論公司經營者責任之救濟機制——以公司對經營者補償制度為中心

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(1)論公司經營者責任之救濟機制 ——以公司對經營者補償制度為中心郭. 維 **. 大. 要壹、前言貳、公司經營者責任之救濟方式一、公司經營者之責任風險與可能的轉移機制. 目 公司對經營者補償機制之類型 補償之程序與範圍 公司補償資金之保障機制 公司補償和董事與重要職員責任保險之結合. 二、公司對經營者補償制度之法理基礎參、英美立法例一、英國二、美國. 肆、我國引進公司對經營者補償制度之可行性一、我國現行規定二、我國建立公司對經營者補償制度之建議. 三、英美公司對經營者補償機制分析. *. **. *. 伍、結論. 本文初稿曾發表於2009年5月7日輔仁大學財經法律學系所舉辦之「證券市場與企業法制國際學術研討會」，作者感謝劉連煜教授、邵慶平教授等與會者以及兩位匿名審查委員提供之寶貴意見，特此致謝。輔仁大學財經法律學系副教授，英國倫敦大學法學博士。. 投稿日期：九十八年六月三十日；接受刊登日期：九十八年十一月二十七日責任校對：許俊鴻. −305−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一七期. 摘. 要. 公司經營者權利義務之平衡對於企業的公司治理具有重要的影響。近年來我國陸續修正公司法、證券交易法等法規，強化公司經營者之責任。雖然法律強化公司經營者之義務與責任可促使其謹慎執行職務，防止其濫用權利損害公司、股東及社會大眾之利益，但過重的責任亦有可能會造成公司經營者以保守的態度執行職務或拒絕接受公司經營者職務之負面效果。因此，我國在強化公司經營者責任之際，亦應思考設計出一套相對應的責任救濟機制，以避免公司經營者權利義務失衡所可能帶來的負面影響。為防止公司經營者過重的責任所可能造成的負面效果，英美各國發展出一系列公司經營者之責任救濟機制。其中，公司對經營者補償制度在英美兩國已行之有年，並成為公司經營者移轉責任風險的重要方式之ㄧ。本文將分析公司經營者之責任風險與可能的責任風險轉移機制，並針對英美公司對經營者補償制度之規範內容與實務運作情形進行探討，進而探求我國引進此一制度的可能性以及相關的法律設計，以建構出一套較完善的公司經營者責任救濟機制。關鍵詞：公司補償、董監事與重要職員責任保險、公司經營者、公司法、公司治理. −306−.

(3) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 壹、前. 3. 言. 由於企業競爭日益激烈，董事、經理人等公司經營者所承擔的經營風險隨之提高，再加上近年來政府為落實公司治理（corporate governance）以及保護投資人，陸續修正公司法與證券交易法（以下稱「證交法」）等法規，強化公司經營者之責任，並於二○○二年制定「證券投資人及期貨交易人保護法」（以下稱「投資人保護法」）引進團體訴訟制度。依據投資人保護法第二十八條之規定，「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」（以下稱「投資人保護中心」）依法可在受害投資人授與訴訟實施權後，代受害投資人提起團體訴訟。此外，二○○九年投資人保護法之修正更進一步增訂第十條之ㄧ，賦予投資人保護中心於辦理相關業務，發現上市或上櫃公司董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依規定為公司對董事或監察人提起訴訟及訴請法院裁判解任董事或監察人，不受公司法股東持股比例相關規定等限制。隨著我國相關訴訟制度逐漸趨於完備，且國人法制觀念越來越成熟，更加強被害人的求償意識，可以預見未來實務上公司經營者違反法律課予之義務而被追訴責任的案例將日益增多。雖然法律強化公司經營者之義務與責任可促使其謹慎執行職務，並防止其濫用權利損害公司、股東及社會大眾之利益，從而增強公司經營者的事業心與責任感。但過重的責任亦有可能會造成公司經營者權利義務失衡之情形，進而導致其以保守的態度執行職務或拒絕接受公司經營者之職務 1。從長遠來看，此種消極的後果將會降低公司經營者的整體素質，並影響國家經濟的發展。. 1. 劉連煜，現代公司法，頁 412，2008年9月 4版；王文宇，公司法論，頁547， 2006年8月3版。. −307−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一七期. 為避免過重的法律責任導致優秀人才不願擔任公司經營者之職位或公司經營者以保守的態度來執行職務，進而影響到公司的經營績效，英美兩國乃發展出公司對經營者補償制度（或稱「公司補償制度」（corporate indemnification））以及董事與重要職員責任保險（directors’ and officers’ liability insurance）等有關公司經營者責任之救濟機制 2。公司對經營者補償制度乃係公司依法令、章程或內部細則（bylaws）或以契約方式對於公司經營者因執行職務遭受訴追而受有損失時，於一定條件下，由公司對於其因此所支出之相關訴訟費用或賠償金額加以補償。而董事與重要職員責任保險則包含「公司補償保險」以及「董事與重要職員責任保險」兩部分。前者係指公司經營者因執行職務之不當行為受他人求償致生個人經濟上之損失，而公司依法令、章程、內部細則或契約應對該公司經營者加以補償時，由保險公司填補公司此部分之損失；後者係指公司經營者因他人以其不當行為為由而遭受之損失無法獲其公司補償之部分，由保險公司予以填補。藉由前述措施，以適度轉嫁公司經營者之經營風險，並尋求其權利義務之平衡。反觀我國，在加強公司經營者責任的同時，為避免公司經營者因責任過重而怯於就職或以保守的態度執行職務，公司法制上容有實施責任救濟制度之必要。目前我國實務上部分上市上櫃公司逐漸意識到公司經營者的責任加重及訴訟風險日益升高所產生之影響，開始為其董監事及經理人投保董監事與重要職員責任保險 3。惟現行市面上所販售的董監事與 2. 3. 事實上，除了英美兩國外，亦有不少國家採取公司對經營者補償制度以及董事與重要職員責任保險。有關各國相關立法例之介紹，請參閱Bill Perry & Lynne Gregory, The European Panorama: Directors’ Economic and Social Responsibilities, 20(2) I.C.C.L.R. 25, 35 (2009); EDWARD SMERDON, DIRECTORS’ LIABILITY AND INDEMNIFICATION: A GLOBAL GUIDE 17-316 (2007). 我國政府於1996年正式核准第一張由「美商美國環球產物保險有限公司」台灣. −308−.

(5) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 5. 重要職員責任保險保單主要係參考英美保單而來，承保範圍亦如同英美保單涵蓋公司補償保險部分。然而，目前我國法制並未有如英美公司對經營者補償制度之規定，使得董監事與重要職員責任保險中之公司補償保險條款形同具文，並造成現行法令與保險條款無法配合的情形。相較之下，公司對經營者補償制度在英美兩國早已行之有年，並成為公司經營者移轉責任風險的重要方式之ㄧ。因此，公司對經營者補償制度之存在必有其一定的價值。職是之故，實有必要針對此一制度作一深入且完整之探討。有鑑於此，本文首先將分析公司經營者之責任風險與可能的責任風險轉移機制，並著重於公司對經營者補償制度之探討。進而從比較法之觀點，一方面針對英美兩國公司法制中有關公司對經營者補償制度之規範內容與實務運作情形進行探討。另一方面，探求我國引進此一制度的可能性。倘若我國引進公司對經營者補償制度係屬可行，本文亦將進一步嘗試提出有關此一制度之法律設計，以供我國未來建立該制度之參考4。. 貳、公司經營者責任之救濟方式一、公司經營者之責任風險與可能的轉移機制隨著現代化企業規模日益擴大，股東人數眾多且股權分散。股東雖為公司的所有者，但無法皆親自參與公司的經營，故必須選任. 4. 分公司（今「美亞產物保險股份有限公司」）所推出之董事及重要職員責任保險保單，正式引進此項保險。有關我國董監事與重要職員責任保險之探討，請參閱郭大維，從比較法之觀點探討我國現行公司董（監）事與重要職員責任保險制度，輔仁法學，36期，頁113以下，2008年12月。雖然我國公司法上的公司包括無限公司、有限公司、兩合公司以及股份有限公司，但因本文篇幅有限，將僅就股份有限公司部分加以探討，合先敘明。. −309−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一七期. 特定之人（經營者）賦予其公司業務的經營決策權限。而此等經營者本身所擁有的股權可能十分有限，從而產生「企業所有與企業經營分離」（the separation of ownership and control）的情形5。為避免公司經營者追求自身利益而犧牲公司整體利益，並憑藉其職權侵害股東、債權人以及投資人之利益，各國公司法規均課予 5. 企業所有與企業經營分合的問題自美國學者Adolf A. Berle與Gardiner C. Means 於1932年所出版的「現代公司與私有財產」（The Modern Corporation and Private Property）一書問世後，受到各界廣泛之探討。Berle & Means在該書中指出，公司的控制型態依其所有與經營之間的關係，約可分為五種：全部控制（control through almost complete ownership）：即經營者擁有公司全部或幾乎全部的股權（80%以上），並依股權行使控制權。此時企業所有與企業經營有相當完整的結合；多數控制（majority control）：即經營者擁有公司過半數的股權，並據此控制公司。此型態之控制，是企業所有與經營分離的第一步；  法律方式的控制（ control through a legal device without majority ownership）：即經營者未擁有過半數之股權，但藉由某些法律方式的設計（如委託書的使用、多數表決權股或組織金字塔型態的企業集團（pyramiding group）等），控制過半數的表決權，進而掌握公司經營。此時，企業所有與企業經營已有相當程度的分離；少數控制（minority control）：經營者擁有少數股權（通常在20%以下），而在公司股權相當分散的情形下，吸收小股東的表決權（通常以委託書的方式為之），匯集為控制公司經營的力量； 經營者控制（management control）：經營者擁有的股權微不足道（5%以下），本無法控制公司經營，但因公司股權十分零散，無任何人或任何團體持有的股權足以控制公司，或對經營者之地位產生有力的威脅，經營者因而得以控制公司。此種型態的控制，在五種類型中，企業所有與企業經營分離最為徹底。依據Berle & Means之實證研究，1930年美國最大的二百家非金融業的公司中，經營者持有公司全部或幾乎全部股份者僅占6%；持有過半數股權者占5%；未擁有過半數之股權，但透過法律方式之設計取得經營權者占 21% ；持股 20% 以下者占 23%；持股5%以下者占44%。如以公司資產為計算基礎，屬於經營者控制者，高達58%；而屬於完全控制及多數控制者，則僅各占4%與2%而已，故美國的企業所有與企業經營分離之現象相當明顯。See ADOLF A. BERLE & GARDINER C. MEANS, THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTTY 66-84 (Rev. ed. 1968). 轉引自賴英照，證券交易法逐條釋義第二冊，頁169-171，1996年8月。. −310−.

(7) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 7. 公司經營者一定程度之義務，使其能夠謹慎執行職務，並透過民事責任制度使被害人之損害能夠得到填補。雖然法律強化公司經營者之義務與責任之目的係為促使公司經營者更謹慎執行職務，並防止其濫用權利損害公司、股東及社會大眾的利益，進而提升公司的經營績效。然而，若因過重的責任造成公司經營者權利義務失衡，可能反而會造成其以保守的態度執行職務或拒絕接受公司經營者之職務。從長遠的角度來看，此種消極的後果將降低公司經營者的整體素質，並可能影響國家經濟的發展。有鑑於此，英美等國乃發展出許多保護公司經營者的機制，以期在公司經營者之權利義務間尋求一個適當的平衡點。基本上，公司經營者之責任救濟機制可分為責任成立前之救濟方式以及責任成立後之救濟方式兩大類。前者主要為公司對經營者責任之限制（liability limitation）6；後者則包括公司對經營者補償制度以及董事與重要職員責任保險。. 6. 廣義來講，「商業判斷原則」（或稱「經營判斷原則」（ business judgment rule））亦為公司經營者責任成立前的救濟方式。所謂「商業判斷原則」係指公司經營者於從事經營事項之決定時，是在充分獲知資訊的基礎上，以善意且誠實的確信其所為之行為是符合公司的最佳利益下為之。若事後因此一決定之實行對公司造成損害，法院不能以事後之判斷而認為公司經營者當時的判斷錯誤，令其就該判斷所造成的損害負賠償之責。此係由於任何商業活動都可能存在風險，要求公司經營者作出的所有決定皆為正確實際上並不可能。若公司經營者所作出之決定，是本於善意且不參雜其個人利益，在當時是合乎情理的情況下，要求公司經營者承擔決策失利的後果，並不公平。同時，公司經營者所為之經營決策往往具有高度專業性，法院以旁觀者之立場，亦不適合介入處理。但一般而言，美國法院在引用商業判斷原則時，必須符合下列要件：限於商業決定（a business decision）；基於公正且獨立之立場所為的商業判斷（disinterestedness and independence）；須盡注意義務（due care）；須為善意（good faith）；未濫用裁量權（no abuse of discretion）。請參閱曾宛如，董事忠實義務之內涵及適用疑義，載：公司管理與資本市場法制專論，頁19，2007年10月2版。. −311−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一七期. 所謂公司對經營者責任之限制，係指透過公司章程規定或股東會決議之方式減輕或免除公司經營者在特定情況下的損害賠償責任。惟值得注意者，公司對經營者責任之限制主要是針對公司經營者違反注意義務（duty of care）而非忠實義務（duty of loyalty）所產生的民事責任予以限制 7。由於公司經營者違反忠實義務通常具有侵害公司或股東利益之主觀故意存在，而注意義務乃是公司經營者處理公司事務時應負之注意程度，若其因過失違反注意義務時，其主觀惡性與可譴責性較小，且公司經營本來就存在一定程度的風險，公司經營者之責任過輕可能造成公司經營者濫權之情形。但責任過重，亦可能導致經營者選任困難或其以保守心態執行職務，如此對公司未必有利，故公司經營者之責任額度應與其所獲得之報酬立於適當的比例，從而有必要在立法上允許公司對經營者在符合一定條件下，對其責任給予適當的限制8。在責任成立後之救濟方面，則包括公司對經營者補償制度以及董事與重要職員責任保險。公司對經營者補償制度係公司依法令、公司章程或內部細則或以契約方式對於公司董事與重要職員因執行職務遭受訴追而受有經濟上的損失時，於一定條件下，由公司對於其因此所支出之相關訴訟費用或賠償金額加以補償 9。基本上，公司對經營者補償制度與前述公司對經營者責任限制之差異在於公司 7. See THOMAS C. KLEIN, DIRECTOR. AND. OFFICER INDEMNIFICATION. AND I NSURANCE. VC-BACKED COMPANIES 21-22 (2005); Theodore D. Moskowitz & Walter A. Effross, Turning Back the Tide of Director and Officer Liability, 23 SETON HALL L. REV. 897, 912-13 (1993). 盧世寧，現行D&O（公司董監事重要職員）責任保險之評析——兼評析公司法 FOR. 8 9. 修正後之影響，台灣本土法學雜誌，43期，頁159，2003年2月。 See Joseph P. Monteleone & Nicholas J. Conca, Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance: An Overview of Legal and Practical Issues, 51 BUS. L. 573, 574-76 (1996).. −312−.

(9) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 9. 對經營者責任之限制係針對公司經營者就尚未發生但可能發生法律責任之行為或不行為，預先減輕或免除其責任，而公司對經營者補償制度則是就公司經營者因過去的行為或不行為所生的法律責任加以保護。惟兩者皆將公司經營者之行為與不行為所產生的最終經濟成本移轉至公司，故公司對經營者責任之限制與公司對經營者補償制度均針對公司經營者與公司間就特定事實或系爭的經營者不當行為所產生的經濟成本作一分配10。由於公司對經營者補償制度是以公司財產補償其經營者，因此該制度的適用僅限於公司經營者因其身分而被追究法律責任的情形，與公司無關的個人行為並不在補償之列且此等補償不及於其故意侵害公司和股東利益之行為或其他有悖於公共利益之行為11。不同於公司對經營者補償制度，董事與重要職員責任保險係就公司經營者因不當行為所生之法律責任，提供一個分擔損失的管道，將損失轉嫁給保險第三人12。換言之，董事與重要職員責任保險乃是透過保險機制，將其責任危險所產生的損失，由保險業者依保險契約之約定來承擔賠償責任。. 二、公司對經營者補償制度之法理基礎公司對經營者補償之法理基礎係源自於英美判例法上的代理原則。當董事代表其所任職的公司對外從事活動時，董事與公司之關係就如同代理人（agent）與本人（principal）之關係，其享有代理. 10. See American Bar Association Committee on Corporate Laws, Changes in the Model Business Corporation Act－ Amendments Pertaining to Indemnification and. Advance for Expenses, 49 BUS . L. 741, 742 (1994); James J. Hanks Jr., Evaluating Recent State Legislation on Director and Officer Liability Limitation and Indemnification, 43 BUS. L. 1207, 1238 (1988). 11 See Monteleone & Conca, supra note 9, at 574-80. 12. See id. at 587-88.. −313−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一七期. 人之權利，亦承擔代理人之責任與義務。在代理原則之下，除法律另有規定或當事人另有約定者外，代理人在授權範圍內代本人所從事之行為的效果均由本人承受，代理人並不直接對第三人負責。而代理人基於善意履行代理事務時，在正常代理活動中所支出之合理費用與遭受之損失，本人有義務予以補償。同樣地，公司經營者善意執行職務時，非因違法行為或違約行為而受有損失時，有權要求公司補償其損失13。基本上，公司對經營者補償制度除前述避免公司經營者權利義務失衡以及吸引優秀人才擔任公司經營者職位之功能外，亦可鼓勵善意的公司經營者起身捍衛自己之權益，盡力從事訴訟的防禦工作。由於訴訟過程往往曠日費時且訴訟費用通常十分龐大，對公司經營者而言，無疑是沉重的負擔14。若公司得對經營者因訴訟所支出之相關費用進行補償，公司經營者將會勇於進行訴訟上之防衛。如此一來，將有助於防止公司股東及第三人濫訴之情形。然而，公司對經營者補償制度並非完美無缺。由於公司經營者於履行對公司或第三人之損害賠償責任後，又可自公司獲得補償，將可能使得法律課與公司經營者責任之規定形同具文，且公司對經營者補償將造成公司資產減少，如此將會損及公司債權人與股東之權益，所以毫無疑問地公司對經營者補償制度之適用必須設置相應. 13. See Micah John Schreurs, Vonfeldt v. Stifel Financial Corp.: Clarifying the Scope of. Delaware Corporate Indemnification Law, 25 J. CORP. L. 161, 171 (1999); Ross Cranston, Limiting Directors’ Liability: Ratification, Exemption and Indemnification, 1992 J.B.L. 197, 204 (1992); Joseph W. Bishop Jr., Current Status of Corporate Directors’ Right to Indemnification, 69 HARV. L. REV. 1057, 1065 (1956). 14 See Mindy Olson, The Statute of Limitations for Indemnification When No Charges Are Filed: How Soon Is a Director Required to Make a Claim?, 31 J. CORP. L. 1035, 1039 (2006).. −314−.

(11) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 11. 的限制措施，否則流弊之產生將難以避免。由於公司對經營者補償制度源自英美，因此本文接下來將就英美相關立法例進行探討，並分析此一制度在英美兩國之運作情形，以作為我國是否引進此一制度之考量。. 參、英美立法例一、英. 國. 早期英國法將董事視為公司代理人或受託人（trustee）之地位，認為公司對經營者基於善意執行職務所受之損失可予以補償15。後來逐漸有公司於其章程中明定公司補償之條款，賦予其經營者執行職務所生之費用與損失可向公司請求補償。惟若公司經營者之損失係因過失所致者，則無法獲得補償16。由於公司章程有關公司補償之規定在不同公司間之差異日益擴大，再加上實務界對公司經營者責任救濟之見解並不一致17。為保護公司經營者之權益，英國政府乃思考透過立法的方式就公司對經營者補償問題進行規範，並於一九八九年修正一九八五年公司法（ Companies Act 1985）。修正後的一九八五年公司法第三一○條第一項規定，無論以公司章程、與公司訂立契約或其他方式，免除公司經理人或任何. 15 16 17. See Cranston, supra note 13, at 204. See id. at 205. 例如在1935年的Tomlinson v. Liquidators of Scottish Amalgamated Silks Limited乙案，公司董事於刑事訴訟中獲得勝訴，因而依公司章程規定請求公司補償其訴訟相關費用。英國法院嚴格解釋公司章程之條款，認為該董事並未從事系爭行為且其並無義務從事該行為，因此無法認定該費用是基於董事職位執行職務所生者，從而不符合公司章程所記載之補償要件。See Tomlinson v. Liquidators of Scottish Amalgamated Silks Limited, [1935] S.L.T. 297 (HL).. −315−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一七期. 職員之責任，或補償其依法令因過失、債務不履行、違反義務或違反信託時，對公司應負之責任，原則上應屬無效（void）。惟同條第三項規定，法律並不禁止公司為上述職員購買或維持責任保險契約。同時在下列兩種情形，亦允許公司對其予以補償：所抗辯之案件（無論民事或刑事）獲得勝訴；依同法第一四四條第三項、第四項以及第七二七條之規定，法院認定其行為係出於善意且合理，並依實際情況認為免除其一部或全部責任係屬公平者，公司可予以補償18。修正後的一九八五年公司法第三一○條允許公司可透過章程或契約之規定在公司經營者於訴訟獲得勝訴或法院認定符合一定條件下進行補償，並承認公司為董事與重要職員投保責任險的合法性。儘管如此，一九八五年公司法對公司補償經營者的作法仍予以嚴格的限制。同時，實務界對公司補償問題亦採取嚴格認定之方式19。由於以一九八五年公司法為主的英國公司法制過於僵化且逐漸與現實社會脫節，使得英國企業在面臨國際企業競爭時逐漸居於劣勢。英國政府乃自一九九八年起開始著手研議一部足以因應經濟競爭的現代化公司法，並由相關專家組成「公司法檢討指導小組」（Company Law Review Steering Group）對英國公司法制進行全面性的檢討。歷經八年的努力，英國終於在二○○六年十一月通過新的公司法（Companies Act 2006）20。. 18 19 20. Companies Act 1985, s. 310. See SMERDON, supra note 2, at 329. 2006年公司法的特色之一是將董事義務明確化，以往英國公司法對於董事義務並無明確的規定，有關董事義務之規定大多只能在判例法中才能找到，因而造成公司董事可能對相關規定並不瞭解。因此，2006年公司法對董事義務提出一套完整的規定，以取代普通法（ common law rules）與衡平法則（ equitable principles）之規定。See Aparna Viswanathan, The Companies Act 2006: Towards. −316−.

(13) 論公司經營者責任之救濟機制 13. 九十九年十月. 相較於一九八五年公司法第三一○條有關公司對經營者之補償範圍僅限於訴訟勝訴所生之法律費用（legal cost），二○○六年公司法則擴大公司對於經營者之補償範圍21。依該法第二三二條第二項之規定，任何有關公司直接或間接補償公司或關係企業董事依法因過失、債務不履行、違反義務或違反信託時應對公司負責之條款，除依本法第二三四條規定者外，原則上無效22。同法第二三四條則針對第三人對公司董事相關訴訟之補償，加以規定。依該條之規定，公司得對其董事就公司或其關係企業以外，對董事所提起之訴訟予以補償。但該補償並不包括刑事訴訟之罰金、相關管理機關之處罰，或刑事訴訟判決有罪所生之防禦費用以及對公司或其關係企業所提之民事訴訟受敗訴之判決所生的防禦費用，或依法向法院申請救濟而遭拒絕者23。基本上，二○○六年公司法允許公司得補償其經營者，但公司章程或契約等若無補償之相關規定，則公司並無義務對其進行補償。同時，公司亦得提供公司經營者有關訴訟防禦相關費用的預支，讓公司經營者可以挺身為其名譽從事訴訟防禦，而無須考慮費用的負擔問題。惟其必須承諾如敗訴應返還先前公司所預支的相關費用24。除了公司董事外，實務上有關公司補償之規定亦適用其他公司經營者25。另外，二○○六年公司法第二三六條至第二三八條進一步要求. Shareholder Engagement and Streamlining the Decision-Making Process, 18(6) I.C.C.L.R. 199, 199 (2007). 21 See PAUL L. DAVIES, GOWER AND D AVIES’ P RINCIPLES OF M ODERN COMPANY LAW 22 23 24 25. 594-95 (8th ed. 2008). Companies Act 2006, s. 232(2). Id. s. 234. See DAVIES, supra note 21, at 596. E.g., Companies Act 2006, s. 532. See also Perry & Gregory, supra note 2, at 35.. −317−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一七期. 相關的董事補償必須揭露於董事年度報告（ directors’ annual report），且公司股東可隨時查閱董事年度報告中有關公司補償之相關記載，讓股東可以獲悉此等資訊，以保護股東之權益26。. 二、美. 國. 由於一九三○年代初期美國股市大崩盤以及許多企業經營不善倒閉的影響，公司經營者面臨大量的法律訴訟，使得美國實務上開始發展出許多保護公司經營者的措施，以尋求公司經營者權利義務之平衡。除了一九三○年英國倫敦勞依茲保險組織（Lloyd’s of London） 27 為美國企業設計出第一張董事與重要職員責任保險保單，使公司經營者可透過保險方式移轉責任風險外，不少公司亦針對經營者因執行職務受責任之追訴而受有損害進行補償的作法。惟早期美國法認為基於為公司經營者移轉責任風險之目的，由公司對其經營者提供財務資助，減輕其個人經濟責任之作法係一越權行為，因為若允許公司對經營者進行補償，將造成公司經營者個人獲利，而公司並不因此受益，從而不能認為此一作法係為公司最佳利益28。但若公司亦受訴訟之威脅，公司經營者於訴訟中防禦成功而使公司獲有利益，則公司可例外給予經營者適當的補償29。在一九三一年的Griesse v. Lang30乙案中，美國法院指出若欲. 26 27. 28 29 30. Companies Act 2006, ss. 236-38. 倫敦勞依茲（Lloyd’s of London）是世界最早的保險組織之一，其並非一個保險公司，而是由若干成員聯合組成的一個經營保險業務之社團組織。有關該組織之詳細介紹，請參閱倫敦勞依茲保險組織網站：http://www.lloyds.com (last visited: 2009.04.02). See Olson, supra note 14, at 1037. See id. at 1037-38. 175 N. E. 222 (1931).. −318−.

(15) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 15. 公司補償董事，必須公司於該訴訟中獲得直接或間接的利益31。其後，在一九三九年的New York Dock Co., Inc. v. McCollom 32乙案中，紐約州法院駁回勝訴董事所提出要求公司補償其所支出的訴訟費用之請求。法院認為董事若欲獲得公司的補償必須以公司於該訴訟中獲有利益為要件。換言之，唯有在董事訴訟防禦行為使公司獲有利益之情況下，董事始可請求公司補償其所支出的防禦費用33。法院進一步指出遭受訴訟係基於董事地位所伴隨的風險，若董事於訴訟中防禦成功，可挽回公司因該訴訟可能喪失的損失，則公司得就該費用進行補償34。但在本案中因董事無法證明公司自董事成功的訴訟防禦行為中獲得任何利益，因此公司不得對董事進行補償35。由於實務上對於公司予以經營者補償之條件與範圍存在一定程度的不確定性，再加上公司對經營者補償具有鼓勵公司經營者勇於任事及吸引優秀人才擔任公司董事與重要職員之功能，紐約州乃於一九四一年首先將公司對經營者補償制度納入州法之規定。此後，美國其他各州亦陸續於其公司法規中增訂有關公司對經營者補償之規定36。惟早期各州關於公司對經營者補償之規定內容較為簡單，大多僅一般性地規定公司有權對經營者進行補償37。受到德拉瓦州（Delaware）最高法院在一九八五年Smith v. Van Gorkom38乙案的判決，對公司董事之注意義務標準提出加重程度要 31 32 33 34 35 36 37 38. Id. at 223. 173 Misc. 106 (1939). Id. Id. at 110-11. Id. at 111. See JOSEPH W. BISHOP, THE L AW OF CORPORATE OFFICERS AND DIRECTORS: INDEMNIFICATION AND I NSURANCE. § 6.02 (2000).. See id. 448 A. 2d 858 (Del. 1985).. −319−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一七期. 求的影響，使得許多公司的董事擔憂責任過重而紛紛辭職。為因應此一案件所導致的董事離職現象，一方面各州紛紛修訂公司法規，授權公司制定減輕或免除公司經營者責任之條款。另一方面，許多保險公司因董事的潛在責任加重，要求調高保險費才願意就董事與重要職員責任保險加以承保或認為承保風險過高而不願承保，使得公司經營者無法透過董事與重要職員責任保險獲得充分的保險保障39，從而促使各州亦修改其公司法規，擴大公司對經營者補償之範圍40。目前美國各州公司法規中幾乎均有公司對經營者補償之相關規 41. 定。以最多美國企業選擇註冊的德拉瓦州為例，該州一般公司法（General Corporation Law）第一四五條具體規定公司補償其經營者之條件。依該條第a項與第b項之規定，現任或曾任公司董事（ director ）、經理人（ officer ）、職員（ employee ）、代理人（agent）或應公司之要求擔任其他公司、合夥人、合資企業、信託或其他企業之董事、經理人、職員或代理人之人，若其行為具備 39. 除了Smith v. Van Gorkom乙案加重董事的責任標準造成美國企業的董事離職潮外，由於1980年代末期美國經濟環境不佳，許多企業經營不善，使得公司經營者頻遭追訴，導致保險公司所承受之風險增加，並造成保險公司的巨大損失，許多保險公司因承保風險過高而不願承保或要求高額的保險費才願意承保，以致需要董事與重要職員責任保險保護之人無法受到此項保險之保護，並產生所謂的「董事與重要職員責任保險危機」（directors’ and officers’ liability insurance crisis）。See Elizabeth A. Nowicki, Not in Good Faith, 60 SMU L. REV. 441,. 478 (2007); STEPHEN M. BAINBRIDGE, CORPORATION LAW AND ECONOMICS 299 (2002). 40 在美國發生「董事與重要職員責任保險危機」後，部分州法規定公司經營者對公司負有賠償責任時，只要其行為非出於故意或重大過失，公司亦得對經營者進行補償。 41. 有關美國各州公司法規關於公司對經營者補償制度之規定，請參閱 BISHOP, supra note 36, § 6.36-6.86.. −320−.

(17) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 17. 善意且合理相信該行為係為公司之最佳利益或並未違反公司最佳利益時（在刑事訴訟程序，有合理的原因相信其行為並無不法），公司有權補償其對於被威脅將提起、繫屬中或已結案的法律訴訟或調查程序（包括民事、刑事或行政程序），身為訴訟當事人所生的相關費用。同條第c項復規定，若現任或曾任公司董事或經理人者於訴訟中獲得勝訴或訴訟防禦成功，公司應補償其因訴訟所生之合理費用。而第d項進一步規定任何公司依據本條第a項與第b項所進行之補償，除必須符合第a項與第b項所要求之行為標準外，必須是由下列方式之ㄧ決定：訴訟當事人以外之多數董事投票決定；由訴訟當事人以外之董事組成之委員會多數票決定；由獨立的律師以書面意見為之；或股東決定42。此外，美國模範商業公司法（ Model Business Corporation Act） 43 第八‧五一條至第八‧五九條亦詳細規定公司對經營者之補償機制。依模範商業公司法第八‧五一條之規定，公司得對成為訴訟一造之董事進行補償，若其係基於善意執行職務且合理相信其行為是為公司最佳利益（或其行為至少不與公司的最佳利益相衝突），在刑事訴訟中其並無合理的理由相信自己的行為係屬不法。惟公司除非依法院之命令，否則下列情形得不予補償：就公司或股東以公司名義對董事所提起之訴訟或代表訴訟。但若董事之行為符合前述相關行為標準，則該程序所生之合理費用可例外獲得補償；任何有關董事收受不當個人利益（不論該行為是否為其職權. 42 43. Del. Gen. Corp. Law § 145. 美國模範商業公司法（Model Business Corporation Act）係由美國律師協會商法部門的公司法委員會（Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law of the American Bar Association）負責起草與修訂，是一部供各州立法機關自由選擇參考的公司法範本。. −321−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一七期. 範圍內之行為）而被判處令其負責者 44 。同法第八‧五二條復規定，公司應當補償因實體有理由或其他原因而獲得完全勝訴的董事在訴訟中所生的合理費用45。同時，第八‧五三條允許公司得在訴訟終結前，先行支付或償還成為訴訟一造之董事合理費用，若該董事提供公司書面切結書，表明其善意地相信其行為符合第八‧五一條規定之行為規範或依第二‧○二條第b項第四款授權之公司章程相關規定免除該程序所涉及之行為責任，且書面承諾如其不符合第八•五二條強制性補償之規定且依第八‧五四條或第八‧五五條終局認定其行為未符合第八‧五一條之相關行為規範時，將返還公司所有預支費用46。同法第八‧五四條亦規定法院得參酌各種有關情況，認為董事有權獲得補償，可裁定公司補償董事合理費用47。另外，模範商業公司法第八‧五五條要求公司不得依第八‧ 五一條規定補償董事，除非經決定，認為董事之行為符合第八‧五一條規定之行為規範，且在該情形下，補償應予准許者。而該決定應以下列方式作成：如有兩名以上無利害關係董事的情況下，經董事會所有無利害關係董事之多數票同意（該多數應符合法定人數之要求）或由該多數票指定兩名以上無利害關係董事所組成的委員會之多數投票作成；由特別的法律顧問作出決定，該法律顧問係依前述第一種方式選出，或無利害關係董事人數少於二名時由董事會（非無利害關係董事亦可參與投票）選出；或由股東作出決定，但非無利害關係之董事所持有或控制之投票權不計算在內48。而同法第八‧五六條則進一步將公司補償之適用擴大至公司重要職 44 45 46 47 48. Model Bus. Corp. Act, § 8.51. See id. § 8.52. See id. § 8.53. See id. § 8.54. See id. § 8.55.. −322−.

(19) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 19. 員（officers）49。最後，第八‧五九條明確規定公司只能在本節允許的範圍內對董事或重要職員提供補償或預支費用50。而為保護股東之權益不受侵害，美國模範商業公司法及許多州法亦規定公司向經營者進行任何補償或預支費用時，應當通知股東51。. 三、英美公司對經營者補償機制分析 公司對經營者補償機制之類型基本上，英美公司法制有關公司對經營者補償制度，可分為「強制性補償」（mandatory indemnification）以及「許可性補償」（permissive indemnification）兩大類52。. 49 50 51 52. See id. § 8.56. See id. § 8.59. See BISHOP, supra note 36, § 6.29. 事實上，除「強制性補償」（ mandatory indemnification）與「許可性補償」（permissive indemnification）外，尚有法院裁定之補償（court-ordered indemnification）。而此類補償係在前二種補償方式的基礎上，透過法院之裁定而獲得補償。例如美國模範商業公司法第8.54條第a項規定因董事身分而成為訴訟當事人者得向受理訴訟之法院或其他有管轄權之法院請求公司補償或費用預支之裁定。法院收到申請書及發出其認為必要之通知後，應為下列之裁定：若法院認定董事依第8.52條有權獲得強制性補償，應命令公司給予補償；若法院認定董事依第8.58條第a項有權獲得補償或費用之預支，應命令公司給予補償或費用之預支；若法院參酌相關情況認定下列行為係公平且合理(i)補償董事；或(ii)預支董事費用，即使董事並未符合第8.51條第a項之相關行為標準，且未能滿足第 8.53條之要求或被認定依第 8.51條第d項第1款或第2款之規定應負責者。但若董事被認定應負責，對其補償應以訴訟合理費用為限。同條第b項復規定，若法院認定董事有權獲得第a項第1款規定之補償或第a項第2款規定之預支費用，法院應命令公司向董事支付其為獲得上述法院裁定所生的合理費用。若法院認定董事有權獲得第a項第3款規定之補償或費用預支，法院得要求公司向董事支付其為獲得上述法院裁定補償或費用預支所生的合理費用。. −323−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一七期. 強制性補償. 所謂「強制性補償」係指法律明文賦予公司經營者請求公司補償之權利，若公司經營者符合法定要件，不待董事會或股東會作成決議，即可要求公司予以補償。在強制性補償之規定下，只要公司經營者因執行職務遭受訴追，而其依法獲得勝訴，則有權請求公司補償訴訟所生之合理費用。在此情形下，公司必須無條件對其進行補償，無須另外評估其行為是否符合善意或基於公司之最佳利益等要件，且即使公司董事會或股東會反對補償，亦無法否定法律直接賦予公司經營者獲得補償之權利53。同時，法律通常亦賦予公司經營者得請求預支訴訟相關費用之權利，即在進行訴訟前或進行中，公司須無條件為其墊付相關費用，而無須提出勝訴或財務能力的保 21 證。惟公司經營者必須承諾如將來經查不符公司補償條件時，必須. 返還事前公司所預先墊付的金額54。一般而言，強制性補償之補償範圍通常僅限於公司經營者因訴訟所生之相關合理費用。由於強制性補償原則上均要求公司經營者必須在相關訴訟中依法獲得勝訴，始得向公司請求補償。但何種程度之勝訴才可獲得補償，英國法與美國各州法對勝訴程度之認定標準可分為全部勝訴（wholly successful）、部分勝訴（partially successful）以及實質勝訴（substantially successful）三類。在全部勝訴標準，公司經營者必須完全成功防禦原告之全部訴追，始得請求公司對其訴訟相關費用予以補償。在部分勝訴標準，公司經營者於相關案件中只要依案件之性質或相關法律而部分勝訴，即可請求公司對其所受之合理費用損失予以補償。例如公司董事成功進行部分 53. See Monteleone & Conca, supra note 9, at 574; Robert P. McKinney, Protecting. Corporate Directors and Officers: Indemnification, 40 VAND. L. REV. 737, 738 (1987). 54 See KLEIN, supra note 7, at 10-11.. −324−.

(21) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 防禦，即可在其成功的範圍內獲得有限的補償。由於部分勝訴標準的彈性可能過大，進而造成損及法律課公司經營者一定程度義務之目的，而全部勝訴標準則可能過於嚴苛，故有採取介於二者之間的實質勝訴標準。亦即公司經營者若成功防衛原告之主要賠償請求，便可請求公司補償其訴訟所生之合理費用55。 許可性補償. 所謂「許可性補償」係指法律授權公司得對經營者在符合法定要件之情況下，可依公司章程、內部細則、契約之規定予以補償。由於公司對經營者補償制度如使用不當將會損害民事責任制度之功能。若未要求公司經營者遵守適當的行為規範，以判斷其行為之正當性及補償之合理性，則公司與股東之利益將會遭受損害。因此，在許可性補償之規定下，公司經營者之行為必須符合一定的要件，且非公司經營者遭受損失即得請求公司補償，而係取決於公司章程、內部細則、契約之規定，同時此等規定應符合法律規定之條件56。例如美國模範商業公司法第八‧五一條要求在許可性補償之下，受補償之董事必須具備善意（in good faith），並合理相信其行為係基於公司之最佳利益或與公司最佳利益不衝突，而在刑事程序中並無合理的理由相信其行為係屬違法，公司始能對其進行補償57。基本上，許可性補償可進一步分為「排他型」（exclusive）與. 55 56. See BISHOP, supra note 36, § 6.26; McKinney, supra note 53, at 740-41. 在許可性補償之立法模式通常包括下列規定：授權公司補償董事、經理人等經營者，並要求有權獲得補償者必須符合一定的行為規範；公司作成補償決定之程序；允許公司得在訴訟終結前，先行支付經營者訴訟相關費用。See. 57. KLEIN, supra note 7, at 13-17. Model Bus. Corp. Act, § 8.51.. −325−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一七期. 「非排他型」（nonexclusive）二類58。所謂「排他型」係指法律規定公司對經營者之補償範圍，若公司章程、內部細則或契約之規定超過此一範圍者均為無效 59 。美國模範商業公司法即採取此一模式，該法第八‧五九條規定，公司只能在本節允許之範圍內對董事或重要職員提供補償或預支費用60。至於「非排他型」則係指公司對法律所未規定之事項亦得補償公司經營者，亦即法律規定的補償內容僅供公司參考適用。此一模式之優點在於賦予公司較大的裁量權，使其能透過公司章程、內部細則或契約於法律規定之外建立公司的補償政策61。換言之，法律所規定之補償範圍公司得依其裁量權擴大補償的範圍，使公司補償制度之運作更加靈活。美國大多數州都採取非排他型之模式。以前述德拉瓦州一般公司法為例，該法第一四五條第a項規定公司有權補償現任或曾任公司董事、經理人、職員、代理人或應公司之要求擔任其他公司、合夥人、合資企業、信託或其他企業之董事、經理人、職員或代理人非由公司所提起或為公司權利而提起之訴訟（無論是民事、刑事訴訟、行政或調查程序），身為訴訟一方當事人所生之相關費用 62 。同條第f項復規定，本條其他各項所規定給予之補償與費用之預支，不應視為排除公司經營者依內部細則、協議、股東或無利害關係董事之表決等所取得之補償權利63。從公司經營者的角度觀之，由於在許可性補償之情況下，是否對公司經營者進行補償完全依據公司的裁量權。若公司章程、內部 58 59 60 61 62 63. See McKinney, supra note 53, at 755-56. See id. Model Bus. Corp. Act, § 8.59. See McKinney, supra note 53, at 755-56. Del. Gen. Corp. Law § 145(a). Id. § 145(f).. −326−.

(23) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 23. 細則、契約未規定公司經營者之補償問題，則公司經營者便無權要求公司予以補償。因此，強制性補償之立法模式似乎較許可性補償之立法模式能夠實現保護公司經營者之目的。惟從公司對經營者補償制度之目的來看，公司為吸引優秀人才擔任經營者職位並使其能夠勇於任事，往往會在法律的規範下盡可能行使其裁量權，以建立公司的補償政策64。同時，觀諸英美公司對經營者補償制度，其規範內容常涵蓋強制性補償與許可性補償兩者。 補償之程序與範圍如前所述，公司對經營者補償制度可分為「強制性補償」與「許可性補償」兩大類。基本上，公司經營者必須是在執行職務而受有損失的情況下，才能夠由公司予以補償。如其行為並非屬於執行職務之行為，則不能獲得公司的補償。在強制性補償之情況下，由於法律要求公司經營者必須於訴訟中防禦成功，始能獲得公司補償。換言之，法院之判決已就公司經營者是否符合補償條件進行審查。然而，不同於強制性補償，在許可性補償的情形，公司經營者因無須經法院之判決審查，公司對經營者之補償若不加以適當規範，將有可能因公司盲目擴大補償範圍或不當濫用此一補償制度，而損及法律課予公司經營者責任以及破壞民事責任制度之功能，使得公司對經營者補償制度成為公司經營者規避法律責任的工具。因此，若公司經營者未符合強制性補償之勝訴要件時，有必要對其行為加以檢驗，以認定公司經營者行為之正當性及補償之合理性。一般而言，在許可性補償模式下，英美立法例通常要求公司經營者之行為必須符合一定的行為規範65。例如德拉瓦州一般公司法. 64 65. See Monteleone & Conca, supra note 9, at 574. See KLEIN, supra note 7, at 16.. −327−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一七期. 第一四五條要求公司經營者之行為應具備善意且合理相信該行為係為公司之最佳利益或並未違反公司最佳利益時（在刑事訴訟程序，有合理的原因相信其行為並無不法）。而紐約州商業公司法（Business Corporation Law）第七二二條亦規定，公司欲對經營者補償，經營者必須符合下列條件：在公司所提之訴訟或股東所提之代表訴訟，公司經營者必須未違反對公司之義務且其行為應具備善意，並合理相信其行為乃基於公司之最佳利益（或未違反公司最佳利益）；在公司所提之訴訟或股東所提之代表訴訟以外之民事或刑事訴訟，公司經營者之行為應具備善意且合理相信其行為乃基於公司之最佳利益（或未違反公司最佳利益），在刑事訴訟尚必須無合理的理由相信其行為係屬違法66。因此，在民事訴訟中，若公司經營者之行為並非「善意」或違反公司最佳利益時，公司便不得對其進行補償。在刑事訴訟中，由於商業行為通常存在風險與不可預見性，公司經營者可能因過失而被課以刑事責任。為保護盡忠職守之公司經營者，若其無合理的理由相信其行為屬於非法，且該行為並無違反公司最佳利益，而公司的補償規定亦未排除對此類損失的補償，則公司經營者便能請求公司給予補償67。許可性補償的立法模式除要求公司經營者之行為應符合一定的行為規範外，必須針對公司經營者是否符合補償要件進行審查68。一般而言，為避免利害衝突的情形發生，大多採取由無利害關係之多數董事、股東或獨立的法律顧問來進行審查69。例如美國模範商業公司法第八‧五五條規定公司補償之決定應以下列方式作成：. 66 67 68 69. NY Bus. Corp. Law § 722. See BISHOP, supra note 36, § 6.15. 審查內容通常包括是否符合補償資格、補償費用多寡等。 See McKinney, supra note 53, at 749.. −328−.

(25) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 25. 如有兩名以上無利害關係董事的情況下，經董事會所有無利害關係董事之多數票同意（該多數應符合法定人數之要求）或由該多數票指定兩名以上無利害關係董事所組成的委員會之多數投票作成； 由特別的法律顧問作出決定，該法律顧問係依前述第一種方式選出，或無利害關係董事人數少於二名時由董事會（非無利害關係董事亦可參與投票）選出；或由股東作出決定，但非無利害關係之董事所持有或控制之投票權不計算在內70。而德拉瓦州一般公司法第一四五條第d項亦規定，公司補償決定之作成必須以下列方式之ㄧ為之：訴訟當事人以外之多數董事投票決定； 由訴訟當事人以外之董事組成之委員會多數票決定；由獨立的律師以書面意見為之；或 股東決定71。雖然透過無利害關係之多數董事、股東或獨立的法律顧問審查公司經營者是否符合補償要件可避免利害衝突之發生，但仍存在下列不確定因素：在無利害關係董事決定時，可能因同事情誼而導致補償浮濫或因個人恩怨而採取反對態度； 在獨立的法律顧問決定時，因獨立性之認定不易，可能會造成困擾；若由股東決定時，因必須召開股東會，勢必耗費公司相當之成本，且股東通常不願意以公司資金填補經營者之損害。因此，由前述人士審查之方式仍受到部分學者的批評72。當然，若公司對經營者補償問題發生爭執時，公司經營者亦可透過提起訴訟之方式，尋求司法途徑解決。由於英美公司對經營者補償之範圍大多依公司經營者對公司賠償責任與對第三人賠償責任，而有所不同。由於公司經營者對公司 70 71 72. Model Bus. Corp. Act, § 8.55. Del. Gen. Corp. Law § 145(d). See Pamela H. Bucy, Indemnification of Corporate Executives Who Have Been Convicted of Crimes: An Assessment and Proposal, 24 I ND . L. REV. 279, 305-06 (1991).. −329−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一七期. 賠償責任通常係因其違反對公司應盡之義務，從而對於此類由公司提起之訴訟或股東以公司代表身分所提起之代表訴訟（derivative suits），倘若再由公司對其進行補償，將形成公司經營者賠償公司後，公司補償其經營者的循環支付現象。最後可能公司經營者毫無損失，而公司卻必須支付訴訟相關費用。如此一來，將喪失訴訟之意義。因此，英美立法例關於此類對公司賠償責任之補償原則上不得請求公司予以補償。但若公司經營者於訴訟中獲得勝訴或符合一定條件，則可例外獲得相關抗辯費用之補償73。以美國模範商業公司法為例，該法第八‧五一條第d項規定除非依法院之命令，否則公司不得就公司或股東以公司名義對董事所提起之訴訟或代表訴訟，對董事作出補償。但若董事之行為係基於善意執行職務且合理相信其行為是為公司最佳利益（或其行為至少不與公司的最佳利益相衝突），則該程序所生之合理費用可例外獲得補償74。而德拉瓦州一般公司法第一四五條第b項則規定，公司所提之訴訟或股東所提之代表訴訟，公司補償除必須符合一定的行為規範外，補償範圍亦僅限於律師費等訴訟防禦或和解所生之合理費用，而不及於判決或和解所應支付之金額以及罰金75。同樣地，英國二○○六年公司法第二三四條第三項亦規定公司不得補償經營者因公司或其關係企業所提之民事訴訟經判決敗訴所生之相關費用，亦即經營者在公司或其關係企業所提起之訴訟或股東所提起之代表訴訟必須獲得勝訴判決，始有權利請求公司補償76。至於公司經營者對第三人賠償責任方面，由於第三人對公司經. 73 74 75 76. See SMERDON, supra note 2, at 356; Moskowitz & Effross, supra note 7, at 907-09. Model Bus. Corp. Act, § 8.51(d). Del. Gen. Corp. Law § 145(b). Companies Act 2006, s. 234(3).. −330−.

(27) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 27. 營者之訴訟（third party actions），公司對經營者進行補償後並不會造成循環支付的現象，從而若公司經營者符合補償條件，即得請求公司予以補償。換言之，公司經營者執行職務對第三人所生的賠償責任，如經營者之行為係善意且合理相信其行為乃基於公司之最佳利益或並未違反公司最佳利益時，公司對其進行補償便具有一定的合理性。而即使公司經營者敗訴，並非就意味經營者違反對公司之義務，在某些情況下其行為可能是為追求公司之利益而造成第三人之損害，故此類訴訟之補償範圍通常較廣77。舉例來說，美國德拉瓦州一般公司法第一四五條第a項規定對第三人賠償責任之補償範圍包括律師費、裁判費、罰金、和解金以及其他訴訟相關的合理費用78。紐約州商業公司法第七二二條亦規定，在公司所提之訴訟或股東所提之代表訴訟，公司補償之範圍限於和解費用及律師報酬等應訴費用。若係第三人追訴時，補償之範圍除應訴費用外，亦包括判決或和解所應支付之金額以及罰金79。同樣地，英國二○○六年公司法第二三四條對於第三人所提起之訴訟也有較大的補償範圍。原則上，除刑事訴訟之罰金、相關管理機關之處罰，或刑事訴訟判決有罪所生之防禦費用以及依法向法院申請救濟而遭拒絕者外，只要公司章程或契約等有規定，公司經營者便可請求公司予以補償80。因此，若由第三人所提起之訴訟，法律就公司得對經營者補償之條件與範圍所為之規定較寬鬆；反之，在公司所提之訴訟或股東所提起之代表訴訟，法律針對公司得對經營者補償之條件則有嚴格的規定。即使符合法定要件，其受補償之範圍亦較第三人訴訟. 77 78 79 80. See Moskowitz & Effross, supra note 7, at 906; McKinney, supra note 53, at 747. Del. Gen. Corp. Law § 145(a). NY Bus. Corp. Law § 722. Companies Act 2006, s. 234.. −331−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一七期. 為狹窄。雖然公司對經營者補償之範圍因公司經營者對公司賠償責任或對第三人賠償責任而有所不同，但無論訴訟係屬於何種類，公司補償之費用必須符合「合理」（reasonable）之標準。而實務上在判斷相關補償費用合理與否大多參考下列因素：  訴訟所花費的時間、人力、所涉及爭議之複雜程度以及所需要的法律服務程度；  由特定律師提供服務之可能性； 同類案件獲得類似法律服務之. 一般收費水準； 訴訟標的之金額；法院作成判決所需的時間；  訴訟代理人的經驗、聲望、資歷和能力；  律師費之收費方式. 等81。英美公司對經營者補償制度除提供公司經營者事後相關費用支出之填補外，為更周全的保障公司經營者，亦在事前提供法律費用的預支，以鼓勵公司經營者從事訴訟抗辯時無須考慮相關費用的負擔問題。一般而言，此項費用的預支條件相當寬鬆，通常不以獲得勝訴為必要，即使在公司經營者涉嫌從事違反義務之不當行為亦得請求，但公司經營者必須承諾如事後發現其不符合補償資格時，應返還公司事前所預支之費用82。 公司補償資金之保障機制雖然公司對經營者補償制度可減輕公司經營者因執行職務遭受訴追所受之經濟上損失，使其不至於因過重的責任造成公司經營者以保守的態度執行職務或拒絕接受公司經營者之職務。但當提供補償的公司發生財務困難或經營權發生移轉時，可能會導致公司無法提供補償或拒絕補償之情形。如此一來，公司經營者將會喪失在此. 81 82. See Galdi v. Berg, 359 F. Supp. 698, 700 (D. Del. 1973). See DAVIES, supra note 21, at 596; KLEIN, supra note 7, at 10.. −332−.

(29) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 29. 一制度下所應當獲得之補償。因此，為防止前述情況的發生，實有必要建立一套關於公司對經營者補償資金的外部保障機制。關於此一問題，英美實務上大多採取信託（an irrevocable trust）與不可撤銷信用狀（an irrevocable letter of credit）二種方式83。前者係透過信託之方式，由公司為其經營者之補償利益設定信託。由於在信託制度下委託人（公司）將信託財產移轉於受託人（由公司按期或一次性移轉財產），使受託人依信託本旨為受益人（公司經營者）之利益，來管理或處分信託財產，且因信託財產具有獨立性，與受託人之自有財產各自獨立可免受委託人與受託人之債權人之追討，以確保公司經營者能夠獲得足夠的補償資金84。後者則是由公司以其經營者為受益人向銀行申請開立不可撤銷信用狀之方式，以確保公司補償資金之償付。由於不可撤銷信用狀係一銀行保證付款的支付承諾，在公司發生財務困難時，可確保公司補償資金不會受到影響，進而對公司經營者之補償資金可提供一定程度之保障85。 公司補償和董事與重要職員責任保險之結合誠如前述，公司對經營者補償以及董事與重要職員責任保險皆. 83. 84 85. 基本上，為避免公司補償資金受到公司財務發生困難以及經營權移轉之影響，公司有必要在發生上述情形前，預先提撥一筆資金作為公司補償之用，而該資金之保障機制必須符合下列兩項條件：該資金係用於補償公司經營者；該資金應具獨立性，不受任何公司債權人或股東之追償或強制執行。See McKinney, supra note 53, at 765. See id. See id. 然而，由於信用狀有一定之期限，無法穩定為公司經營者提供長期的保障，且開立信用狀須支出一定的費用。因此，與採取信託之方式相較，以信用狀機制確保公司補償資金之償付對公司經營者之保障可能較為不足。See also J. Phil Carlton & M. Guy Brooks, Ⅲ, Corporate Director and Officer Indemnification: Alternative Methods for Funding, 24 WAKE F OREST L. REV. 53, 71 (1989).. −333−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一七期. 為公司經營者之責任風險轉移機制。現行英美公司法除就公司對經營者補償加以規定外，亦將董事與重要職員責任保險一併納入規範。例如英國二○○六年公司法第二三二條與第二三三條規定，無論公司章程、任何契約或以其他方式訂定有關免除公司或其關係企業董事之責任或補償其依法因過失、債務不履行、違反義務或違反信託時應對公司負責之條款，原則上無效。但公司可為董事購買或維持責任保險契約86。同樣地，美國模範商業公司法第八‧五七條亦規定，公司得為其董事與重要職員購買保險以及維持保險契約，或替在公司要求下現在或過去擔任本州或外州（國）公司、合夥組織、共同合資、信託、受僱人受益計畫組織或其他企業之董事、重要職員、合夥人、受託人、受僱人或代理人購買或維持保險契約，以支應其因職位所導致之責任87。而美國各州公司法規也有類似的規定88。從英美兩國公司對經營者補償制度觀之，此一制度和董事與重要職員責任保險有密切的關聯。實務上，目前英美企業大多為其經營者投保董事與重要職員責任保險。而典型的英美董事與重要職員責任保險保單包括董事與重要職員責任保險以及公司補償保險兩項基本承保範圍，亦即A範圍保險（Side A coverage）及B範圍保險（Side B coverage）兩部分。前者承保公司董事與重要職員等因第三人以其不當行為為由請求損害賠償，所遭受的個人損失未能自公司獲得補償的部分；後者則是承保被保險公司之董事或重要職員執行職務因不當行為而受賠償請求，導致被保險公司依法令、章程、. 86 87 88. Companies Act 2006, s. 232-33. Model Bus. Corp. Act, § 8.57. See Moskowitz & Effross, supra note 7, at 917.. −334−.

(31) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 31. 內部細則或契約對其補償時，用以填補此部分之損失89。因此，公司對經營者補償已成為英美董事與重要職員責任保險的重要組成部分，直接決定保險責任之範圍。一般而言，當公司經營者在執行職務過程中，因其不當行為而遭受第三人賠償請求時，通常會先循公司內部的補償管道進行求償。由公司依據法令、公司章程、內部細則或補償契約之規定，補償公司經營者因執行職務遭受求償之損失，故實務上英美董事與重要職員責任保險的運作方式大多是董事與重要職員責任保險部分應於公司補償之後才有適用。而由於英美企業大多有關於公司對經營者補償之規定，公司經營者可透過公司補償填補其所遭受之損失，故實際上董事與重要職員責任保險部分（A範圍保險）通常少有直接適用之餘地90。. 肆、我國引進公司對經營者補償制度之可行性一、我國現行規定依我國現行公司法之規定，董事、監察人及經理人為公司負責 91. 人，其對公司負有忠實及注意義務，且對於公司業務之執行如有 89. See Tom Baker & Sean J. Griffith, The Missing Monitor in Corporate Governance:. The Directors’ & Officers’ Liability Insurer, 95 GEO. L.J. 1795, 1802 (2007); Sean J. Griffith, Uncovering a Gatekeeper: Why the SEC Should Mandate Disclosure of Details Concerning Directors’ and Officers’ Liability Insurance Policies, 154 U. PA. L. REV. 1147, 1164-65 (2006). 90 See Anjali C. Das, The Abcs of D&O Insurance: An Illinois Lawyer’s Guide, 93 Ill. 91. B. J. 304, 305 (2005). 公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第一項）。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第二項）。」. −335−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一七期. 違反法令致他人受有損害時，對該第三人亦負有賠償責任 92 。此外，公司法以外之其他法令（如證交法等）亦課予其一定程度之責任，但我國公司法並未如同英美公司法明確規定公司對經營者之補償機制，亦無公司對經營者責任限制以及董事與重要職員責任保險等規定。因此，我國在強化公司經營者責任之際，亦應設計出一套公司經營者的責任救濟機制，以避免公司經營者權利義務失衡所可能產生的負面效果。近年來受到我國法令加重公司經營者的責任以及相關訴訟制度逐漸完備導致公司經營者訴訟風險日益升高之影響，國內上市上櫃公司陸續意識到公司經營者所承擔的責任風險可能過重，而為其投保董監事與重要職員責任保險，以填補公司經營者執行職務過程所受的損害。目前國內董監事與重要職員責任保險幾乎均仿效英美保單，包含公司補償部分以及狹義的董監事與重要職員責任保險部分93。由於我國公司法並無類似英美公司對經營者補償之相關規定，董監事與重要職員責任保險中有關公司補償之條款在我國公司法未明文規定下，應如何適用似乎是一大問題。其次，有關公司對經營者補償問題，從我國現行規定來看，一旦公司經營者因執行職務而遭受訴追時，若該訴訟係股東代表訴訟，而董事獲得勝訴時，依公司法第二一五條第一項之規定，敗訴股東提起代表訴訟所依據之事實顯屬虛構時，對於被訴董事因訴訟 92. 93. 公司法第23條規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任（第一項）。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責（第二項）。」所謂「狹義的董監事與重要職員責任保險」係指被保險董事、監察人或重要職員在執行職務過程中，因其不當行為遭受賠償請求，以致受有損失時，除公司補償被保險人之損失部分外，由保險人對該董事、監察人或重要職員的損失負賠償責任之保險。相對於此，所謂廣義的董監事與重要職員責任保險則除前述狹義的董監事與重要職員責任保險部分外，尚包括公司補償保險部分。. −336−.

(33) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 33. 所受之損害負賠償責任。換言之，如提起代表訴訟之股東所依據之事實係屬虛構時，則董事可向其請求賠償因此所受之損害。在此情況下，董事似乎並無請求公司予以補償之必要。又若該訴訟係公司所提起者，如公司經營者是故意導致損害之發生，便無向公司請求補償之理。而在第三人訴訟之情況下，由於現行公司法制認為董事、監察人及經理人與公司間之關係屬於委任關係，凡公司法或其他法律無特別規定時，應依民法關於委任之規定94。在目前公司法並未採取公司對經營者補償制度之情況下，似乎只能依民法委任之規定處理。按民法第五四六條第三項規定：「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」而此項損害賠償責任之發生必須執行職務之受任人（即公司經營者）本身無可歸責的事由（故意或過失），故公司經營者僅在無過失的情況下，始能依民法第五四六條第三項之規定向公司請求賠償所受之損害。如公司經營者執行職務存在過失，即使其行為係基於公司最佳利益，一旦敗訴負擔損害賠償仍不可向公司請求補償其所受之損失95。惟隨著商業環境日趨複雜，公司經營者難免於執行職務過程中，因自身不諳法令或疏忽而承擔賠償責任，如其行為是為追求公司利益而非個人利益，若剝奪其向公司請求補償之權利，對公司經營者而言可能有失公平。因此，我國實有必要設計一套完善的公司對經營者補償制度。. 二、我國建立公司對經營者補償制度之建議如同本文之前所提及，公司對經營者補償制度和董監事與重要. 94 95. 公司法第29條、第192條、第216條。林麗香，企業經營者責任之救濟制度研究，載：現代公司法制之新課題——賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集，頁580，2005年8月。. −337−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一七期. 職員責任保險皆為公司經營者之責任救濟機制，兩者皆具有移轉公司經營者責任風險之功能。近來政府與相關自律組織為推動公司治理，鼓勵企業為其經營者投保董監事與重要職員責任保險96，而國內企業亦陸續為其經營者投保此項保險。因此，我國在建立董監事與重要職員責任保險制度的同時，應當就公司對經營者補償制度和董監事與重要職員責任保險之連動性，通盤考慮公司經營者責任救濟機制之建構，以避免公司經營者權利義務失衡之情形。而有鑑於公司對經營者補償制度可能產生的負面影響，我國在思考引進英美公司對經營者補償制度時，必須針對公司對經營者補償之條件與範圍加以嚴格規範，以防止此一制度受到濫用。從英美公司法有關公司對經營者補償之規定來看，公司並非可任意對其經營者進行補償，必須經營者符合一定要件始能獲得公司的補償，且公司補償之範圍通常僅限於訴訟相關費用。在強制性補償，公司經營者若於訴訟中獲得勝訴，公司原則上必須予以補償律師費等抗辯所生費用。而許可性補償則必須公司章程、內部細則或契約針對公司補償有明確規定，且應對經營者之行為加以檢驗，如公司經營者忠實執行職務，並具備善意且合理相信其行為係基於公司最佳利益時，公司始能對其進行補償。對於不符合相關要件者，公司並無補償責任。因此，明確的行為規範以及客觀公正的審查程 96. 例如台灣證券交易所股份有限公司與財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心所公布的「上市上櫃公司治理實務守則」第39條規定：「上市上櫃公司得依公司章程或股東會決議，於董事任期內就其執行業務範圍依法應負之賠償責任為其購買責任保險，以降低並分散董事因錯誤或疏失行為而造成公司及股東重大損害之風險。」而第49條復規定：「上市上櫃公司得依公司章程或股東會決議，於監察人任期內就其執行業務範圍依法應負之賠償責任為其購買責任保險，以降低並分散監察人因錯誤或疏忽行為而造成公司及股東重大損害之風險。」同時，部分民間組織（如中華公司治理協會等）亦呼籲國內企業投保董監事與重要職員責任保險以強化對投資人之保護。. −338−.

(35) 九十九年十月. 論公司經營者責任之救濟機制. 35. 序是公司對經營者補償制度不可或缺的條件。而我國於建立公司對經營者補償制度時，可考慮仿效英美許可性補償之立法模式。在公司補償條件方面，應要求受補償之公司經營者的行為必須具備善意且合理相信其行為係基於公司最佳利益，公司始得對其因執行職務遭受訴追所受損失進行補償。另英美所採之許可性補償必須公司章程、內部細則或契約對公司補償有明確規定，公司經營者方得依規定請求公司補償。由於在我國現行公司法制下，公司章程具有對世效力，其所規定之事項得對抗第三人，且章程之變更必須經股東會特別決議通過，可使股東在公司補償問題上擁有一定程度的決定權。相反地，內部細則或契約並非如同章程一般具有對世效力，且可能無須股東同意。故本文認為我國在採取公司對經營者補償制度時，應規定公司僅能以章程規定之方式為之，禁止透過內部細則或契約的方式約定補償，以避免公司任意授予補償，造成此一制度之濫用。又許可性補償可分為「排他型」與「非排他型」，排他型強調一致性的要求，凡公司章程、內部細則或契約規定之補償範圍超過法律所規定之範圍者無效。非排他型則賦予公司就法律所未規定之事項亦得依其裁量權擴大補償的範圍，使公司補償政策更加靈活。兩者各有其優點。但在我國引進公司對經營者補償制度之初，為避免過度賦予公司對補償範圍之裁量權可能會造成濫用此一制度而損及其功能之情形，本文建議宜採取排他型之立法模式，規定公司僅能在公司法或其他法律允許之範圍內對公司經營者提供補償或預支訴訟相關費用。同時，應將補償範圍限於第三人訴訟所生之損失且應排除刑事訴訟之罰金、相關行政機關之處罰，或刑事訴訟判決有罪所生之防禦費用。再者，我國亦應建立一套公司對經營者補償的審查程序，針對公司經營者行為之正當性以及補償之合理性與否進行審查。關於此一問題，由於目前證交法已引進獨立董事制度，依證交法第十四條 −339−.