我國行政機關ADR制度之理論探討——以行政調解制度為中心（下）

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(1)九十五年四月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 我國行政機關ADR制度之理論探討 ——以行政調解制度為中心（下）* 黃. 陽 **. 明. 要. 目  調解的地位，原則上並非訴訟. 壹、前言. 必經的前置程序. 貳、我國行政機關ADR及行政調解機. 三、我國行政調解之種類型態. 制. 法院調解. 一、我國行政機關ADR概述. 一般行政調解. 具有行政處分性質之ADR機制. 特別行政調解. 不具行政處分性質之ADR機制. 參、我國行政調解機制基本理論之探討. 二、我國行政調解之定義 調解非和解，須有法律為其依. 司法權係以訴訟權為主. 據 調解非訴訟，主要目的在協助. 權）. 調解的性質，屬於任意調解. **. 訴訟權之性質及內涵  行政調解並未侵害訴訟權（司法. 解決民事糾紛，以疏減訟源. *. 一、行政調解有否侵害司法權問題. 感謝匿名審稿委員提供之寶貴意見，由於作者才疏學淺，尚祈各界不吝指正。文化大學法律學研究所碩士；現任行政院消費者保護委員會副秘書長、實踐大. 學兼任講師。投稿日期：九十四年一月十一日；接受刊登日期：九十四年五月二日責任校對：顏于嘉. −119−.

(2) 2. 第九十期. 政大法學評論. 二、行政調解法律關係之探討. 二、行政調解在定性上之探討. 法院調解之法律關係學說. 行政調解屬於非權力行為. 行政調解之法律關係學說. 行政調解為行政指導. 三、行政調解級制之探討. 行政調解屬於調整性之行政. 一級制. 指導. 二級制. 行政調解有行政程序法規定之. 多級制. 適用. （以上見本評論第八十九期）. 三、行政調解在法律適用（定向）上之探討. 肆、我國行政調解當事人間理論之. 行政調解之行政指導應有法令. 探討. 為其依據. 一、私法自治原則. 行政程序法在行政調解上僅立. 主體. 於補充法之地位. 客體. 民法規定之適用探討. 法律行為. 民事訴訟法規定之適用探討. 二、契約自由原則. 契約自由是私法自治原則最重陸、結論要的內容一、行政調解機制是我國目前最普 調解契約之性質. 遍之ADR機制. 三、公權力介入之必要性. 二、我國行政調解機制與訴訟機制. 契約自由之流弊. 相輔相成. 契約正義應有之內容. 三、我國行政調解當事人間以契約. 公權力應介入以實現契約正義伍、我國行政調解機關與當事人間理. 自由為其理論基礎四、我國行政調解之本質為行政指導. 論之探討. 五、我國行政調解未來之發展趨勢. 一、行政調解在定位上之探討 調解非屬訴訟程序. 行政調解機制之普遍化. 行政調解屬於一種行政行為. 行政調解機制之專業化. 行政調解是否係屬有關私權爭. 行政調解機制之有效化 行政調解機制之周延化. 執之行政裁決程序問題. −120−.

(3) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 3. 摘. 要. 有關私權爭議之處理，主要有訴訟機制及ADR機制兩種，訴訟機制屬於傳統類型，ADR機制則係指訴訟以外所有糾紛處理制度。二十一世紀將會有更多人利用ADR機制解決爭議，ADR機制時代已然來臨並且蓬勃發展。筆者之所以研究行政調解機制，主要理由為：在所有ADR機制中，絕大部分均屬行政機關ADR機制，其中又以行政調解機制最為重要。本文主要論點為：首先，一個現代民主國家必須注意及行政與司法之分際，行政調解不可侵犯司法權。行政調解只是一種法定權利，並非憲法上的權利，它是出於立法者制度形成之自由。因此，行政調解的結果必須配以司法審查制度，才不致侵害人民的訴訟權。行政調解為任意調解，也許可將之作為訴訟前置程序，但卻不可將之改為強制調解。其次，行政調解為三面的法律關係，因為它是由於雙方的合意，所以在當事人間法律理論是建立於「契約自由」原則之上，該契約屬於民法上的一種無名契約。因為它不是行政機關的行政處分行為，所以在行政調解機關與當事人間法律理論是建立於「行政指導」原則之上。第三，行政調解符合行政指導的特性及其構成要件：一、行政調解是行政機關的行為。二、行政調解是行政機關權限內的行為。三、行政調解是行政機關非權力行為。四、行政調解有一定之行政目的。五、行政調解係對特定對象為之。不過，行政調解必須有法源依據及成立調解具有法定效力，此則與通常的行政指導不同，故應屬一種特別的行政指導。此外，雖然我國行政程序法「有關私權爭議之行政裁決程序」不適用之除外規定，惟筆者認為行政調解非屬一種私權爭議之行政裁決程序，既然它是一種行政行為，因此當其原有行政調解特別法令規定不足之時，仍然可以補充適用我國行政程序法之規定。. −121−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十期. 關鍵詞：ADR、司法權、司法審查、行政行為、行政處分、行政指導、行政調解、行政裁決、行政程序、任意調解、事實行為、非權力行為、契約自由、契約正義、強制調解、單純事實行為、訴訟權、訴訟程序. −122−.

(5) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 5. （以上見本評論第八十九期）. 肆、我國行政調解當事人間理論之探討任何制度均有其理論基礎，行政調解亦不能例外。行政調解之理論基礎為何，因為行政調解之本質為具有司法效果（調解成立與法院判決有同一之效力）之行政行為（行政機關之行為），如同「訴願」，在實質上是司法行為，但形式上因法律規定其管轄在行政機關，故一般人均將之歸類為「行政司法（ Verwaltungsjustiz）」行為 72 ，仍屬行政機關之行政行為，其中無論是行政調解之組織及成員、機關及權限、管轄及程序等等，均涉及行政權之組織及作用，僅其效果依法具有司法權認定之私法上效果而已，與「司法行政行為」係屬司法機關所為行政行為不同。因此行政調解之理論基礎，應分就兩方面予以討論，在調解雙方當事人間，因係涉及給付方面問題，屬於私法（民事法）範圍，筆者認為主要為私法自治原則；而在行政調解機關與調解當事人間，因係涉及權益保障方面問題，雖與公法（行政法）範圍有關，惟依其非屬行政公權力行為性質，筆者認為主要似為行政指導原則。本章謹先就調解雙方當事人間法律關係之理論基礎加以論述。. 一、私法自治原則所謂私法自治原則（principle of private autonomy），係源於羅馬法，現已為現代各國民法之基本原則73。就字面上而言，係指私 72. 73. 城仲模，行政法之基礎理論，頁504，1980年9月。訴願，實質上是司法行為，但形式上因訴願法規定其管轄在行政機關，故吾人稱其為行政司法（Verwaltungsjustiz）。詹森林，私法自治原則之理論與實務，載：詹森林，民事法理與判決研究，頁. −123−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十期. 人之間的法律問題，因為私法具有任意法之性質，有關私權之形成、變更或消滅，完全委諸個人的自由意思，由私人自行處理，法律即承認其效力，國家或他人不得任意加以介入或干涉之謂。綜而言之，私法自治原則適用之條件，包括下列主體、客體及法律行為三方面： 主. 體私法自治原則之主體方面，限為私法上之當事人。因均係立於. 「私法」上之地位，屬於私法規範之範圍，始得適用「私法」自治原則。 客. 體私法自治原則之客體方面，限為私法上之權利。屬於私法規範. 之範圍，其可以適用「私法」自治原則之理由無他，主要係屬無關公益與尊重私權而已。 法律行為私法自治原則之法律行為方面，限為私法上之法律行為。對於有關私法上之權益，國家或法律同意由當事人以「自治」方式處理，該自治法律行為模式略有：一方行為（單獨行為74）、雙方行為（契約行為75）及多方行為，其中要以契約行為最為普遍且屬最. 74 75. 35，2001年8月3刷。現代各國民法，皆植基於私法自治原則，並藉意思表示與法律行為制度，以貫徹私法自治之理念。史尚寬，同註1，頁28。黃立，民法債編總論，頁 27以下，1996年10月。契約雙方當事人皆具有拘束力，亦即契約創制了相互關係的規範（lew contractus）。以契約創制的規範，原則上僅適用於契約雙方當事人，與一般法律規範可適用於不特定多數人的情況不同。. −124−.

(7) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 7. 重要之法律行為。行政調解，在雙方當事人間，係由申請調解人及對造擔任當事人，內容又均以解決私法上之權益為其客體範圍，行政機關並非當事人，僅立於協助之立場，調解是否成立端視雙方是否同意而定，原則上並無公權力之運作，因而成立調解之法律行為，就成立契約之雙方而言，本質上亦仍屬私法上之法律行為，符合私法自治原則適用之三個要件，故行政調解之基本理論，在雙方當事人間為私法自治原則。. 二、契約自由原則 契約自由是私法自治原則最重要的內容私法自治原則為行政調解之基本理論架構，已見前述。私人之間的私人權益問題，依據私法自治，國家或法律不予以積極介入或干涉，原則上放任私人自行加以處理，私人間之「契約」乃因運而生，取代「法律」之地位，一躍而為處理私人權益問題最重要之遊戲規則。「契約」取代「法律」成為處理私人權益之遊戲規則，亦即「契約」具有類似法律規範，成為當事人間最高規範之效力，國家基於私法自治原則，應加以承認其具有一定的規範效力，因而當事人間一定要嚴格遵守76。隨著自由經濟社會的發展，「契約」的地位愈形重要，逐漸成為現代生活的樞紐與重心，因此，通說均認為契約自由是私法自治最重要之內容 77，更有學者 78認為私法自治原. 76 77. 林誠二，民法理論與問題研究，頁157以下，1991年7月。債權契約自由就法律秩序言，具有：應為最高規範；應予嚴格遵守之雙重意義。王澤鑑，民法債編總論第一卷，頁69以下，1988年1月。王澤鑑認為契約自由係私法自治最重要之內容，為私法（尤其是債法）之基本原則，受到憲法的承. −125−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十期. 則係由契約自由原則發展而來。所謂契約自由，係指只要是出於當事人之自由意思，經過當事人合意之結果，契約即已成立並發生效力。契約自由，根據多數學者79意見認為包含：要否締約自由；契約相對人選擇自由； 契約內容決定自由；契約內容變更或廢棄自由；契約方式自由等五種自由。 調解契約之性質行政調解之基本理論既為私法自治原則，調解具有申請人及對造雙方當事人，為解決雙方當事人私權上的爭議，基於雙方自由意志，所為調解成立之法律行為，雖有行政公權力之協助，但對私權應無積極性之負面影響，且調解係涉及雙方當事人權益問題，必須雙方當事人合意始能調解成立，與契約行為類似，理論上應有契約自由原則之適用。不過調解並非一方當事人對他方提出可承諾之具體要約，而是雙方當事人共同協商作成契約條文，並由雙方簽名表示其同意，因此，任一當事人均同時是要約人也同時是承諾人80。只是藉助行政調解當事人所簽訂之調解書（契約）在民法上究竟屬於何種契約，主要有和解契約、居間契約及無名契約等三種可能之. 78. 79 80. 認與保護。國內學者對此意見幾無不同，故為通說。劉春堂，民法債編通則契約法總論，頁30以下，2001年9月。所謂契約自由原則，係指每一個人均得以獨立而自由之人格者身分，在社會生活中，基於其意思自由的締結契約，以處理自己之私生活關係。此一原則遂發展為「私法自治」原則。王澤鑑，同註77，頁69以下。此為通說，可以王澤鑑為其代表。黃立，同註75，頁28。如果並非一方當事人對他方提出可承諾之具體要約，而是雙方當事人共同協商作成契約條文，並由雙方簽名表示其同意時，則要約與承諾之區分即無意義。於此情形，任一當事人均同時是要約人也同時是承諾人。. −126−.

(9) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 9. 選擇，惟筆者認為應以無名契約為宜： 和解契約民法第七三六條規定之和解契約，固然可以解釋雙方當事人為解決爭執而簽訂契約之特質，但卻無法解釋行政機關在其間之地位及其行為之特質，而且行政調解成立所作成之調解書具有法院確定判決效力，亦與民法上和解契約之效力不同，故以民法上之和解契約，固然可以作為一般非行政機關ADR機制所簽訂契約之依據，但對行政機關ADR機制而言，則尚非妥適。 居間契約雖然行政調解契約具有類似民法第五六五條規定居間之性質，亦即行政調解成立時簽訂之調解書，係由行政調解機關居中調解所簽訂之契約，且有些行政調解機制亦規定須繳交費用，與居間行為雖有類似。惟因行政調解之實施本質上屬於一種行政行為的實施，且因之所繳費用純屬規費，故不宜將之視為純粹民法上之居間契約；如因該行政調解（居間）行為而受有損害，原則上應循國家賠償途徑求償。 無名契約行政調解契約事實上具有以行政機關介入方式，由當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生，因而簽訂之具有與法院確定判決同一效力之一種契約。該契約因具有：行政機關之介入（居間）；雙方和解；具法院確定判決同一效力等三個要素，就締約之雙方當事人而言，應屬一種無名契約。. 三、公權力介入之必要性 契約自由之流弊雖然契約自由原則帶動了經濟社會的快速發展，但是也同時帶. −127−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十期. 來了新的社會問題。依傳統的理論，個人固然是自己權益的最佳保護者，但是因為契約自由的實現，必須雙方均立於自由及平等的地位，契約自由才具有合理性，才符合契約正義的要求。由於資本集中，大型企業或是連鎖企業興起，造成獨占或寡占局面，尤其在定型化契約廣受利用及泛濫情況下81，導致契約自由的流弊叢生，強者常假借契約自由的名義來侵害弱者的權益，這時候所簽訂的契約，雖然形式上符合契約自由的假象，但是實質上因契約內容不具有合理性，並不符合契約正義的要求。茲就前述契約五大自由逐項說明如後： 要否締約自由方面以手術麻醉為例，病人在手術麻醉前須先簽訂同意書，該同意書內容係以定型化契約條款方式規定，條款內容旨在刻意保障院方之權益，相對於病人而言，即屬不公平或不合理，加以所有醫院均採用此種規定，在此情形下，雖然形式上病人仍享有要否締約之自由，但是締約對消費者不利，不締約對消費者更不利，此時，消費者在實質上已喪失其要否締約之自由。 契約相對人選擇自由方面在一個公開競爭市場中，固然享有與何人簽約之相對人選擇自由，但是在一個獨占或寡占市場之中，如大眾運輸系統或是第四台等，因各該業者常利用聯合行為規定其條件，或是用定型化契約來保障其權益，並無其他對象可供選擇，且如不與其簽約，即無法滿足生活上需要，有時連基本需求都有問題，此時，消費者在契約相. 81. 詹森林，定型化契約之基本問題——以信用卡為例，載：詹森林，民事法理與判決研究——消費者保護法專論，頁3以下，2003年8月。關於定型化契約之問題，基本上包括定型化契約條款之認定、定型化契約條款成為契約之內容、定型化契約條款之解釋、定型化契約條款之效力等五大基本問題。. −128−.

(11) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 11. 對人選擇自由方面，已因無從選擇而失其意義。 契約內容決定自由方面所謂定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。例如消費者要搭乘台北市公共汽車，依據業者「上車投現，恕不找零」定型化契約條款規定，消費者與業者簽訂契約時，就該定型化契約條款並無任何修改之權利，不能要求契約內容改為付現找零，剝奪了簽約人對契約內容決定之自由。契約相對人在此情形下，對契約自由而言，至多僅剩下要否締約之自由而已。 契約內容變更或廢棄自由方面定型化契約既已剝奪了相對人契約內容決定之自由，則與契約內容有密切關係的內容變更或廢棄之自由，當然也隨同受到影響。因為在最重要的契約內容方面，連最基本契約內容決定之自由都沒有，何來契約內容變更或廢棄之自由。 契約方式自由方面契約簽訂之方式，相對人是否享有自由，端視定型化契約條款對此有無特別規定而定。原則上契約之方式，對契約之內容影響較小，定型化契約條款對此較少規定，不過如有需要，仍會受到定型化契約條款的影響。例如很多定型化契約條款常以契約外之條款出現，甚至刻意予以隱藏，不讓相對人事先有瞭解之機會，等到發生問題時再拿出據以引用，常讓相對人措手不及，此種契約方式自係由業者事先自行決定，對相對人非常不利。 契約正義應有之內容在契約自由原則下，基於個人是自己權益最佳的保護者之理念，由當事人自由意思所訂立之契約，理論上乍看似無太大問題，不過在實際運作之後，契約自由之流弊確是不斷發生。其主要原因. −129−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十期. 在於，契約之概念只有在自由及平等兩個基礎上方能建立起來82，也才能符合契約正義之要求。因此，契約正義之內容，至少包括： 地位平等在產業大革命以後，經濟上的強者經常假藉契約自由原則名義，以定型化契約款排除法律的任意規定，或訂定其他有利於自己的條款，使契約雙方當事人因為根本無法立於平等的地位從事締約行為，雖然符合契約自由的形式，但是在締約前相對人的契約自由已實質上受到限制，而居於不利的締約地位，因而所簽訂的內容，造成契約相對人不公平或不合理的結果，與契約旨在追求實質內容的公平合理之契約正義殊有違背，這是契約自由原則最大的流弊，如何加以導正與規範，使契約上雙方的負擔及危險能夠予以合理分配，實現契約正義，確實值得我們加以重視及檢討。「契約自由」必須在雙方當事人立於真正「平等」的地位，才能發揮其正面的功能，才有其存在的意義，否則「契約自由」反而流於「強凌弱、眾暴寡」的一個合法藉口而已。 契約自由光只雙方當事人均立於平等的地位所簽訂的契約，尚不足保證該契約符合契約正義，另外尚須締約雙方當事人力量均等，充分發揮契約自由的功能，才能保證該契約實質的公平合理，也才符合契約自由原則的真義83。. 82. 83. 王澤鑑，同註77，頁69以下。依傳統之理論，個人是自己利益最佳的維護者，契約既然係因當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而獲得保障。問題在於「自由」事實上是否存在，當事人是否確能立於「平等」地位從事締約行為。契約之概念只有在自由及平等二個基礎上方能建立起來。黃立，同註75，頁27以下。契約自由的合理性，主要是由於其程序的正確性，而不是基於內容的正確性。因為契約的利益均衡絕不能擔保內容的正確性。因為契約須有正確的內容，一方面有賴雙方當人間力量的均衡，他方面也受到當. −130−.

(13) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 13. 因此，除了要讓雙方當事人的締約地位平等外，如何在契約自由原則，讓當事人締約時具有真正的自由表現空間，亦值重視。 公權力應介入以實現契約正義配合法律社會化（法律由保護個人私益，轉而注重社會公益；由以個人為中心，轉而以社會公共利益中心）思潮之興起，契約自由之具體實現，必須以人人經濟立於平等地位為基礎，否則法律即應加以限制或禁止之。事實上，契約自由與契約正義係契約法之基本原則，必須互相補充，彼此協力，始能實踐契約法之機能84。因此，國家或法律在契約自由方面，不應停留於中立的旁觀者角色，而是必須扮演一個積極之角色，好好地運用公權力，否定、擴張、限制或變更契約之效力或內容，以確保實質的契約自由及公平，實現真正的契約正義，這是現階段應重視的重要課題。為使契約自由及契約正義，能夠落實及獲得最大的實現，配合多元化的社會，亟需公權力在下列不同管道予以積極性的介入： 立法介入在法律上設有契約自由之限制規定，以確保契約正義。例如違背公序良俗行為無效（民法第七十二條）、暴利行為可減輕給付（民法第七十四條）、定型化契約條款有疑義應為有利於消費者之解釋（消費者保護法第十一條第二項）、違反誠信原則對消費者顯失公平之定型化契約條款無效（消費者保護法第十二條）等，均可. 84. 事人間的知識是否有武器的均衡而定。只有在此條件下，契約的締結才能被認與民主方法相符合。王澤鑑，同註77，頁69以下。契約自由與契約正義係契約法之基本原則，必須互相補充，彼此協力，始能實踐契約法之機能。因此國家不再是中立的旁觀者，必須扮演積極之角色，透過立法及法院之解釋適用，使契約自由及契約正義二項原則之調和，獲得最大的實現。. −131−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十期. 為例證。 司法介入在司法實務上對於訴訟個案，法院經常運用公序良俗、權利濫用禁止、誠信原則、情事變更原則等法律規定，在個案審查時，對契約自由原則予以實質上之限制，以確保契約正義。 行政介入在行政上對於行業應加強管理措施，以確保契約正義。例如依照消費者保護法有關定型化契約之規定，行政主管機關可以派員查核使用定型化契約之企業經營者；也可以依法公告該行業定型化契約應記載及不得記載事項（消費者保護法第十七條參照）；當然也可以利用研訂契約範本實施之行政指導85；俾有效避免定型化契約條款所可能帶來的不公平不合理的負面效果。行政調解既以私法自治原則為其基本理論基礎，對於私法自治原則中最重要的契約自由原則，當然無法避免。行政調解屬於行政公權力介入之一種方式，為避免在調解時，受到契約自由原則流弊之影響，行政機關公權力的適度介入，應有其必要性。惟此種行政公權力的介入，仍應受到調解本質之限制，因調解非為判決，且屬任意調解性質，因此在行政調解時，行政機關應力保其地位之中立性，在調解進行中，對於有違反契約自由原則之情形，僅能消極性的介入（強調或建議），至多僅能使其調解不成立，並不能對雙方當事人予以積極性的介入（限制或強制），因為對於調解結果是否成立，仍應尊重雙方當事人之意願而定。 85. 行政院消費者保護委員會為加強定型化契約條款之行政規制工作，已會同各中央目的事業主管機關研訂定型化契約範本，提供業者及消費者作為締約時之重要參考，迄至 93年底為止，計已完成契約範本57種，這是具體行政指導的表現；另外，計審查通過並公告之定型化契約應記載及不得記載事項計17種，該等範本及公告之內容可上該會網址：http://www.cpc.gov.tw查閱。. −132−.

(15) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 15. 伍、我國行政調解機關與當事人間理論之探討行政調解當事人間之理論基礎主要為私法自治行為，已見前述，其次再探討行政調解機關與當事人間法律關係之理論基礎。. 一、行政調解在定位上之探討 調解非屬訴訟程序訴訟程序屬於司法權之範圍，所有調解（包括行政調解在內）均非屬訴訟程序，爰分述如後： 法院調解屬非訟程序民國十九年公布之民事訴訟法，並未將調解制度納入，而係另行頒布民事調解法作為依據；民國二十四年修正民事訴訟法時，係將調解制度規定於簡易訴訟程序；民國五十七年修正民事訴訟法時，則將調解程序獨立設一章；民國七十九年八月二十日再次修正調解程序之規定，共修正十條。民國八十八年二月三日進行通盤檢討調解制度，共修正二十一條。從整個民事訴訟法制訂修正的過程當中，可以深切的瞭解到調解與民事訴訟係屬不同的制度，雖然都跟民事有關，但是一屬訴訟程序，一屬非訟程序，本質上完全不同，二者之所以會規定在一起，應僅為法制上之便宜行事而已。 行政調解屬行政程序行政調解，並非由司法機關之法院而是由隸屬於行政機關之行政調解機關所辦理，故非屬司法程序而應適用行政程序，即使在同種法律中對於訴訟與行政調解予以同時規定時，亦應加以區別，否則將無法進行後續處理，因為行政法具有公法之性質，而民事法則屬私法性質，彼此所適用之程序並不相同。例如在消費者保護法所規定之消費爭議的處理程序，事實上包括屬於行政程序性質的申訴與調解，與屬於特別民事訴訟程序性質的消費訴訟兩種程序，必須 −133−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十期. 分別適用相關程序規定，才是正確的86。 行政調解屬於一種行政行為所謂行政行為，係指行政機關依照行政程序所為之行為。為確保程序上的基本權，政府並已制定公布行政程序法以資依據。依照行政程序法第二條下列相關規定，行政調解應屬行政行為： 行政程序法所稱之行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等特定型態公權力行為87之程序。行政調解因係行政機關所為之行為，且具有行政指導性質（詳見後述），故應屬行政行為。 行政程序法第二條第二項所稱之行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織——亦即行政機關須具有「單獨之組織法規」、「獨立之預算及編制」、「獨立之印信對外行文」等三個構成要件，缺一不可88。行政調解係由行政調解機關所為，如該行政調解機關本身即為以委員會形式成立之行政機關，則應屬合議制行政機關，只是在實務上並不存在，實務上存在之行政調解機關，原則上多以任務編組 86. 87. 88. 消費者保護法第五章消費爭議處理之規定，內容上包括屬於行政程序性質之申訴與調解（第43至第46條），以及特別民事訴訟程序之消費訴訟（第47至第55 條）。朱柏松，消費者保護法論，頁36，1998年12月，亦持同樣見解。廖義男，同註9，頁74。行政程序法適用於特定形態之公權力行為，不限於行政機關行政公權力而直接對外發生法律效果（即直接對人民權利義務產生影響）之行為，並包括對機關內部及公務員下達而間接對人民行為產生影響之行政規則，以及實施行政指導及處理陳情等事實行為在內。參見行政程序法第2條立法理由；吳庚，同註8，頁183；最高行政法院91年度字第462號裁定；及法務部法年律字第009007號函，均持相同之見解。. −134−.

(17) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 17. 方式成立，並不符合行政程序法第二條所定之行政機關要件，但不妨將之視為該行政機關之內部單位，其所為之行政調解行為，即視同該行政機關之行為；如認為該行政調解機關不屬該機關之內部單位，則應以該行政機關委託其行使權限行為視之，事實上即有學者認為上揭行政機關之概念有必要放寬至實際從事指導者，而不必嚴格限定，因而可擴大對行政指導之統制89。總而言之，即使行政調解機關不具有形式上行政機關之要件，但是至少具有實質行政機關之性質，故其所為之行政調解，屬於一種行政行為。 行政調解是否係屬有關私權爭執之行政裁決程序問題行政調解既然是行政行為，則下列與行政程序法規定有關問題，即不能不加以注意及討論。 行政程序法適用之原則除法律有特別規定外，只要是行政機關之行政行為，原則上均應有行政程序法規定之適用。其理由是行政程序法係規範行政機關行政行為應遵守之一定程序，為貫徹依法行政原則，在法政策上應使行政程序法適用於所有行政機關之行政行為90，儘量不要有所例外才是。行政程序法在實務上適用之方式，不外有下列兩種：. 89. 90. 蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，頁322以下，2001年2 版。肯定行政指導之功能，並且考量其非權力行使之特色，則上揭行政機關之概念即有必要放寬至實際從事指導者，而不必嚴格限定。廖義男，同註9，頁79。在法政策上，除非基於特定行政事務特性之考量，有以特別程序處理之必要，而以專業法規規定其程序，並依特別法優先適用之原則，可排除行政程序法之適用外，應儘量使行政程序法一體適用於所有行政機關之行政行為。. −135−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十期. 普通法性質行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依行政程序法規定為之。此之所謂「法律」，係包括經法律授權而其授權內容具體明確之法規在內91。換言之，行政程序法屬於有關行政程序規定的普通法，凡是行政機關作成行政行為時，除非其他法律有特別的完全的程序規定，始可依特別法優先適用原則，排除行政程序法之適用92，否則即應適用該法的程序規定，因為行政程序法所規定的程序，應是正當行政程序最基本的要求93。 補充法性質在其他特別法律有特別的完全的程序規定，依特別法優先適用原則，雖可排除行政程序法之適用，例如行政調解與訴願均屬行政司法行為，雖然一般人均稱該等程序為準司法程序，稱行政調解機關或訴願會為準司法機關，但是事實上既然是由行政機關負責辦理，所以在基本上它仍然是一個行政程序，由於行政調解特別法令及訴願法，與行政程序法間即具有特別法跟普通法的關係，原可排除行政程序法規定之適用，但在相關特別法令沒有規定時，就應該 91. 92. 93. 法務部年法律字第0090048828號函，略以：行政程序法第3條第1項規定所稱「法律」，依行政院台法字第06991號函釋，係包括經法律授權而其授權內容具體明確之法規命令在內。廖義男，同註9，頁75以下。行政程序法僅居於普通法及補充法地位，因專業法規常有其特別程序之規定；其他法律有關程序事項之規定，須為「完全規定」，始可排除行政程序法之適用（特別法優先適用原則）；行政程序法之規定，可視為行政法之一般法理，於其他法律規定不明或不足時作為補充解釋原則。湯德宗，評訴願之正當程序，載：訴願程序與行政程序相關專論暨法令選輯，頁56以下，2000年7月增訂版，台北市政府訴願委員會編印。認為行政程序法乃行政程序的基本法，凡是行政機關作成行政行為時，原則上即應適用該法的程序規定。所謂基本法，主要是指行政程序法所規定的程序，乃是正當行政程序最起碼的要求（minimum requirements）。. −136−.

(19) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 19. 準用行政程序法相關規定94，或將行政程序法視為行政法之一般法理予以補充解釋適用95。 行政程序法適用之例外我國行政程序法參考日本行政手續法第三條規定，亦明定可以不適用行政程序法程序規定之行為，計有下列兩大類： 非行政性質機關之行政行為依行政程序法第三條第二項規定，僅指各級民意機關、司法機關及監察機關等非行政性質機關之行政行為，不適用行政程序法之程序規定，並不包括考試機關在內。 行政性質機關就特別事項之行為依行政程序法第三條第三項規定，計列：有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為；外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為；刑事案件犯罪偵查程序；犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為；有關私權爭執之行政裁決程序；學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序： 對公務員所為之人事行政行為；考試院有關考選命題及評分之行為等八大事項，不適用行政程序法之程序規定。依行政程序法第三條規定，可以不適用行政程序法之程序規定者，至少有三種：法律另有規定（第一項）；非行政性質機關之行政行為（第二項）；行政性質機關就特殊事項之行為（第三. 94. 95. 吳庚，行政程序與訴願程序的關係，載：訴願程序與行政程序相關專論暨法令選輯，頁6以下，2000年7月增訂版，台北市政府訴願委員會編印。認為訴願基本上是一個行政程序，訴願法沒有規定的，就應該準用行政程序法，訴願法跟行政程序法是特別法跟普通法的關係。即行政程序法分成兩大部分：一部分是實體法；一部分是程序法，實體法就等於行政法的總則，行政程序與訴願程序有替代的關係。廖義男，同註9，頁75以下。. −137−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十期. 項），範圍似嫌過大，而且有關事項之內涵在尚未能獲得一致共識之情形下，例如第三項第七款有關對公務員所為之所有人事行為均不適用行政程序法之程序規定，大法官會議即有不同意見（釋四九一），極有可能形成所謂的「正當法律程序」的規範漏洞96，該等除外規定或有其特殊必要性，但在實務上適用時，除應採從嚴解釋外，並應適時予以檢討改進為宜。 有關私權爭執之行政裁決程序不適用行政程序法之探討行政程序法第三條第三項第五款特別列舉「有關私權爭執之行政裁決程序」，不適用該法之程序規定，其立法理由略為，因其性質上乃準司法權之行使，與一般行政程序有相當差異，不宜一體適用行政程序法 97 。但對何為準司法權並未加以明確定義，且對不適用之處理情形，亦未加以進一步說明。因此導致對該款規定，學者98一般以有關私權爭執之行政裁決程序中，行政機關乃立於中立第三人的地位，對兩造之私權爭執加以判斷，與一般行政處分不同，不生「球員兼裁判」的問題，故可排除行政程序法之適用。亦有學者 99 則以裁決後依民事法院審判或依行政爭訟程序救濟之不同，作為區別是否適用行政程序法規範之標準，因為後者在法制上仍屬「形式的行政事件」，不可排除行政程序法之規範，但有學者100反對。. 96 97. 98 99 100. 李震山，行政法導論，頁249以下，2003年10月修訂5版1刷。認為行政程序法第3條「事項排除」之規定，可能形成許多「正當法律程序」的規範漏洞。湯德宗，行政程序法論，頁139以下，2001年3月初版3刷。按審查會時之立法說明，「有關私權爭執之行政裁決，性質上乃準司法權之行使，與一般行政程序有相當差異，不宜一體適用本法」，故予排除。湯德宗，同前註；廖義男，同註9，頁84以下，均持類似見解。吳庚，同註8，頁546-547。陳敏，行政法總論，頁748，2004年11月4版。行政機關就私權爭執為行政裁. −138−.

(21) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 21. 對於上述學者之一般見解，筆者基於：何謂行政裁決程序，尚乏明確定義，容易引起爭議；在私權爭執之行政裁決程序中，其行政裁決因常涉及人民之權利義務，原則上均另訂有其一定之程序，可逕以該特別法定程序排除行政程序法之程序適用；行政機關在行政裁決程序中，固係居於中立第三人的地位，然在程序進行當中，行政機關為期裁決能夠順利圓滿進行，通常都會運用行政指導之手段；行政機關之行政裁決，仍為行政機關之行政行為，原則上可以對外直接發生法律效果，僅有民事救濟及行政救濟途徑不同而已；如該行政裁決法定程序規定不足，是否仍然不得適用行政程序法之程序規定，又如何加以補救等等問題，因而認為該款規定在適用上，應以具有完全程序規定之行政裁決程序為限，並不得限制行政程序法程序規定之補充適用，以資補救。 行政調解是否屬於行政程序法第三條第三項第五款範圍之探討行政調解是否屬於行政程序法第三條第三項第五款所定「有關私權爭執之行政裁決程序」範圍，在理論上可以有下列三種不同見解： 肯定說此為認行政調解為準司法權之學者所主張 101 ，並為多數說。認為行政調解具司法行為性質，故屬行政程序法第三條第三項第五. 決時，不論當事人後續之法律救濟應循民事訴訟或行政爭議途徑為之，該行為之性質仍為行政權之行使，對其適用行政程序法規定，原無特別困難，似無排除適用之必要。葉俊榮，面對行政程序法—— 轉型臺灣的程序建制，頁. 101. 88，2003年3月。葉俊榮亦認為，無論事後救濟程序為何，對於行政機關於此時居於中立第三人的立場作成決定並無影響，因此殊無以區分事後救濟的方式決定是否適用行政程序法。另外，湯德宗，同註97，頁139以下，亦提出類似見解。廖義男，同註9，頁84以下。. −139−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十期. 款「有關私權爭執之行政裁決程序」規定之範圍，因此，應完全排除行政程序法程序規定之適用，即使其專業法令之程序規定不足時，仍應以民事訴訟法或非訟事件法等規定作為補充適用。 否定說認行政調解為純粹行政權，除非法律明文規定可以適用，否則我國行政法院對於在行政法內類推適用私法規定，態度向來保守 102 ，可為否定說之代表。行政調解雖為行政行為，且其程序並非行政裁決程序，故非屬行政程序法第三條第三項第五款「有關私權爭執之行政裁決程序」規定之範圍，因此，僅在其專業法律規定有完全程序者，始可以排除行政程序法規定之適用（特別法優先適用原則）；如其專業法令未規定之部分，則仍有行政程序法相關規定之補充適用；另外，因主張其為行政行為，故即使在行政調解法令或行政程序法規定不足時，仍不得補充適用民事訴訟法或非訟事件法等規定。 折衷說此為認行政調解為兼具行政權及司法權性質之學者所主張103 ， 102. 103. 陳敏，同註100，頁46。我國行政法院對於在行政法內類推適用私法規定，態度向來偏向保守，李震山（同註96）並揭示甚多行政法院反對類推適用私法規定之判決案例，可供參考。另外，法務部，行政程序法草案各方意見及處理情形一覽表，頁6以下，1994年4月。法務部曾就蔡志方對行政程序法草案第4條「行政機關行使公權力以外之行為，以法規有特別規定者為限，有本法之適用」，所提「本條之規定於調解與仲裁程序有無適用？是否就強制性與任意性，而為區別？」意見，答覆以「本法為補充法，如法律無特別規定者，即適用本法。」法務部似亦採反對說。陳敏，同註100，頁47。陳敏對於相鄰地關係，私法有細緻之規範，而公法則僅有粗略之規定。對二相鄰地，配合適用有關之公、私法規定，較能合理解決法律關係。認同公法與私法之協力，似採折衷說。另外，朱柏松，同註 86，頁36。朱柏松認為消費者保護法第五章消費爭議處理之規定，內容上包括屬於行政程序性質之申訴與調解（第43條至第46條），以及特別民事訴訟. −140−.

(23) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 23. 認為行政調解係行政上之司法行為，在其效力及救濟方面因與司法權有關，為準司法權之作用，故屬行政程序法第三條第三項第五款「有關私權爭執之行政裁決程序」規定之範圍；至於在組織及程序進行方面則與行政權有關，因非以裁決程序為之，並不在行政程序法第三條第三項第五款規定之範圍內。因此，行政調解之程序在行政調解法令規定不足部分，仍有行政程序法及民事訴訟法等程序規定之補充適用，不過在適用順序上要以行政程序法之適用為優先。以上三說，基於行政調解為一種行政司法行為之本質，為期符合依法行政、程序順利進行及有效保障當事人權益，似應以折衷說為當。故行政調解在適用該款不適用規定時，即應注意下列事項，俾期妥適。 行政裁決程序之範圍宜儘量縮小，以免形成漏洞 不適用之範圍應作狹義之解釋為避免不適用而造成「正當法律程序」之漏洞。行政程序法第三條第三項各款所規定之行為，在適用時應作狹義之解釋為宜104 。有學者認為行政程序法第三條第三項第五款所稱有關私權爭執之行政裁決程序，應以經行政裁判後提起民事訴訟者為限105。 行政調解並非裁決程序行政程序法之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為. 104. 105. 程序之消費訴訟（第47至第55條）。除申訴部分外，消費者保護法第五章消費爭議之處理係該法之程序法規範，而逕以之為民事訴訟法之特別規定，故於該章規定有所不足時，即應適用民事訴訟之規定，似亦採折衷說。法務部法年律字第037139號函，略以：行政程序法第3條第3項第1款所稱之「外交行為」，學者（吳庚、湯德宗）認為應以涉及高度政治性、機密性的國家利益者始足當之，故適用時應作狹義之解釋，即應限於對外交涉事項，而非泛指外交行政之一切事項而言。吳庚，同註8，頁546-547。. −141−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十期. 限，而政府採購法則係以私經濟行政為適用範圍，有關此等採購事項，似不生行政程序法之適用範圍不適用行政程序法 106 。另外，行政院消費者保護委員會曾就消費爭議調解予以解釋，亦採相同之見解107。上述見解，筆者認為並不妥適。首先，實際上行政程序法規定並不以行政機關行使公權力之行為為限，尚包括行政契約或行政指導等非公權力行使之行政行為在內；其次，採購行為之所以屬於私經濟行政，乃因行政機關在進行採購時，係居於一方當事人之地位，與一般私經濟行為固無不同，惟在發生爭議向行政機關申訴或申請調解時，受理之行政機關已非居於原該一方之當事人地位，而是具有對該案件進行申訴審議或調解權限之行政機關，其所為之申訴審議行為或調解行為，均非屬私經濟行政，其中對於申訴之審議行為，行政機關對該申訴案件本有最後之決定權，且所為之決定具有行政處分之性質，因而法條即直接將之視同訴願決定，不服者應循行政爭訟程序辦理，故將之歸為裁決程序，原則上似可接受；但是對於履約爭議之調解行為，行政機關對該調解案件並無最後之決. 106. 107. 法務部法年律字第044456號函，略以：按「行政程序法」之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為限，而「政府採購法」則係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程序法之適用問題。行政院消費者保護委員會，消費者保護法專案研究實錄第三輯（1999年6月至 2001年12月），頁140，2002年。有關消費爭議之申訴、調解程序，依行政程序法第3條第3項第5款係屬有關私權爭執之行政裁決程序，故無適用行政程序法有關處理期間之規定（第 51 條第 2 項）。另外，蔡茂寅等，同註 89 ，頁 325。蔡茂寅等認為消費爭議之調解（消費者保護法第44條參照），法律既有明文規定，似非屬此處之行政指導（調整性指導），從而亦非本法適用之對象（本法第3條第3項第5款參照）。. −142−.

(25) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 25. 定權，除須經雙方當事人之同意調解始能成立，不得逕由行政調解機關自行判斷並以裁決方式為之，並須經法院核定之程序，非屬行政程序法第三條第三項第五款規定之裁決程序，而係行政機關為達一定行政目的（解決履約爭議）所為之行政行為（行政指導），因此該行政調解行為，應仍有行政程序法規定之適用為宜。 不適用時，應有必要之處理措施，以資因應： 不適用之內容我國的行政程序法之規範內容，包括實體規定及程序規定，並不是只有程序規定而已，例如該法有關總則之規定及第一七四條之一（有關法律保留原則）之規定，即均屬實體規定 108 。因此所謂不適用者，僅指該條項所列事項不適用行政程序法之程序規定，惟行政程序法之實體規定仍有其適用。例如採購申訴審議委員會之審議程序不適用行政程序法之程序規定，惟審議程序以外之實體事項仍有該法之適用109。 不適用之處理該條項所列事項不適用行政程序法之程序規定，在該等事項已就相關行政程序妥為周詳明確規定時，固無適用上之問題，但是如果該等事項發生相關程序均無規定可資依據時，此時似可類推適用或改以法理方式適用行政程序法之程序規定予以處理110。 108. 109. 110. 法務部  年法律字第 0910010998號函，略以：按行政程序法第 3條第 3項第 1 款、第151條第1項本文規定意旨，僅指該條項所列事項不適用本法之程序規定，惟本法之實體規定仍有其適用。法務部年法律字第0090046666號函，略以：採購申訴審議委員會之審議程序不適用行政程序法之程序規定，惟審議程序以外之實體事項仍有該法之適用。吳庚，同註94，頁10。認為行政程序法第3條雖將外交、國防、人事行政、考試等事項予以排除，然在此種排除條款事項中，行政程序法不只實體規定可以用，程序規定部分縱然已經排除在外，有時還是可以加以適用。. −143−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十期. 二、行政調解在定性上之探討行政調解為行政行為之一種，已見前述。由於行政行為之形式甚多，行政調解究應歸類於何種行政行為類型，亦即行政調解之本質為何，這是本節所要探討之重點。 行政調解屬於非權力行為行政行為之行為形式多樣化，已成為現代行政之一種特徵。在多樣化之行為形式中，最被一般人所重視的是，該行政行為是否由行政主體居於優越公權力主體所為，即所謂公權力行為與非公權力行為之問題。 公權力行為指行政主體居於優越公權力主體所為之具有強制性質之行政行為，例如行政命令、行政處分、行政罰等，凡是由行政機關所為片面的但卻具有強制效果的行為，均屬之。 非公權力行為指行政主體並未居於優越公權力主體所為之未具有強制性質之行政行為，例如行政契約、行政指導等，凡是行政機關所為並未片面地具有強制效果的行為，均屬之。行政指導依行政程序法第一六五條規定，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。由於行政指導係參考日本立法例所制定，故日本有關行政指導之定義、規定及實務運作情形 111 ，均可供進一步研究之探討。 111. 山內一夫，行政指導の理論と實際，頁4，1984年；千葉勇夫，行政指導の研究，頁5以下，1987年。有關日本行政指導之定義及運作情形，可供參考。. −144−.

(27) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 27. 行政指導之本質，為行政機關為補充法律所規定行政手段之不足，且為靈活處理行政事務所採非正式手段，乃任意性之事實行為，而非行政處分或其他公權力措施。同樣地，行政調解並非由行政調解機關片面地即可為調解成立之決定，在整個調解程序之進行當中，基於任意調解之特性，必須要得到雙方當事人之同意，調解程序才得進行下去，進而達成調解成立，行政公權力在調解當中，僅扮演仲介之促進角色，甚少行政公權力可以著力之空間，故行政調解屬於行政行為中之非權力行為，應無疑義。不過，行政指導因具實際上對人民常有事實上拘束力，對人民仍有相當影響之作用，故與行政處分之最明顯的區別，在於拘束力之來源不同而已112。 行政調解為行政指導除了前述將行政調解排除行政程序法適用規定之學者外，有些學者 113 明認調解爭議屬於一種行政指導。凡是行政機關為實現一定之行政目的，就其所掌事務，以非公權力任意手段，於特定個人或公私法人團體同意或協助之下，要求其為一定作為或不作為之行政作用 114 ，即屬行政指導。故行政指導本質上為非權力行為，無 112. 113. 114. 廖義男，同註9，頁164。行政指導雖不生法律上拘束力，但實際上對人民常有事實上拘束力，對人民之行為具有相當影響之作用。由於行政指導亦有此拘束力之作用，故其與行政處分之區別，即在於其拘束力係源自於事實上或法律上之不同。劉宗德主持，公害糾紛處理政策與法制之研究，同註14，頁195以下，說明裁決及調處委員會依公害糾紛處理法所作成之裁決書或調處書，即非行政處分，並無拘束當事人之效力，其類似一般民事調停之性質，僅為一種「調整性之行政指導」；李震山，同註96，頁201，1997年9月，曾明文指出：「 行政指導性質：例如調解爭議、公害防制之輔導等。」惟於2003年10月修訂5 版之內容，不知何故將其中之「調解爭議」文字予以刪除。李震山，同註 96，頁193以下。劉宗德，試論日本之行政指導，載：行政法基本原理，頁184，1998年。. −145−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十期. 法之拘束力，其乃用於彌補法定行政手段之不足，所採取之非正式手段 115 ，但行政指導措施仍應受權限規定、法律行為規定及法理拘束等之限制 116 。筆者基於行政調解符合行政指導之要件及與行政指導同屬行政機關之事實行為之特性，亦持相同主張：將行政調解視為行政指導，將行政調解納入行政程序法之規範，使行政調解雙方當事人之權益能夠受到更大的保障。 行政調解符合行政指導之要件行政指導依行政程序法之定義規定，至少包括下列五項要件，經與行政調解予以逐項核對，並無不符。 須為行政機關之行為行政調解機關為該行政機關為行使行政調解職權所設置，即使是以任務編組方式為之，亦係屬於該行政機關之內部單位或受該行政機關所委託而為行政行為，應無疑義。 須在該行政機關職權或所掌事務範圍內原則上行政機關在其組織或相關法令上須有明文法律規定行政調解權限，俾避免侵害司法權，故因之而設置之行政調解機關，即負有行使該行政機關法律規定行政調解之職權。 須為實現一定之行政目的行政機關設置行政調解機關辦理行政調解業務，通常均具有一定之行政目的，旨在解決雙方當事人私權糾紛，達到促進勞資和諧或維持公共秩序等之行政目的。 115. 116. 法務部法年律字第041289號函，略以：查行政指導本為行政機關為補充法律所規定行政手段之不足，且為靈活處理行政事務所採非正式手段，乃任意性之事實行為，而非行政處分或其他公權力措施。南博方等，行政法—— 行政法總論，頁221以下，1986年。行政指導措施應受「逾越權限行為的禁止」、「違反法律行為的禁止」及「法理的拘束」等三方面之限制。. −146−.

(29) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 29. 須以不具法律上強制力之方法為之行政調解之進行及成立，均需得到當事人之同意，不得強制為之，且不得作為將來裁判之依據，故行政調解具有任意調解之性質。 須對特定人為之行政調解係以特定之當事人兩造為調解對象，進行行政調解程序。 行政調解為具行政指導性質之事實行為所謂事實行為，其行為之主要特徵在於：產生事實上結果，且非以直接發生法律效果為目的，因而與非權力行為有密切關係，但兩者仍有其區別。事實行為至少包括行政指導性質之事實行為及單純事實行為兩種。 行政指導不是單純事實行為行政指導不是單純事實行為之理由，主要為：態樣不同：單純事實行為依學者 117 研究，依其態樣可歸類為內部行為、認知行為、實施行為及強制措施等四種，均與行政指導之行為態樣不同； 目的不同：行政指導不僅為一種實現行政目的之行政手段，且為行政機關在公法上所採取之行政手段，行政指導之方法並無種類之限制 118 。不過「不具有法律上的拘束力」則為其本質所在，此點 117. 118. 吳庚，同註8，頁448以下。行政上之事實行為態樣略可歸類為內部行為（行政機關內部間之行為）、認知表示（通知行為）、實施行為（實施行政處分或行政計畫之行為）、強制措施（運用物理的強制力實現行政處分或法令之行為）等四種。陳敏，同註100，頁630。行政指導不僅為一種實現行政目的之行政手段，且為行政機關在公法上所採取之行政手段。學者有參照日本文獻，依功能而區分為「規制」、「助成」與「調整」之行政指導三者。吾人如將所謂之「功能」理解為一項手段所欲達成之作用，則此等行政指導之目的，即分別在於「規制」相對人行為、「輔導」相對人調適改善生活或產業環境、「調處」. −147−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十期. 則與單純事實行為類似。因此，行政指導為事實行為，並無法律上拘束力，如欲達到法律上之拘束力，應以發布法規命令、締結行政契約、作成行政處分等行政法律行為為之 119 。惟行政指導行為縱不以直接發生法律效果為目的，但因係行政機關所為之行政行為，多半會有優越性、誘導性存在 120 ，對相對人權益仍有可能發生影響 121 。理論上如發生指導錯誤而符合國家賠償要件者，國家即應依法負賠償責任，自不待言。行政指導之事實行為與單純事實行為，兩者雖同屬不生法律上拘束力之事實行為，惟行政指導屬於行政機關行政行為類型之一種（事實行為），該事實行為必須有一定行政目的（出於行政機關之意思）為其必要構成要件，並作為彌補法定行政手段之不足，僅因其以非權力行為方式為之而已；與無須具有一定行政目的（並非出於行政機關之意思）為必要，純屬偶發性之單純事實行為不同。 行政調解為行政指導性質之事實行為行政調解行為亦係行政機關所為之一種事實行為，因其具有一定之行政目的，例如疏減訟源或促進和諧等，與偶發性且無一定目的之事實行為不同，故非屬單純事實行為。. 119 120. 121. 相對人之私人紛爭。惟應注意者，行政指導之本質為不具強制力之行政行為，以規制相對人行為為目的之行政指導，係指其目的在於促使相對人，自行節制或停止特定之作為或不作為，而非指該行政指導本身具有規制之法律拘束力。高雄高等行政法院92年4月29日判決。蔡達智，論行政指導——以日本法制為中心，法學叢刊，162期，頁109，1997 年4月。行政指導有實現一定行政目的，行使行政指導者便有相當程度的責任義務存在，而且行政指導由於行政目的的引導，多半會有優位性、誘導性存在。李震山，同註96，頁231以下。. −148−.

(31) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 31. 另外，行政機關所為之調解行為，屬於非強制手段，並無法律上拘束力，僅於調解成立時依法律規定具有一定之法律效果，符合行政指導要件，其與一般行政指導不同之處，僅其係以調解作為行政指導方法，再加上行政調解必須要有法令為其依據始得為之，以免侵害司法權，與一般行政指導原則上無須法源依據稍有不同，但行政調解屬於行政指導行為之本質，並未有所改變。 行政調解屬於調整性之行政指導行政指導之類型不一，有依機能分類 122 ，亦有依領域分類123，本文僅就機能分類予以論述如後： 規制性行政指導行政機關對於危害公益或妨礙秩序之行為，所為規制、預防或抑制之行政指導，以達成其一定行政目的者，屬之。規制性行政指導通常均作為行政處分之前置要件，此種行政指導在性質上係居於權力行政與非權力行政之中間地帶，由於行政機關具有公權力背景之優勢，即使指導時要以對方任意之同意或協助為前提，亦常因其優勢使對方心生畏懼，而容易達到限制人民權利或自由之效果。尚可細分為：以確保私人行為之適法性為目的之事前指導；以矯正私人行為之違法性為目的之行政指導；為達成獨自規制目的所. 122. 123. 劉宗德，同註114，頁190以下。劉宗德將行政指導依機能之差異，分為： 規制性、抑制性之行政指導。調整性之行政指導。促進性、助成性之行政指導等三類。野宏，行政法I，頁166以下，1994年2版，分為規制之行政指導、助成之行政指導、調整之行政指導；杉村敏正，行政法概說（總論），頁142，1972年，分為規制、調整及促進的行政指導。千葉勇夫，同註111，頁8以下。將行政指導依行政領域區分為：警察規制上之行政指導、環境行政上之行政指導、公共衛生上之行政指導、社會福祉及安全上之行政指導、企業活動及經濟秩序上之行政指導等。. −149−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十期. 行之指導等三種指導類型124。 調整性行政指導行政機關對於相對立當事人間之利害關係，所為調整之行政指導，以達成其一定目的者，屬之。此種行政指導，除了行政機關在法律上對當事人之一方握有一定權限外，並且在事實上行政機關通常都會另外施加壓力，以保證達成其一定行政目的之實效性，故與在法律上或事實上均以雙方當事人之任意性為前提之斡旋或調停，有所不同。 助成性行政指導行政機關對於特定之當事人，所為幫助、促進、保護對方利益之行政指導，以達成其一定目的者，屬之。此種行政指導，行政機關通常會附隨補助金或獎勵金之交付、或融資等利益。因其未具有「帶有事實上之強制力」，無法確保其實效性，故有學者認此種「助成性之行政指導」，不應納入行政指導之分類125。行政調解雖為行政指導，但因並非行政調解機關針對危害公益或妨礙秩序行為所為之規制性行政指導，亦非以幫助、促進、保護特定當事人利益所為之助成性行政指導，而係以調解（屬於調整之方法）雙方當事人之糾紛（即利害關係）所為之行政指導，故筆者認為應屬為調整相對立當事人間利害關係所為之調整性行政指導，應納入行政程序法規範，但有反對說 126 。茲再依據學者劉宗德見. 124 125 126. 蔡茂寅等，同註89，頁325。山內一夫，行政指導の理論と實際，同註111，頁4以下，第3章之分類。認為消費爭議之調解（消費者保護法第44條參照），法律既有明文規定，似非屬此處之行政指導，從而亦非本法適用之對象（行政程序法第3條第3項第5 款參照）。蔡茂寅等，同註 89，頁325。另消費者保護法專案研究實錄第三輯，同註107，頁140，亦有學者採類似見解。. −150−.

(33) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 33. 解，綜合說明該行政調解之行政指導並具有下列特色 127 ，以強化筆者之見解： 行政指導之優越性行政調解機關在資訊、知識、經驗等方面均優於一般人民，故能有助於行政調解目的之達成。 行政指導之社會性行政調解之行政指導，係行政調解機關對人民（包括個人及公私法人團體）所為之行為，非屬行政機關間內部之行為。 行政指導之溫情性行政調解之內容不受法規拘束，且能考量雙方之立場，在雙方同意或協力之下進行，故為柔軟之行政手段。 行政指導之穩當性行政調解係以雙方當事人任意同意為前提，一旦調解成立，即具有法院判決之拘束力，無需再為涉訟。 行政指導之隱密性行政調解之行政指導行為，除多採調解不公開原則外，法令並明定相關人員具有保密義務。 行政指導之實效性行政調解機關對於不配合之業者，在行政調解進行中，可以公布已為行政指導之事實；或於行政調解不成立時，公布不服從行政指導之事實，以保證其實效性。 行政調解有行政程序法規定之適用行政機關為行政指導之際，除對於一併注意下列行政程序法第. 127. 筆者係參考劉宗德「試論日本之行政指導」（同註114）所提見解，依據行政調解之特性予以綜合論述。. −151−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十期. 一六六條及第一六七條之規定外，並應受平等原則、比例原則、誠實信用原則及信賴保護原則等行政行為原則之拘束。行政調解既屬行政指導，當然不能例外。 行政指導之限制（行政程序法第一六六條參照）行政指導時，必須遵守：行政調解機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。及相對人明確拒絕指導時，行政調解機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。等二個要件，以免侵害民眾（包括調解雙方當事人）權益。 行政指導之內容方式（行政程序法第一六七條參照）行政指導時，必須注意：行政調解機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。及前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。等二個事項，以免侵害民眾（包括調解雙方當事人）權益。. 三、行政調解在法律適用（定向）上之探討有關行政調解在法律適用上之探討，筆者擬基於依法行政原則，分別就行政調解法令、行政程序法、民法及民事訴訟法等在法律適用上之相關問題，依適用上之順序予以說明如後： 行政調解之行政指導應有法令為其依據依法行政原則，乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則，該原則最簡單之解釋，即行政程序法第四條所稱：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政調解此種行政指導之行使，因係屬調整性之行政指導，對其對象可能涉及生命、身體以外之其他自由權利的限制事項，依司法院大法官釋字四四三號解釋理由書建立之層級化規範體. −152−.

(35) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 35. 系之相對法律保留事項 128 ，應由法律直接規範或由有法律明確依據之授權命令加以規範，始符依法行政原則。行政調解雖屬於行政指導性質，但因與行政指導之一般態樣不同，再加以行政調解之行政指導原則上均須有法令依據，以免侵害訴訟權，又與一般行政指導原則上無須法令依據即可實施不同；另外，行政調解之結果基於該法令依據規定具有一定之法律拘束力，與行政指導雖可能產生事實上拘束力，但不具有法律上拘束力不同 129 。因此，行政調解之行政指導可以說是一種特殊型的行政指導。 行政程序法在行政調解上僅立於補充法之地位行政調解是否屬於行政程序法第三條第三項第五款「有關私權爭執之行政裁決程序」規定之範圍，在理論應有肯定說、否定說、折衷說等三種不同之見解，惟為期符合依法行政、程序順利進行及有效保障當事人權益，似應以折衷說為當，已見前述。由於行政調解之行政指導均有法令為其依據，否則即違反依法行政原則，已見上述，且該等所謂之「法令」，均係屬於經法律授權而其授權內容具體明確之法規性質，與行政程序法相較，均具有. 128. 129. 法務部法年律字第042093號函，略以：按憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，依司法院大法官釋字443號解釋理由書所建立之層級化規範體系，其結構如下：憲法保留：憲法第8條關於人民身體自由之部分內容；絕對法律保留：即必須由法律自行規定，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由之事項；相對法律保留：由法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令加以規範，其對象包括關係生命、身體以外之其他自由權利的限制，以及給付行政措施涉及公共利益之重大事項；非屬法律保留範圍：屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則不在法律保留之列。陳敏，同註100，頁634。行政機關在實施行政指導中，與相對人作成非正式約定時，雖可能產生事實上拘束力，但不具有法律上拘束力。. −153−.

(36) 36 政大法學評論. 第九十期. 特別法之地位 130 。因此，行政程序法對於行政調解之行政指導，僅能在該等特別法令未規定或規定不足時，始有其補充適用。 民法規定之適用探討民法為私權關係之實體法，能否適用於具有公法性質之行政法關係，向來學說見解不一，約有下列三說，過去以肯定說為多數說 131 ，但在行政程序法制定施行後，基於建立行政法之自主體系及自有法理132，折衷說逐漸成為多數說： 否定說基於公私法間不具類似共通性，因而否定民法規定可以適用於行政法關係，目前雖已無學者支持此種見解，但筆者認為將來在行政法建立自主體系後，此說將再興起133。 肯定說在公法規定不完備時，私法規定（尤其是民法總則之規定），亦可被援引為處理行政法關係之依據，並將私法之規定或制度，直. 130 131 132. 133. 廖義男，同註9，頁75以下。林紀東，行政法，頁32以下，1994年11月再修訂再版。否定說、肯定說及折衷說等三說，以肯定說為多數說，然依吾人所見，似乎以折衷說為可採。李震山，同註96，頁35。民法之發展比行政法較早，理論亦較之完備，行政法在發展過程中，借用民法理論解決處理行政法關係，實可以理解，但基於建立行政法之自主體系，於適用民法之規定時，應有所節制，若能考慮行政法之特性，而將民法理論轉換為行政法理論最為理想，易言之，建立行政法自有之法理，而其目的，不外是追求公平正義，完整保障人民權利。吳庚，同註8，頁35。晚近情勢改變，行政法發展迅速，法典化亦有初步成果出現，不願意視私法為規範之保存庫，遂倡言行政法從私法思維中解放，並主張以變換原則代替類推適用，變換不同於類推，因為並非以民法條文為依據，祇是在基本結構或思考方法上有共同之處，變換尤其能注意行政法之特殊性。. −154−.

(37) 九十五年四月. 我國行政機關ADR制度之理論探討（下） 37. 接作為公法而為適用134。其適用方式尚可分為下列兩種： 直接適用所謂直接適用，即係以私法規定直接予以補充適用。在行政法內可以補充適用私法規定之事項，主要為涉及公法之給付關係。例如民法上誠實信用原則、公序良俗原則等私法上所規定之一般法理，原則上可以直接適用於公法關係。 類推適用有學者 135 認為特定行政事項在行政法內並無規定依據，且又無公法規定填補時，即可類推適用相似之私法規定，但所類推者為「法律效果」，而非「法律原因」。例如私法上有關期日、期間及行為能力等規定，在行政程序法未制定施行之前，除法律特別規定不得適用外，原則上均可類推適用於公法關係。 折衷說由於公私法之各有特殊性及共通性，故於公法可否適用民法規定問題，宜個案予以分別論斷，原則上僅在不妨礙行政法特殊性之範圍內，始可適用民法之規定。雖然行政程序法已經制定施行，行政法關係本應從該法中予以探求適用，惟因行政法關係相關法制尚未完整建立，就行政程序法規定不足或未規定部分，筆者基於行政調解之行政指導行為，係屬 134. 135. 陳敏，同註100，頁44以下。行政法為特別適用於行政之法。行政所適用之法律，原則上自係行政法。惟行政立於公法層面，適用行政法時，亦有援用私法規定，以補充行政法不足之情形。此際，行政係將私法之規定或制度，作為公法而適用。同前註，頁46。對特定事項，行政法內並無可資依據之規定，而又無法以公法規定填補其缺漏時，則可比照適用法律評價上相似之私法規定，亦即類推適用私法之規定。於類推適用私法規定時，必須注意有關之「行政法法律關係」究竟能否接受相當之「私法制度」，能接受至何種程度？在類推適用私法時，所類推者為「法律效果」而非「法律原因」。. −155−.

(38) 38 政大法學評論. 第九十期. 有關財產之行政法關係，其公權力之色彩甚為薄弱，與民法關係之類似性亦屬最大，故除性質上不容適用民法規定者外，固不妨予以直接適用或類推適用。 民事訴訟法規定之適用探討民事訴訟法屬於私權關係之程序法，能否適用於具有公法性質之行政法關係，向來學說甚少討論及之，也許在其他行政行為甚為少見，但是在行政調解上則大有討論之必要，因此，筆者願意在理論上比照民法適用情形，亦將之歸納為否定說、肯定說及折衷說等三說，其理由因與民法適用情形並無太大不同，故不另贅述。以上三說，國內行政法學者對民事訴訟法可否適用於行政法關係，多持反對意見，因此應以否定說為多數說；即認為，行政程序行政法學者基於建立行政法自主體系之立場，認為民事訴訟法屬於私法程序與行政程序法之公法程序不同，多持行政行為原則上應無民事訴訟法規定適用之餘地。惟因行政法關係相關法制尚未完整建立，就行政程序法規定不足或未規定部分，筆者基於行政調解之行政指導行為，係屬有關財產之行政法關係，其公權力之色彩甚為薄弱，與民事訴訟法關係之類似性亦屬最大，故除性質上不容適用民事訴訟法規定者外，固不妨予以類推適用或改以法理方式適用，故亦寧採折衷說為宜。. 陸、結. 論. 最後，筆者謹就行政調解制度之理論架構及其未來發展趨勢說明如後：. −156−.