志願與警察合作」）， 令人感到莫衷一是。由於「自願」的詞性為副詞，而「志願」則具有濃厚的名詞詞性（例 如：我的志願），因此恐怕還是統一寫成「自願」較好。 75 例如該辦法第 4 條就規定警察機關應對線民實施「蒐集資料之方法及技巧、保密作為、狀 況之處置、相關法律程序及法律責任」等多項訓練，而同辦法第9 條第 2 項則規定，警察 在線民之工作成效未達預期時，「得視案情狀況，加強其蒐集資料技巧及方法之訓練」。此 種監督密度顯然已經超乎合法性監督，而具有專業監督的性質了。不過亦有採不同見解， 而認為線民仍保有自主判斷空間者，參見：黃齡慧（2005），《從警察蒐集資料活動論線民 之運用—兼論資料之使用》，頁120，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。 76 德國聯邦行政法院亦採此見解，參見：BVerwG, NVwZ-RR 2010, S. 682 (683). 黃齡慧碩士 雖然認為線民具有自主判斷空間（見前揭註），但亦將線民納入行政助手的概念範疇內， 參見：黃齡慧，同前註，頁120。
須在個案中透過一定的法律行為才行。從警察職權行使法第12 條第 3 項「志 （自）願與警察合作」一語來看，或許會馬上讓人聯想到，警察機關與線 民之間的合作關係是建立在「須相對人同意之行政處分」77或是「契約」 的基礎上。不過本文認為，警察機關與線民之間的法律關係恐怕不可能透 過「須相對人同意之行政處分」來建立。須相對人同意之行政處分，其規 制之權利義務都是由行政機關單方決定，而相對人只不過是透過「同意」 讓該行政處分生效而已，並不能左右行政機關已經單方設定好的規制內 容。就此而言，線民究竟要如何為警察取得資訊，其權利義務的詳細內容 到底是什麼（包括酬勞的金額），可能性實在太多，必須要由線民與警察機 關在每一個不同的個案裡合意決定才行，警察機關對此很難透過單方意思 表示來設定。78因此，警察職權行使法第12 條第 3 項所稱的「志（自）願 與警察合作」，其性質並非對行政處分規制內容之同意，而是對警察機關「要 約」的「承諾」。 2. 行政契約還是私法契約？ 在確定線民與警察機關之間是透過契約而建立起公私協力合作關係 後，接著馬上就會產生一個問題：警察機關和線民之間據以建立合作關係 的契約，其性質究竟是私法契約還是行政契約？對於這個問題，在學說上 的見解相當分歧，有將其界定為私法契約者，79也有認為應該屬於行政契 約者。80至於我國的法院裁判實務，到目前為止似乎還沒有看到對此問題 有加以清楚表態的見解出現。不過德國聯邦行政法院在2010 年 5 月 26 日
77 關於「須相對人同意之行政處分」此一概念，可參見：吳庚，同前註 53，頁 344； 陳敏， 同前註37，頁 350-351； 廖義男（2000），〈行政處分之概念〉，臺灣行政法學會主編，《行 政法爭議問題研究（上）》，頁414-415，台北：五南； Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 458.
78 Björn Redler, Der V-Mann im verfassungsprozessualen Beweisverfahren－erörtert am Beispiel
des Art. 21 Abs. 2 GG, Diss. (Universität Düsseldorf), 2006, S. 36.
79 李震山，同前註 32，頁 112； 蔡震榮，同前註 32，頁 179; ebd., S. 36 ff. 80 黃齡慧，同前註 75，頁 122-123。
作成的一則裁定中，則以「聯邦情報局與線民締結之契約，其契約標的乃 『雙方約定由線民以自由工作伙伴之身分為聯邦情報局取得資訊，而聯邦 情報局則給付酬勞給線民』」為由（亦即以「契約標的理論」81作為判斷標 準），認定聯邦情報局與線民之間所締結的乃是私法契約。82 從行政程序法第135 條前段「公法上法律關係得以契約設定、變更或 消滅之」的規定來看，行政契約被界定為是一種「設定、變更或消滅公法 上法律關係」的契約，這樣的規定完全從「契約標的」的角度出發（而不 考慮締約主體的身分），因此在我國，區別行政契約與私法契約的判斷標準 應為「契約標的」。83至於在「契約標的理論」的框架之下，對於「契約標 的」究竟要如何認定（或者說，考量的重點是什麼），84本文認為還是要緊 緊扣住行政程序法第135 條前段的規定。行政程序法第 135 條前段規定得 很清楚，行政契約的標的在於「設定、變更或消滅『公法上法律關係』（行 政法律關係）」，因此在認定契約標的時，無論如何都不應該忽視立法者在 此處使用了「公法上法律關係（行政法律關係）」這個概念。行政法學上所 稱的行政法律關係是指，發生在數個法律主體之間的某一具體事件，因為 在某一公法（行政法）法條的規範範圍內，基於適用該法規範而產生的法 律關係。85在這樣的理解下，某一個契約要被認為是以「設定、變更或消
81 契約標的理論乃是以「契約本身之內容」（而非「締約主體」）作為判斷該契約是行政契約 還是私法契約的標準。而在「契約標的理論」的框架下，究竟要針對哪些因素來判斷契約 標的，則又存在許多殊異的見解，令人感到眼花撩亂，就此詳細介紹可參見：李建良 （2002），〈公法契約與私法契約之區別問題〉，臺灣行政法學會主編，《行政契約與新行政 法》，頁175-178，台北：臺灣行政法學會; 林明鏘（2002），〈行政契約與私法契約—以全 民健保契約關係為例〉，臺灣行政法學會主編，《行政契約與新行政法》，頁209-210，台北： 臺灣行政法學會; 陳愛娥（2002），〈行政上所運用契約之法律歸屬—實務對理論的挑戰〉， 臺灣行政法學會主編，《行政契約與新行政法》，頁96-98，台北：臺灣行政法學會。 82 BVerwG, NVwZ-RR 2010, S. 682 (683). 83 這應該是國內學者通說，參見：李建良，同前註 81，頁 181； 吳庚，同前註 53，頁 415； 林明鏘，同前註81，頁 210； 陳敏，同前註 37，頁 559； 陳愛娥，同前註 81，頁 95-96。 84 學說上對此有各種不同的見解，參見前揭註 81 援引之文獻。
滅『公法上法律關係』（行政法律關係）」作為標的而界定為行政契約，關 鍵點就在於：該契約要規範或約定的事件（亦即契約標的），被某一公法（行 政法）法條給掌握住，而落在該公法（行政法）法條的規範範圍內。86至 於掌握住該具體事件的法條究竟是公法還是私法，則回到「法規範本身之 性質到底是公法還是私法」87的問題層次去解決。88因此，契約的性質到底 是行政契約還是私法契約，取決於該契約的締結依據究竟是公法還是私 法。89 不管是採取利益說還是修正主體說，90警察職權行使法第12 條及第 13 條的規定具有公法的性質，這應該沒有爭議。既然警察機關與線民之間締 結契約的依據是警察職權行使法第12 條及第 13 條（換言之，該契約要約 定或規範的事實被這兩個法條給掌握住），那麼按照上述的判斷標準，這樣 的契約也就應該被定位為行政契約。 （二）合作關係建立之程序問題 1. 行政程序法第 140 條第 1 項的問題
(Fn. 7), § 8 Rn. 17; Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 265. 不過也有學者對「行政法律 關係」此一概念作完全相異之理解，而認為只要某一法律關係的當事人之一是行政主體， 則該法律關係就是行政法律關係（Barbara Remmert, in: Erichsen/ Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, § 18 Rn. 1）。
86 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 786.
87 這個問題的判斷標準，則有利益說、權力說、特別法規說等各種不同的理論，詳見：吳庚，
同前註53，頁 29-30； 陳敏，同前註 37，頁 33-35； Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 21 ff.; Dirk Ehlers, a.a.O. (Fn. 54), § 3 Rn. 14 ff.; Hartmut Maurer, a.a.O. (Fn. 7), § 3 Rn. 10 ff.; Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 118 ff.
88 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 786.
89 Steffen Detterbeck, a.a.O. (Fn. 3), Rn. 786. 相 類 似 的 結 論 ： Dirk Ehlers, in: Schoch/
Schmidt-Aßmann/ Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung- Kommentar, Stand: Juni 2011, § 40 Rn. 312. 而 Franz-Joseph Peine 教授雖然在結論上似乎也採相同見解，但卻又加入「法 律效果」、「契約目的」、「契約重點」等其他考量（Franz-Joseph Peine, a.a.O. (Fn. 37), Rn. 792）。
將警察機關與線民之間締結的契約界定為行政契約，隨之將面臨行政 程序法第140 條第 1 項帶來的問題。依據行政程序法第 140 條第 1 項之規 定，如果依約履行行政契約之內容會侵害第三人之權利，則該契約必須經 過該第三人書面同意後，始生效力。警察機關與線民締結的行政契約，其 內容不折不扣就是要侵害第三人的權利（由線民為警察機關秘密蒐集第三 人之資訊），如果在此必須適用行政程序法第140 條第 1 項之規定，那麼警 察機關勢必得先徵得「資訊蒐集措施之相對人」書面同意後，警察機關與 線民之間的契約關係才會生效。然而，警察機關遴選運用線民為其秘密蒐 集資訊，本來就是不想讓「資訊蒐集措施之相對人」知悉，如果要踐行行 政程序法第140 條第 1 項規定的程序，那麼資訊蒐集措施的秘密性將完全 不保，而失去遴選運用線民的意義。 本文認為，這樣的衝突其實不難解決。行政程序法第3 條第 1 項規定， 「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之」，就此 而言，如果在其他法律中對於行政程序有特別規定的話，那麼該特別規定 對於行政程序法的適用就會產生阻斷效力。會對行政程序法之適用產生阻 斷效力的特別規定，其內容不外乎兩種，91一種是和行政程序法的規定內 容一模一樣，92而另外一種則是和行政程序法不一樣，甚至擺明了就是要 完全排除行政程序法之適用。93警察職權行使法第12 條及第 13 條就是這 樣的規定（和行政程序法之規定不一樣的特別規定），在這兩個條文中，立 法者一方面用了「志（自）願與警察合作」這樣的文字彰顯警察機關與線
91 Vgl. Heinz Joachim Bonk/ Heribert Schmitz, in: Stelkens/ Joachim Bonk/ Sachs (Hrsg.),
Verwaltungsverfahrensgesetz-Kommentar, 7. Aufl., 2008, § 1 Rn. 209. 92 例如行政程序法第 68 條第 2 項規定行政機關之文書送達得以電子方式行之，而專利法第 19 條則規定專利之申請及其他程序（解釋上當然包括送達程序），得以電子方式為之。因 此，行政機關對於專利事件的文書若要以電子方式進行送達，應優先適用專利法第19 條 之規定，行政程序法第68 條第 2 項關於電子方式送達的規定在此被阻斷適用。 93 例如臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 95 條之 3 就規定，「依本條例處理臺灣地區與大 陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定」。對此之批評：陳敏，同前註37， 頁767（同頁註釋 27）。
