從大法官解釋論比例原則與違憲審查
國科會補助研究計畫研究成果
計畫編號 NSC
執行期限 89/08/01— 90/12/31
計畫主持人 許宗力
執行機關 國立台灣大學法律學系
從大法官解釋論比例原則與違憲審查
許宗力 台大法律系一、問題的提出
根據憲法第二十三條，國家「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會 秩序或增進公共利益」，得在「必要」範圍內，以法律限制人民基本權利。本文 旨在探討憲法該條文所稱「必要」一詞的意義，以及「必要」作為違憲審查的判 準，釋憲者應以何種方法加以操作的問題。「必要」是對限制人權之手段的要求， 至於該手段所欲達成之目的，也就是條文所稱「為防止妨礙他人自由、避免緊急 危難、維持社會秩序或增進公共利益」等四大公益目的，該如何理解與操作的問 題，也免不了須一併處理。二、大法官相關解釋
1.早期 大法官早期的解釋，通常也以是否「必要」作為違憲審查判準，卻從不稱呼其 為比例原則，未明白承認適合、必要與狹義比例原則等三個派生原則，更不在話 下。惟大法官究係如何來理解「必要」一詞的概念，以及如何操作，大法官可說 是惜墨如金，令人難以一探究竟。很多情形只是結論說，「為維持社會秩序或增 進公共利益所必要，與憲法第二十三條尚無抵觸」，說理則常付諸闕如。如果有 的話，也大都簡單帶過，離嚴謹仍有一大斷距離。很多情形系爭個案是從一個角 度可以說必要，從另一個角度也可以說不必要，至於是必要或不必要，似乎是大 法官認為必要者，就簡單舉一兩點必要之理由，認為不必要，就舉不必要之理由， 很少見大法官就不同理由論辯。大約是從釋字第 436 號解釋起，大法官開始在解釋文中明白提到憲法第二十三 條的「比例原則」，之後的釋字第 452、462、471、476、487、490、507、510、 515、528 也都接續援引「比例原則」的用語。至於大法官所理解的比例原則是 否與德國法所稱之比例原則相當，並因而可以進一步區分適合、必要與狹義比例 等三個派生原則的問題，大法官在釋字 471 號解釋解釋理由書中首次提到「最小 侵害手段」，以及目的、手段間應具「合理適當之關係」的概念，其中「最小侵 害手段」顯然與德國比例原則中的「必要原則」相當，至於要求目的、手段間應 具「合理適當之關係」，究竟是與「適合原則」相當，或近似狹義比例原則，則 不很清楚，但無論如何，本號解釋仍算是大法官對比例原則的理解，首次與流行 於大陸法系學者間之通說最接近的一次。釋字第 476 號解釋對比例原則的理解則 明白提到「目的正當性」、「手段必要性」與「限制妥當性」三個概念，「目的正 當性」是首次使用的概念，應該是大法官首次對立法者所追求目的之合憲性作審 查。「手段必要性」當然是指必要原則，至於「限制妥當性」是否即適合原則， 或者是狹義比例原則，則有待進一步澄清。 從大法官解釋發展趨勢來看，「必要」一詞的內涵似乎是越來越朝德國比例原 則的意義靠攏。然果真與德國的比例原則百分之百契合，仍有待進一步觀察，因 為尚待釐清問題比已清楚的部份還要多很多，例如，所謂目的、手段間應具「合 理適當之關係」，以及所謂「限制妥當性」，是否指同一概念？究竟是相當於適合 原則？抑或狹義比例原則？或二者皆非？畢竟大法官從沒正式提過德國法中「適 合原則」與「狹義比例原則」的用詞。又假設大法官所理解的比例原則如德國法 般，包括適合、必要與狹義比例原則三個派生原則，進一步的問題是，是否在每 一個涉及基本權的違憲審查個案，都應按步就班，一一就三個派生原則順序審查 起，或只有在涉及生存（命）權、身體自由等基本權（如釋字第 471、476 號解 釋所涉及者）時才須要依此方式審查，其他情形則否？即便理論上每一個涉及基 本權的違憲審查個案都須按三個派生原則的審查步驟審查起，但三個派生原則， 內容也都抽象無比，實際操作時難免有從寬與從嚴審查的態度，則大法官究竟有 無發展出涉及不同「審查密度」的認定標準來？如果沒有，該如何提出建議？筆 者相信，這些問題沒有解決，大法官操作憲法第二十三條的比例原則，將幾乎沒 有任何可預測性與法安定性可言，這對大法官的公信力勢必是一大戕害。
三、國內學說
大陸法系訓練背景的我國學者，如陳新民1、李惠宗2的憲法教科書，許宗力3、 李建良4的文章，想當然爾地將「必要」一詞理解為德國法上之比例原則，並主 張其下還應再細分為適合原則、必要原則與狹義比例原則等三個派生原則。這個 說法並非沒有依據，至少現行行政程序法第七條就已明白指出比例原則包含適 合、必要與狹義比例原則三個派生原則。當然，放在行政程序法的比例原則，畢 竟還只具行政法位階，其拘束對象是行政權，如果拘束對象改成具直接、普遍民 主正當性基礎的立法權，比例原則的內涵是否會有所相應改變，也是值得思考的 一個問題。 留美學者，如台大法律系的林子儀、黃昭元等對憲法第二十三條的「德國式比 例原則化」就提出強烈質疑，認為這只是留德學者的一廂情願，彼批判最烈者是 必要原則的適用，因為必要原則很嚴格，倘用在美國，只有適用最嚴格審查基準 時，才有適用類似必要原則的概念，且適用必要原則審查的結果，系爭法律通常 都得到違憲的後果。因此如果我們學德國般，每一審查個案都適用必要原則，則 幾乎沒有一個中華民國法律可以倖免於比例原則，特別是必要原則的毒手。彼等 基本上建議引進美國雙重或三重審查基準，在各自不同基本權領域詮釋「必要」 的內涵，依各個不同基本權發展不同審查基準5。
四、德國對比例原則的操作與美國的三重審查基準
1.德國的比例原則與審查密度（Kontrolldichte） 比例原則原發展自德國的警察行政法，雖有學者質疑，但二次戰後比例原則仍 擴張適用到憲法領域，提升成為憲法位階的一種規範原則，也被用來審查法律的 合憲性。其又分為三個派生原則：第一、適合原則：要求限制人權之手段必須適 合於公益目的之達成。第二、必要原則：要求所有符合適合原則之限制人權手段， 必須選擇其中對人權限制最小的手段，故又稱為最小侵害原則或不得以原則。第 三、狹義比例原則：要求不能用犧牲過大人民私益之手段，追求一個較小的公益。 通俗語來講，指不能用牛刀殺雞，或不能用大砲打小鳥。我國現行行政程序法第 七條明顯就是德國比例原則的移植。 德國憲法法院作法規違憲審查，基本上就是循適合、必要與狹義比例原則三個 1 陳新民，中華民國憲法釋論，四版，頁 170 以下。派生原則的順序逐一審查，有時只看到其中一個或兩個派生原則的審查，但不表 示未提到的就沒有適用，而是因為各該原則顯無問題，無庸再以文字表達罷了。 令我們好奇的是，德國憲法法院如何判斷手段是否適合、有助於目的之達成？ 這難免涉及事實的認定或事實的預測。同樣，審查是否必要、最小侵害，是否公 益大於私益，也都免不了作立法事實的調查與判斷。當憲法法院必須作事實調查 與判斷時，就會產生證據證明力的問題，也就是說，訴訟當事人要證明事實的存 在，究竟要論證到甚麼地步，才能使憲法法院相信系爭手段適合或不適合？必要 或不必要？利益有無顯失均衡？就像民事或刑事訴訟法上的證據法則有嚴格證 明主義或自由證明主義之分，聯邦憲法法院也發展出三種寬嚴不同的論證要求， 或者說證據法則6： (1)最寬：明顯性審查標準 Evidenzkontrolle：只有當係爭法規很明顯地、顯而易 見地、一望即知地、任何人均可辨認地違反憲法規範時，才能認定違憲。適用於 統治裁量性立法，如國防、外交。統一條約案。 (2)最嚴：強烈內容審查 Intensive Inhaltskontrolle：法院只要對立法者評價的正 確性存有合理的懷疑時，就可認定係爭法律違憲。換言之，這種審查基準要求立 法者的評價必須具有充分真實性，所以對立法內容作深入、詳盡分析，在實質正 確觀點審查其合憲性，只要當事人所提出證據無法使法院確信立法評價是正確 的，也就是說，只要法院對事實的存在存有合理懷疑，就可認定違憲。基本上， 針對生命、人身自由、住宅權、政治性權利的限制，通常採強烈內容審查。如第 一次墮胎判決、第三次政黨補助判決。職業自由屬對職業選擇的客觀限制時，也 採強烈內容審查。 (3)中間：可支持性審查（說得過去審查）Vertretbarkeitskontrolle 審查立法評價是否屬合乎事理並可支持、說得過去的評價。非僅止於明顯錯誤的 指摘，但也允許立法者有評價特權。通常適用於經濟管制立法。 3.美國的三重審查基準7 根據學者整理，大致有三種主要的不同審查基準： (1).最寬：合理審查基準（r ational relationship test） 目的：追求合法利益 手段：與目的間有一定合理關連，只要不是顯然恣意，就屬合憲。（近似適合原 則）通常適用於社會與經濟性立法。 5 黃昭元，立法裁量與司法審查，憲政時代，26/2，頁 164 以下。 6
(2).最嚴：嚴格審查基準（str ict scr utiny test） 目的：非常重要的政府利益 手段：必要且最小侵害的手段（相當於必要原則、最小侵害原則） 適用於基本性權利（fundamental right），如結社自由、選舉權、州際旅行自由、 隱私權、言論自由等之限制的法律。 可疑分類（如種族）的差別待遇
(3).中間：中度審查基準（inter mediate scr utiny test） 目的：實質或重要政府利益 手段：與目的有實質關連性（近似適合原則） 適用於性別、非婚生之差別待遇、非針對言論內容之言論限制等。 另外，在某些情形，聯邦高等法院也適用相當於狹義比例原則的所謂衡平原則 （balancing test）。 3. 德美之比較 德：要求一定的規範性審查步驟（適合性、必要性、狹義比例審查），在每一 步驟，對立法事實部分都可能分別適用寬嚴不同的論證要求或證據要求。 美：似乎只有規範性審查步驟，沒有證據要求的考慮。 單就審查步驟言：德國要求三個規範性審查步驟都要走過，相當於西餐的「套 餐」，美國則只有嚴格審查時才適用必要原則的審查步驟，其他則適用近似於適 合原則的審查步驟。相當於西餐的「單點」。
五、再訪大法官解釋
再回頭省視大法官歷號相關解釋。大致可以歸納為如下數點： 1. 肯認憲法第二十三條的比例原則 大法官已肯認憲法第二十三條是比例原則，強烈顯示受到德國法之影響。雖然 最近的 534 又倒回去說必要性原則，而避談比例原則，但相信「必要」等於比例 原則的大方向不至於有所改變。適合原則此一用語未曾使用，也很少有適合原則的審查。少數例外：根據 224 號解釋，法律要求先繳納一定比例之稅款始能申請復查之規定「根本就難達防止 流弊之目的」，所以屬違憲之侵犯訴訟權。此明顯是適合原則的適用。其次是釋 字 340 號解釋，法律關於政黨推薦保證金減半之規定，目的在促進政黨政治發 展，然有意參選者只需結合少數人就可以報備方式組黨，反使小黨林立，無助於 政黨政治之健全發展。471 號解釋審查槍砲彈藥刀械管制條例強制工作規定之合 憲性，大法官謂，對人身自由之限制，「其處罰程度與所欲達到目的之間，並需 具合理適當之關係。」這段話應是近似適合原則。 4.必要原則、最小侵害原則 釋字 471 解釋審查槍砲彈藥刀械管制條例強制工作規定之合憲性，大法官在此 號解釋謂，對人身自由之限制，有多種手段可供適用時，應選擇其最易於回歸社 會營正常生活者。這段話已隱然有必要原則的考量。釋字 489 解釋詮釋信用合作 社法第 27 條的「其他必要處置」為一種「不得已」的合理手段。又是一次必要 原則的展現。釋字 490 號解釋謂，宗教行為自由只在必要之最小限度內受國家相 關法律之限制。也是必要原則。更值得注意的是釋字第 476 號解釋，在本號解釋， 大法官表示，長期自由刑之措置，要達成肅清防制煙毒之目的，「成效難期」，所 以死刑規定屬必要。這段話已隱含一項必要原則的適用前提，即拿來跟系爭手段 作「最小侵害性」之比較之手段，必須是跟系爭手段具有相同的適合性，或者說， 對目的之達成，具有相同有效性。長期自由刑就是因為跟死刑不具相同的適合性 或有效性，才無法襯托出死刑的非最小侵害性。 5.狹義比例原則 釋字 473 號解釋雖未明文提及狹義比例原則，但有段話提到，「決定保費時不 可能精確考量各被保險人不同的資力，爰以類型化方式合理計算投保金額，俾收 簡化之功能」，顯然大法官在此係就以類型化方式計算投保金額所節省的行政成 本與個案公平之犧牲作一比較，最後因認為節省行政成本的公益大於個案平等的 犧牲，方才得致合憲的結論。此明顯是狹義比例原則的適用。 6. 套餐或單點？
生原則都一律適用，雖然不是每一號解釋都可看出有三個原則適用的痕跡，但未 表現出來不代表大法官不審查，可能是因為該個別派生原則的審查顯不成問題， 或已無審查實益，方才不再以文字表現。另一可能是單點，特別是必要原則，只 有在涉及生存（命）權、或身體自由等基本權（如釋字第 471、476 號解釋所涉 及者）時才有適用餘地，其他情形則或適用適合原則，或只適用狹義比例原則。 究竟大法官採前說或後說，委實說，看不出來。 黃昭元建議不要一體適用三個派生原則，也就是主張單點，認為「如果對所有 侵害人民權益的立法都一體適用比例原則，不僅會忽略了各種不同基本權利的差 異性，以致有使原本多元發展的基本權體系反而一致化或平面化，而且這樣也會 同時忽略立法者在從事各種立法時各種不同的憲法依據及正當性基礎，乃至於行 政與立法等政治部門的功能、角色及政治責任，也有導致憲法過度司法化的危 險。」黃進一步建議應先針對不同案例，尋求建立各自審查標準，再看情形及需 要進行類型化，以建立更豐富、更細膩規範體系。並舉 407、414、445、509 等 號為例，認為大法官業已針對不同內容言論類型而發展不同審查基準8 9。 著眼於人權保障之要求，作者持套餐立場，也就是任何限制人權的立法，不管 追求的是何種公益，限制的是何種人權，其限制手段都應一體適用比例原則，或 確切說，一體適用適合原則、必要原則與狹義比例原則。蓋為求公益目的而限制 人權，當有同樣能有效達成公益目的，且對人民權利侵害較小的手段可資選擇， 而竟捨此不由，選擇另一侵害更強之手段，無人豈有加以容認的道理？如果認為 某些場合的人權限制，可以給立法者更大裁量空間，而允許其採一個非屬必要的 侵害手段，豈不意味人權保護的怠惰，與人權對政治的投降？如果擔心侵犯立法 者政治裁量空間，不應是放棄必要原則的審查標準，而只能是在立法事實的評價 上，坦白承認司法者有其先天侷限性，而採用不同論證要求的審查密度理論。 7.不同審查密度 就結論言，大法官在若干場合確實透露出有從輕或從嚴審查之不同，但究竟是 如何從輕，如何從嚴？是規範性審查步驟有繁、有簡之故，抑或證明力之要求有 從寬或從嚴之別的緣故，大法官沒有交代。 根據釋字 414 號解釋，藥物廣告因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維 護，應受較嚴格之規範。但是否因此就表示限制藥物廣告之法律，其合憲性可從
寬審查？大法官真意仍看不出來。 但釋字 445 號解釋謂，對集會遊行作只涉時間、地點、方式之限制，因未涉集 會遊行之目的與內容，屬立法自由形成範圍云云，似乎大法官認為涉及集會遊行 目的內容之限制應從嚴審查其合憲性，只涉時間、地點、方式之限制者，則可從 寬審查。只是何謂從嚴或從寬審查，大法官沒有表示。 490 內在信仰自由與宗教行為自由 參政權之限制，在美國與德國，都認為應從嚴審查其合憲性，但 468 號解釋審 查總統選罷法關於連署與保證金之規定的合憲性，結論是合憲，就其說理，看不 出有從嚴審查跡象。340 號解釋雖宣告選罷法要求無黨籍參選人應繳交較高額保 證金之規定違憲，但是否有從嚴審查，也看不出來。 本文以為，無論如何，調查立法事實，適用不同的證明力要求是不可或缺的， 如無黨籍繳更多保證金真的適合於減少小黨林立之目的之達成？凍結計程車牌 照五年可否抑制小客車成長，從而改善台北市交通？噴水柱或者打催淚彈，何者 是侵害較小？生命與國家安全孰重？等等，都需就立法事實作評量。從寬論證與 從嚴論證是絕對可能的，現實上大法官是有意無意的作不同論證要求，只是沒有 坦白顯示出來。黃昭元調侃如果必要原則有不同審查密度，意謂著有「最小的最 小侵害」、「比較小的最小侵害」、「大大的最小侵害」（台灣法學 6），或「明顯的 最小侵害」、「可忍受的最小侵害」、「強烈受不了的最小侵害」。這種批評是對審 查密度的誤解，因這涉及的是對立法事實的認定與評價，而不是在同一個審查標 準再細分更細膩的不同等級的審查標準。 8.目的合憲性的審查弱 大法官似乎從不作目的合憲性之審查。唯一例外是釋字 365 號解釋，大法官要 求針對性別所做差別待遇，必須出於「因應男女生理差異與因此差異所生社會功 能角色差異」之特定目的。可知目的合憲性審查不是證據力要求的從嚴或從寬認 定，而是對所追求目的之內容作較嚴格的規範性限定。類似德國職業自由所發展 之三階理論，對立法者追求之目的分別「一般公共利益」（Gemeinwohl）、「重要 公益」（wichtige Gemeinschaftsgüter）、「極重要公益」（überwiegend wichtige Gemwinschaftsgüter）。目的合憲性之審查，我國必須有所加強。
9.大陸法系與美國法思維的「隨性結合」
法 11 條第 2、3 款（有危害---之虞者）有欠具體明確，對於在舉行集會遊行以前， 尚無明顯而無立即危險之事態，僅憑將來有發生之可能，就為准否依據，與憲法 保障集會自由意指不符。究竟是違反明確原則或明百而立刻危險原則而致違憲？ 如果是後者，明顯是美國法之概念，但大法官已肯認憲法第 23 條是比例原則， 為何在大陸法系的比例原則之外，又適用美國法的明白而立刻危險原則？究竟在 大法官心目中，後者是前者之外另一個額外的新原則？抑或內涵於比例原則中的 一個派生原則？如果是後者，則明白而立刻危險原則是相當於正當理由之審查， 也就是目的合憲性之審查，抑或相當於必要原則？抑或美國法的明白而立刻危險 原則根本不適合作為法規違憲審查手段，只能審查具體行政措施？美國違憲審查 是附隨式審查，並有法律不違憲，但在本案適用則違憲的情形，明白而立刻危險 原則是否屬個案合憲性審查，而不是法規合憲性審查？ 第二個例子是正當程序原則。這又是來自美國法的概念，大法官在釋字 462 號 解釋認為正當程序來自比例原則，488 號解釋則似又認為正當程序要求來自個別 實體基本權本身，而非比例原則。但釋字 534 號解釋又表示徵收要件與「程序」 應符合 23 之必要性之原則。似乎又認為正當程序源自比例原則。有使比例原則 超載的危險。本文以為正當程序與比例原則是不同概念，頂多有部分重疊，但絕 不宜混淆。
