瑞士部分工時勞動契約法制 及其對我國的啟示
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(2) 2. 政大法學評論. 第一二二期. 工作時間. 召喚工作. 延長工時與加班費. 工作分享. 三、例假日與法定休假. 肆、瑞士法制對我國的啟示. 例假日. 一、兼職與忠誠義務. 法定休假. 二、工資支付與工作時間. 四、特別的自由時間與不可歸責的. 工資支付. 勞務給付障礙. 工作時間. 特別的自由時間. 延長工時與加班費. 不可歸責的勞務給付障礙. 三、例假與法定休假. 五、特別休假. 四、請假與工資續付. 六、勞動關係消滅. 五、特別休假. 通常的終止. 六、勞動關係消滅. 濫用權利終止保護事由. 七、召喚工作與工作分享的特別. 終止保護期間. 問題. 特別的終止. 召喚工作. 離職補償. 工作分享. 七、召喚工作與工作分享的特別 問題. 伍、結 論. −298−.
(3) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 摘. 3. 要. 瑞士部分工時法制是採取簡易的立法模式，僅有債法第319條 第2項的一項規定。透過勞動契約法的解釋，在個別的勞動條件中 具體呈現部分工時勞工的「均等待遇原則」。瑞士部分工時勞動契 約法制的法理，一方面可以作為我國現行法解釋的參考，另一方 面，在未來如果有修法或是特別立法的可能時，也可供借鏡。本文 的主要內容，首先探討部分工時勞動契約法制中，最核心的「部分 工時勞工」的概念，從國際勞工組織一九九四年部分工時公約，與 歐洲聯盟部分工時指導綱領的定義出發，接著探討瑞士與我國現行 法制中的定義，然後提出本文的見解；其次討論瑞士學說與實務， 如何依據債法中有關勞動契約的相關規定，對部分工時勞工的勞動 條件加以解釋。依序討論兼職與忠誠義務、工資支付、工作時間、 例假日、法定休假、特別的自由時間、不可歸責的勞務給付障礙、 特別休假與勞動關係消滅等一般勞動條件，同時也討論召喚工作與 工作分享的特別法律問題；第三，由瑞士法制的經驗，比較與檢討 我國現行法制（特別是勞基法）對部分工時勞工勞動條件的保護內 容。最後，在結論中提出我國有制定部分工時相關法律的必要，最 簡易可行的立法方式，是在勞基法中，增訂部分工時勞動條件的保 護規定。 關鍵詞：部分時間工作、部分工時勞工、勞動契約法、勞動條件、瑞士債 法、勞動基準法、均等待遇原則、召喚工作、工作分享. −299−.
(4) 4. 政大法學評論. 第一二二期. 壹、前. 言. 部分工時勞動契約是勞工與雇主所締結，以從事部分時間工作 （部分工時工作）為內容的勞動契約。部分工時是工作時間彈性化 的一種型態。對勞工而言，由於工作時間的縮短，使得勞工有較多 的時間可以從事發展自我人格的活動，也可以有較多的時間陪伴照 顧家人或料理家務，在工作與家庭之間求取平衡；對雇主而言，雇 主可以使用部分工時勞工的勞動力，使人力的運用更有彈性。對政 府而言，在經濟景氣時，部分工時工作可以鼓勵更多人投入工作職 場提升勞動參與率；在經濟不景氣時，可以讓較多的人至少有工作 而免於完全失業。因此部分工時基本上是一種具有正面價值的工作 型態。然而，由於部分工時勞工的工作時間較為縮短，工資也隨之 縮減，而且在工作職場上不被雇主視為正職工作，而在勞動條件、 勞工福利、教育訓練、升遷與社會保險等方面，可能受到差別待 遇，不僅可能使勞工受到歧視違反公平原則，也可能阻礙這種彈性 工作型態進一步的發展。所以在立法政策上一方面要鼓勵部分工時 型態；另一方面要保護部分工時勞工免於受到歧視。國際勞工組織 就是在這樣的考量下，於一九九四年制定第175號公約，也就是 「部分工時公約」（Part-Time Work Convention）同時通過第182號 建議書，也就是「部分工時建議書」（Part-Time Work Recommendation）1。 部分工時勞動契約是我國非典型勞動契約中的重要類型。根據. 1. 部分工時公約暨建議書為國際勞工組織（International Labour Organization，簡 稱ILO）在1994年6月24日所通過，英文版公約暨建議書內容參閱國際勞工組 織網站中的International Labour Standars，網址：http://www.ilo.org/ilolex/english/ convdisp1.htm 及 http://www.ilo.org/ilolex/english/recdisp1.htm ， 最 後 瀏 覽 日 ： 2011年2月7日。. −300−.
(5) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 5. 行政院主計處人力運用調查，在二○一○年五月我國受僱者人數總 計為806萬6千人，其中部分工時受僱者，有33萬7千人，占全體受 僱者的比例為4.18%，其中男性有14萬3千人（占42.43%），女性 有19萬4千人（占57.57%），以女性居多。若與二○○六年相較， 當年的部分工時受僱者有18萬1千人，4年來增加15萬6千人，而且 有逐年上升的趨勢。若是依經濟暨合作發展組織（OECD）的標 準，採取主要工作經常週工時30小時以下為部分工時，我國二○○ 九年部分工時工作者占就業者的比率為3.2%，與OECD主要國家比 較起來，不僅比率偏低，而且兩性比率的差距也是最小 2。隨著我 國服務業的持續發展，與企業彈性人力運用的需求，預計未來從事 部分工時的勞工將有日益增加的趨勢 3。在法律上對部分工時勞工 的保護也就益形重要。 由於我國目前尚無保護部分工時勞工的特別立法，只能適用現 行法的規定，特別是勞動基準法（以下簡稱「勞基法」）的規定。 在實務上行政院勞工委員會（以下簡稱「勞委會」）於二○○四年 三月四日公布了「僱用部分工時勞工參考手冊」，取代了一九九六 年六月二十九日發布的「僱用部分工時勞工實施要點」。該手冊在 性質上屬於行政指導，雖然無法律上的拘束力，卻有事實上的規範 2. 3. 參閱2010年5月行政院主計處2010年人力運用調查報告，表23就業者主要工作 情形——主要工作從業身分，與2006年人力運用調查報告表24就業者主要工作 情 形 ， 網 址 ： http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=28404&ctNode=3579 ； 以 及 勞工委員會統計處，勞動統計櫥窗，2010年11月7日發布：「我國非典型就業 比率較各國低」，與2010年1月25日發布：「我國與OECD主要國家部分工時 就 業 概 況 」 。 網 址 ： http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/siteMaker/SM_theme?Page= 4626ea2e，最後瀏覽日：2011年2月7日。 參閱行政院勞工委員會統計處，勞動統計櫥窗，2008年4月28日發布：「部分 工時就業人數統計與國際比較」，網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/siteMaker/ SMtheme?Page= 4626ea2e，最後瀏覽日：2011年2月7日。. −301−.
(6) 6. 政大法學評論. 第一二二期. 作用。不過在企業實務上卻未完全依據勞基法的規定執行 4。另外 在司法實務上，我國法院對部分工時勞動關係，雖然大致上與全部 工時勞動關係適用同樣的法律規定，只不過有時候並未考慮到部分 工時的特性 5。在目前這種法律環境下，如何保障部分工時勞工的 勞動條件，仍為部分工時法制的核心問題。 近年來，國內有不少關於部分工時的法學論著，分別從法制比 較的觀點，或者我國實務上的發展 6，各自從解釋論或者立法論的 角度探討部分工時的法律問題；法制比較的觀點包括對國際勞工組 織第175號部分工時公約的闡述 7，介紹歐美國家的經驗 8 ，從事國 際比較觀察9，或參考德國10與日本11的法制經驗。過去國內有關部 4. 5 6. 7. 8 9. 例如根據2007年部分工時就業實況調查報告的統計結果，部分工時勞工加班 時至少有55.4%勞工的加班費是按每小時工資計算，而未按照勞基法的規定按 每小時工資加成計算；至少有14.6%的勞工服務的事業單位資遣勞工時無預告 期間；至少有11.5%的部分工時勞工所服務的事業單位未為其提發退休金；勞 工發生職業災害時至少有28%的部分工時勞工未獲得雇主的職災補償；其他部 分工時勞工的勞動條件在該報告中未調查故不可得知。參閱行政院勞工委員 會編，部分工時勞工就業實況調查報告，頁19、23、24、25，2008年5月。 參閱林炫秋，部分工時勞工勞動條件——以法院相關判決為中心，東海大學法 學研究，26期，頁97，2008年6月。 鄭津津，我國部分工時之勞資爭議問題與解決，臺灣勞動法學會學報，7期， 頁60-74，2008年6月；林三貴，部分工時勞工勞動條件基準之制定——我國部 分工時勞工適用勞動基準法之研究，七十九年度公教人員出國進修研究報 告，頁113，1993年1月；林炫秋，同前註，頁68-96。 張鑫隆，ILO第175號部分工時勞動公約對於國內法的影響——以日本法為例， 臺灣國際法季刊，5卷3期，頁43-79，2008年9月；張鑫隆，勞動市場彈性化與 部分工時均等待遇原則，法學新論，24期，頁75-108，2010年7月。 參閱焦興鎧，對部分工時者之法律保障——歐美國家之經驗，政大法學評論， 58期，頁285-302，1997年12月。 張其恆，國勞組織部分工時勞動基準，載：部分時間工作勞動關係法制化之 研究：國際比較的觀察，頁3-8，2002年11月；陳玲琍，部分工時勞動法制之. −302−.
(7) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 7. 分工時的法制比較，很少有人提到瑞士的法制，本文是國內首次以 瑞士法制為中心，探討瑞士債法中的部分工時勞動契約法制的論 著，希望從瑞士法制的實施經驗中，反省我國目前的部分工時勞動 契約法制，及未來可能的發展。讓國人能認識瑞士部分工時勞動契 約法制，無論是在法律解釋或者是立法上，都能夠對我國的法制多 一個思考的面向。 部分工時勞動契約在瑞士相當普遍。瑞士的部分工時工作者占 該國就業人數的比例相當地高。二○一○年（第三季）中，瑞士的 就業人口數有430萬3,011人。其中部分工時工作者人數為142萬8千 人，占全體就業人口數的33.1%，其中男性有29萬4千人（約占 20.6%），女性有113萬4千人（約占79.4%），大部分為女性12。瑞 士的部分工時就業人口，占總就業人口的百分比大約是我國的8至9 倍，如此看來我國的部分工時工作尚有很大的發展空間。由於瑞士 的人口、土地、企業結構（中小型企業為主）與我國類似，而瑞士 債法在一九七一年修正時，率先將「部分工時勞動契約」納入瑞士 債法第319條勞動契約的定義中。除此之外，同樣別無其他條文直. 10. 11. 12. 研究，政治大學勞工研究所碩士論文，2004年5月；梁雅婷，部分工時勞動者 之均等待遇原則，逢甲大學財經法律研究所碩士論文，2010年7月。 郭玲惠，男女工作平等法理與判決之研究，頁210-211、216，1999年1月；楊 通軒，我國部分時間勞動法律問題之探討——兼論德國之部分時間勞動法制， 中正大學法學集刊，2期，頁295-300，1999年7月。 張 鑫 隆 ， ILO第 175號 部 分 工 時 勞 動 公 約 對 於 國 內 法 的 影 響 ， 同 註 7 ， 頁 6074；周兆昱，日本修正部分工時勞動法之研究——兼論我國實務之爭議問題， 東海大學法學研究，31期，頁183-185，2009年12月。 瑞士聯邦統計局（Bundesamt fuer Statistik）網站：主題（Themen）——勞動 與所得（Arbeit und Erwerb）——就業與工作時間概況（Erwerbstaetigkeit und Arbeitzeit-Indikatoren）——就業者：全部工時與部分工時——依受僱程度的就業人 口數統計，網址：http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/02/blank/key/ erwerbstaetige0/teilzeit.html，最後瀏覽日：2011年2月7日。. −303−.
(8) 8. 政大法學評論. 第一二二期. 接規定部分工時，也沒有其他的特別立法13，與我國目前的法律狀 況也相類似。瑞士債法如何在過去四十餘年，部分時間工作日益發 展的過程中，僅以一項法律條文的規定，而建立部分工時勞工勞動 契約法制是很值得探討的問題。 部分工時的法律問題牽涉廣泛，除了勞工勞動條件的保障外， 還涉及社會保障與就業促進等規範問題。瑞士債法中的部分工時勞 動契約法制，僅限於勞動契約所形成的勞動關係之法律規範。本文 討論的範圍也僅限縮於此，而無意全面性地探討部分工時所產生的 所有法律問題。首先探討部分工時勞動契約法制中，最核心的「部 分工時勞工」的概念，從國際勞工組織一九九四年部分工時公約， 與歐洲聯盟部分工時指導綱領的定義出發，接著探討瑞士與我國現 行法制中的定義，然後提出本文的見解。其次討論瑞士學說與實 務，如何依據債法中有關勞動契約的相關規定，對部分工時勞工的 勞動條件加以解釋。依序討論兼職與忠誠義務、工資支付、工作時 間、例假日、法定休假、特別的自由時間、不可歸責的勞務給付障 礙、特別休假與勞動關係消滅等一般勞動條件，對部分工時勞工的 適用問題；同時也討論召喚工作與工作分享的特別法律問題。最 後，由瑞士法制的經驗，比較與檢討我國現行法制（特別是勞基 法）對部分工時勞工勞動條件的保護內容，以期建立我國部分工時 13. 瑞士最高行政機關——聯邦政府委員會（Bundesrat），於2010年2月17日對國 民院（Nationalrat）議員質詢的答覆中指出，贊同制定有關聯邦人員現代工作 型態（部分工時與工作分享）的法律規定。聯邦政府委員會認為：「部分工 時及其他新型態的工作時間管理模式在瑞士的擴展，是獨立於經濟情勢之外 而發生的。這種現象毋寜是一種社會的發展，其顯示出有部分的國民對於職 業 與 家 庭 生 活 的 協 調 給 予 高 度 的 評 價 。 」 參 閱Nationalrat Fruehjahrsession 2010-Achte Sitzung -10.03.10-08h00，094256，詳見瑞士國會網頁：http://www. parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20094256， 最後 瀏 覽日 ： 2011年2月7日。. −304−.
(9) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 9. 勞動契約解釋的原則，以及未來如果有進一步修法，或是特別立法 的可能時，也可以作為對部分工時勞動條件保護的參考。. 貳、部分工時勞工的概念 「部分工時勞工」的概念，可以區分為統計上的定義與法律上 的定義。前者是為了統計上的目的，可能採取受訪者主觀的認定， 或是固定的工作時數14，或是混合兩者作為區分部分工時與全部工 時的標準15；後者則是為了法律上的適用，特別是法律概念的一體 適用。法律上的定義可能受到部分工時勞工法律保護範圍大小的影 響。在學理上，有關「部分工時勞工」較為完整的法律定義，可以 參考國際勞工組織一九九四年部分工時公約第1條，以及歐洲聯盟 理事會在一九九七年十二月五日通過的97/81/EC指導綱領（簡稱 「歐洲聯盟部分工時指導綱領」 16 ）第3條的規定。為了從更廣泛 的角度，清楚的看出我國現行法上的問題，以及未來的解決之道。 有必要先瞭解這兩份國際文件中對「部分工時勞工」的立法定義， 接著才探討瑞士債法與我國現行法制中「部分工時勞工」的概念， 並比較這些定義主要的差異，最後提出本文的見解。. 14 15 16. 我 國 行 政 院 主 計 處 ， 目 前 是 按 主 要 工 作 經 常 性 週 工 時 未 滿 35小 時 為 部 分 工 時。參閱行政院勞工委員會編，同註4，頁7。 行政院勞工委員會編，同註4，頁1-2。 歐 洲 聯 盟 理 事 會 在 1997年 12月 5日 通 過 97/81/EC指 導 綱 領 （ Council Directive 97/81/EC of 15 December1997 concerning the framework agreement on part-time work concluded by UNICE, CEEP and ETUC, OJ1998 No. L14/9-14，簡稱歐洲聯 盟部分工時指導綱領），實施關於部分工時架構協議。該架構協議是由歐洲 產業暨雇主同盟、歐洲工會聯盟與歐洲公共部門中央聯盟所簽訂的。有關歐 洲聯盟部分工時指導綱領的介紹，參閱楊通軒，同註10，頁293-295。. −305−.
(10) 10. 政大法學評論. 第一二二期. 一、兩份主要國際文件的定義 一九九四年部分工時公約 依據國際勞工組織一九九四年部分工時公約第1條的定義， 「部分工時勞工」（part-time worker）是指：「與可比較的全部工 時勞工（comparable full-time worker）相較，其正常的工作時數較 短的勞工。」所謂「正常的工作時數」（normal hours of work）是 指可依一週或一定僱用期間計算之平均工作時數。所謂的「可比較 的全部工時勞工」是指有相同類型的僱傭關係（employment relationship），從事相同或是相似類型的工作或職業，而且受僱於同 一廠場。同一廠場如果無可比較的全部工時勞工，則以同一企業內 的為準，如果同一企業內也無可比較的全部工時勞工，則以同一產 業（branch of activity）為準。17 在部分工時公約的定義中，首先在法律上區分部分工時勞工與 全部工時勞工。其次，部分工時勞工的主要特徵是工作時數的縮 減。工作時數是指「正常工作時數」。縮減正常工作時數必須有一 個比較的基準。上述的定義並未直接定義出得固定的（絕對的）工 作時數（例如法定或團體協約所定的正常工作時數，或該時數的一 定比例，或直接規定一定的工作時數）。而是以「可比較的全部工 時勞工」的正常工作時數作為比較的基準，所以比較的基準是變動 的（相對的）。上述定義同樣未直接定義「全部工時勞工」，而是 以僱傭契約或僱傭關係，以及工作性質來確定「可比較的」對象。 所以要先比較勞工的僱傭契約或僱傭關係的類型是否相同，所從事 的工作性質是否相同或者類似。而且比較有層級次序，先以同一廠. 17. 張 鑫 隆 ， ILO第 175號 部 分 工 時 勞 動 公 約 對 於 國 內 法 的 影 響 ， 同 註 7 ， 頁 4950。. −306−.
(11) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 11. 場的勞工為比較對象，接著是同一企業，最後是同一產業。比較的 期間以一週或一定僱用期間計算之平均工作時數為準。比較的結果 只要勞工的正常工作時數，低於比較對象的正常工作時數，不問低 多少，都可認定為「部分工時勞工」。換言之，部分工時勞工縮短 的正常工作時數並無程度上的限制。 歐洲聯盟部分工時指導綱領 同樣地，歐洲聯盟部分工時指導綱領第3條也有類似的規定。 該條第1項規定：「所謂的『部分工時勞工』是指按照每週或是在 一年的僱傭期間內為基準，所計算的正常工作時數，低於可比較的 全部工時勞工。」第2項規定：「所謂的『可比較的全部工時勞 工』是指在相同的廠場（establish）內，具有相同類型的僱傭契約 （employment contract）或僱傭關係，而從事相同或類似的工作 （或職業），並且適當地考量到其他的因素，包括年資與資格（或 技術）。如果在同一廠場內沒有可以比較的全部工時勞工，得依據 可適用的團體協約作為比較基準，如果沒有可以適用的團體協約， 則依據國內法或實際上援用的團體協約（collective agreements of practice）。」這兩份國際文件同樣都是作為會員國立法的參考基 準。 歐洲聯盟部分工時指導綱領對「部分工時勞工」的定義，基本 上與部分工時公約的定義類似，也是以「可比較的」全部工時勞工 作為比較的對象。不過值得注意的是，如果在同一廠場內沒有可以 比較的全部工時勞工時，作為比較的基準是「可適用的團體協 約」，而非「同一企業內可比較的全部工時勞工」，如果沒有可以 適用的團體協約時，則可以依據「國內法或實際上援用的團體協 約」作為比較的基準。此點與部分工時公約的定義並不相同。不論 是團體協約或是國內法，通常都有一個明確的「全部工時」的標. −307−.
(12) 12 政大法學評論. 第一二二期. 準，可以直接作為「部分工時勞工」的認定依據。. 二、瑞士法制 瑞士債法的規定 瑞士的法律，除了債法（Obligationenrecht）第319條的規定之 外，並沒有其他關於部分工時的特別規定。該條第2項規定：「勞 工受僱於雇主而負有按時、半日或日工作 ［部分時間工作 （Teilzeitarbeit）〕的經常性給付義務的契約，視為個別勞動契 約。」而個別勞動契約（Einzelarbeitsvertrag）則是指：使勞工於 一定或不定的時間為雇主提供勞務給付，而雇主支付工資18的契約 （參閱同條第1項的規定）。部分工時勞動契約原本就是一種個別 勞動契約，與一般的勞動契約並無兩樣 19 。然而瑞士債法第319條 第2項的文字使用「視為」（gilt），可能讓人誤解部分工時勞動契 約原本是與一般個別的勞動契約不同，只是法律上擬制為相同而 已，因而受到批評20。部分工時勞動契約除了「部分時間工作」的 特性外，也包括一般個別勞動契約所具有的四個特徵，也就是：勞 務給付、納入他人的勞動組織、繼續性債之關係與有報酬21。 瑞士債法第319條第2項明白增列部分工時勞動契約是一種個別 勞動契約，只具有說明性質，主要是為了確保法律安定性的利 益 22，並未改變既有的法律狀況 23。全部適用於勞動關係的法律規 18 19 20 21 22. 依據瑞士債法第319條第1項的規定，工資得按時段［時間工資（Zeitlohn）］ 或是按已提供的給付（計件工資［Akkordlohn）］計算。 Boehring, Arbeitsrecht-Ein Lehrgang fuer die Praxis, 2. Aufl., 2001, S. 26. Boner, Teilzeitarbeit, 1985, S. 25; Rehbinder, Rechtsfragen der Teilzeitarbeit, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht (ArbR) 1986, S. 83. Boner, aaO., S. 26 f.; Rehbinder, aaO. Staehelin, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-519 OR,. −308−.
(13) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 13. 定，也都適用於部分工時勞動關係。因此也有部分學者批評，此種 法律上的確認似乎是多餘的24。 依據瑞士債法第319條第2項的規定，「部分工時勞工」是指受 僱於雇主，從事按時、半日或日等部分工時的工作，而負有經常性 的勞務給付義務的勞工。該法僅列舉出部分工時勞動契約的通常型 態，並未對「部分工時勞動契約」或「部分工時勞工」的概念，進 一步加以法律定義，而由實務與學說加以補充形成25。 實務的見解 就目前所見到的文獻而言，瑞士聯邦法院（Schweizerisches Bundesgericht）並未直接對「部分工時」或「部分工時勞工」加以 定義26。然而，瑞士聯邦法院不僅承認學說上所謂的「真正的部分 工時」（eigentlicher Teilzeitarbeit），而且也承認所謂的「非真正 部分工時」（uneigentlicher Teilzeitarbeit）。在二○一○年一月七 日的一件判決中，原告援用學者的見解 27 ，主張「真正的部分工 時」，是指：「僱用時間持續的縮減，而且事先決定工作時間，或 者有時候也可能是不規則的工作時間。」瑞士聯邦法院並未予以否 認28，只不過受原審法院事實認定的拘束，認為原告與被告所訂定. 23. Teilband V2c), Der Arbeitsvertrag, 2006, Rn. 50 zu Art. 319 OR. Streiff/Von Kaneel, Arbeitsvertrags-Praxis Kommentar, 6. Aufl., 2006, Rn. 50 zu. 24. Art. 319 OR. Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl.,. 25 26 27 28. 2005, S. 399. 其實，可以說整個瑞士「部分工時」的法律制度皆是由學說與實務塑造出 來。 實際上瑞士聯邦法院有關部分工時的判決並不多。 Streiff/Von Kaneel, aaO. (Fn. 23), Rn. 18 zu Art. 319 OR. Bundergericht｛T0/2｝4A-509/2009 Urteil vom 7. Januar 2010. E.2.2.，詳見瑞士. −309−.
(14) 14 政大法學評論. 第一二二期. 的契約，是一種「非真正部分工時」勞動契約，更具體的說，是一 種「不純正的召喚工作」（unechten Arbeit auf Abruf）。在一九九 八年五月六日的一件指標性判決中，瑞士聯邦法院就已經承認了 「非真正部分工時」勞動契約的合法性。聯邦法院認為工作時間的 彈性化並不當然違反法律。雇主有勞務需求時，才要求勞工工作的 僱用型態本身並非違法。不論是容許雇主單方面召喚勞工工作，或 者是每次使用勞務時需經雙方當事人同意29。前者就是「純正的召 喚工作」（echte Arbeit auf Abruf）；後者就是「不純正的召喚工 作」30。 部 分工時的 特別規定 或形式， 有很多是 訂在集體 勞動契約 （Gesamtsarbeitsvertrag） 31 中。有些集體勞動契約與債法第319條 第2項的規定類似 32 。有些集體勞動契約中約定，少於通常工作時. 29 30 31. 32. 聯邦法院網頁，網址：http://www.bger.ch/index.htm，最後瀏覽日：2011年2月 7日。 參見BGE 124 Ⅲ 249 S. 250, E.2a，詳見瑞士聯邦法院網頁，網址：http://www. bger.ch/index.htm，最後瀏覽日：2011年2月7日。 Bundergericht｛T0/2｝4A-509/2009 Urteil vom 7. Januar 2010.E.2.3.，網址： http://www.bger.ch/index.htm，最後瀏覽日：2011年2月7日。 集體勞動契約是由雇主或雇主團體與勞工團體所訂立的協議。相當於我國的 團體協約。協議的內容包括：相關的雇主與勞工的個別勞動關係的成立、內 容與消滅的規定；有關契約當事人的規定；與其他有關勞工與雇主之間的約 定。參閱瑞士債法第356條。 例如經由瑞士最高行政機關——聯邦政府委員會一般化宣告（Allgemeinverbindlicherklaerung）的1998年建築業邦架構契約（Landesmantelvertrag）第23 條，就以勞工非全日受雇主僱用，而僅僅是數小時、半日或數日工作，而其 一年的工作時數低於該集體勞動契約所定之工作時數者，為部分工時勞工。 參閱瑞士國民經濟部經濟事務國務祕書處（Staatssekretariat fuer Wirtschaft SECO） 網頁 ：http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index. html?lang=de，最後瀏覽日：2011年2月7日。. −310−.
(15) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 15. 間的三分之一才算是部分工時33。有些是依集體勞動契約所訂定的 每週，或每年最高工作時數的比例定之34。有些則是依據集體勞動 契約所訂定的每年最高工作時數，自行以工作時數或依年工資數額 的一定比例計算訂定每年的工作時間 35 。有此約定的集體勞動契 約，大多要求「部分工時」應以書面約定之。 學者的見解 瑞士學說主張部分工時勞工，是指在繼續性的勞動關係中，相 對於通常的全部工時，只是工作時間量有縮減的勞工36。工作時間 的縮減，必須具有持續性，如果是在限定的期間內，因為經營或是 經濟上的事由而暫時縮減工作時間，則是一種「工作縮減」 （Kurzarbeit），而不是部分工時37。學者中有認為法律中的「部分 33 34. 35. 36. Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, aaO. (Fn. 24), S. 399; Streiff/Von Kaneel, aaO. (Fn. 23), Rn. 19 zu Art. 319. 例如：經由瑞士聯邦政府委員會一般化宣告的2009年油漆工與水泥匠業集體 勞動契約（Gesamtarbeitsvertrag fuer das Maler- und Gipsergewerbe）第7.2條的 規定，參閱瑞士國民經濟部經濟事務國務祕書處網頁：http://www.seco.admin. ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de，最後瀏覽日：2011年2月7日。 例 如 ： 經 由 瑞 士 聯 邦 政 府 委 員 會 一 般 化 宣 告 的 2005年 木 工 業 集 體 勞 動 契 約 （Gesamtarbeitsvertrag fuer das Schreinergewerbe）第7條第5項的規定，網址： http://www.seco.admin. ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de，最後瀏 覽日：2011年2月7日。 Emmel, Zehnter Titel: Der Arbeitsvertrag, in: Amstutz, Marc/Breitschmid, Pe-. ter/Fuvrer, Andveas/Givsberger, Daniel/Huguenin, Claire/Mudler-Chen, Mavkusl Roberto, Vito/Rumo-Jungo, Aloxandra/Schnyder Anton K. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, Rn. 5 zu Art. 321 OR; Portmann/Stoeckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2007, Rn. 887. 37 Rehbinder/Portmann, Zehnter Titel: Der Arbeitsvertrag, in: Honsell, Heinvich/Vogt, Nedim Peter/Wiegand, Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht: Obligationenrecht I, 3. Aufl., 2003, Rn. 16 zu Art.. −311−.
(16) 16 政大法學評論. 第一二二期. 工時」是指：在某種存續期間的勞動關係範圍內，勞工的工作時間 少於廠場38通常的（betriebsueblichen）工作時間，或少於產業通常 的（branchenueblichen）工作時間 39 。多數學者主張只要低於廠場 通常工作時間即可40。所謂「廠場通常工作時間」是指相關的工作 組織，通常的與事實上的規則所形成的工作時間，而非法定的最高 工作時間，或是集體勞動契約所定的工作時間41。 依據瑞士債法第319條第2項規定，部分工時勞工是負有「經常 性勞務給付」（regel maessigen Leistung von Arbeit）義務的勞工。 何謂「經常性勞務給付」在文義上並不十分清楚。有的學者認為部 分工時勞動契約，只要符合其他勞動契約的要件，則不問勞務給付 為規則性或是非規則性的提供，都是一種勞動契約42。有的學者更 直接指出，以「經常性」作為部分工時的要件，並不是指勞務給付 的經常性，而是指在一段期間內繼續存在的勞動關係 43 。實際上 321 OR; Egli, Zehnter Titel: Der Arbeitsvertrag, in: Kostkiewicz, Jolanta Kren/Bertschinger, Urs/Bieitsuhmid/Peter/Schwandev, Ivo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, 2002, Rn. 21 zu Art. 319 OR. 38 在瑞士法中的廠場（Betrieb）是一個在特定的定點由人與物所組成的單位，不 同的廠場可以屬於同一個企業（Unternehmen）。參閱Boehring, aaO. (Fn. 19), 39. S. 88. Portmann/Stoeckli, aaO. (Fn. 36), Rn. 887; Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 51 zu Art.. 40. 319 OR. Boner, aaO. (Fn. 20), S. 27; Bruehwiler, Arbeits-und Sozialversicherungsrechtliche. Absicherung der Teilzeitarbeit, Schweizerische Zeitschrift fuer Sozialversicherung und Berufliche Vorsorge (SZS) 1992, S. 23; Egli, aaO. (Fn. 37), Rn. 20 zu Art. 319 OR; Rehbinder/Portmann, aaO. (Fn. 37), Rn. 16 zu Art. 321. 41 Boner, aaO. (Fn. 20), S. 27. 42 43. Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, aaO. (Fn. 24), S. 399. Boner, aaO. (Fn. 20), S. 28; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Aufl., 1997, S. 36; Egli, aaO. (Fn. 37), Rn. 20 zu Art. 319 OR; Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 52 zu Art. 319 OR.. −312−.
(17) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 17. 「經常性勞務給付」的法律規定，主要是為了與「幫忙性或隨機性 工作」（Aushilfs-und Gelegenheitsarbeit）相區分。區分的實益在 於，瑞士債法中有些社會保護的規定，只有長時間持續存在的勞動 關係（包括部分工時勞動關係）才能享有 44 。幫忙性或隨機性工 作，並不是在持續的勞動關係的範圍內進行，而是在每一次工作時 重新締結一次新的勞動契約45，大部分是定期勞動契約，每一次重 新訂約時勞工都可以決定是否接受46。 「部分工時」是指勞雇雙方當事人合意縮減全部工作時間，這 種工作時間的縮減可以有不同的表現型態。瑞士債法第319條第2項 提到三種最重要的表現型態（計時、半日或全日工作），但並非以 此為限 47。在學說上依照勞動關係型態的不同，有學者 48將部分工 時區分為「真正的部分工時」與「非真正的部分工時」49。「真正 的部分工時」是指縮減工作時間反覆發生，而且事先確定應遵守的 工作時間，可能是規則的工作時間，也可能是不規則的工作時 間50，這種真正的部分工時在法律上較無問題。而「非真正的部分 工時」是指不基於事先確定的工作計畫，而是單方依照雇主召喚， 或按照勞工的意思進行工作。如果勞工按照雇主的召喚就有進行工 44 45 46 47 48 49 50. 例如：瑞士債法第324a條所規定的不可歸責勞務給付障礙的工資請求。參閱後 述參、四、的內容。 Portmann/Stoeckli, aaO. (Fn. 36), Rn. 891. Geiser/Mueller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, Rn. 105. Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, aaO. (Fn. 24), S. 399. Egli, aaO. (Fn. 37), Rn. 22 f. zu Art. 319 OR; Streiff/Von Kaneel, aaO. (Fn. 23), Rn. 18 zu Art. 319 OR. 也有學者認為所謂的「非真正部分工時」有可能造成誤導，因此無需多此概 念，參閱Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 52 zu Art. 319 OR. 也有學者將工作時間不規則的部分工時稱為「非真正部分工時」，參閱 Portmann/Stoeckli, aaO. (Fn. 36), Rn. 889.. −313−.
(18) 18 政大法學評論. 第一二二期. 作的義務就是「純正的召喚工作」（echte Arbeit auf Abruf）；如 果勞工有選擇是否按照雇主的召喚而進行工作的自由就是「不純正 的召喚工作」51。 除了「召喚工作」之外，「工作分享」（Job Sharing）是否 為一種部分工時型態，在瑞士學說上有爭議，多數說持肯定的見 解52。工作分享是一種工作組織的形式，在這個範圍內二位或多位 勞工共同分享一個全部工時的工作職位，共同承擔提供勞務給付的 責任。雇主讓兩位以上的勞工自己決定同一工作職位工作時間的分 配 53。參加的勞工必然是部分工時勞工 54。工作分享是一種源自美 國的工作時間彈性化的形式。在瑞士勞動法也容許這種工作形式55。 「真正的工作分享」是雇主必須在某種程度放棄有關安排工作時間 的指示權。「非真正的工作分享」則是雇主事先分別與多位勞工分 配好同一個職位的工作時間，而由雇主決定如何工作以及如何分配 工作時間56。 瑞士學說是以勞工在廠場或產業通常的工作時間作為判斷「部 分工時勞工」的標準。而非以「可比較的」「全部工時勞工」作為 判斷標準。因此並未如同上述兩份國際文件對部分工時勞工的定義 51 52 53 54. 55 56. Streiff/Von Kaneel, aaO. (Fn. 23), Rn. 18 zu Art. 319 OR. Rehbinder, aaO. (Fn. 43), S. 36; Streiff/Von Kaneel, aaO. (Fn. 23), Rn. 18. Emmel, aaO. (Fn. 36), Rn. 6 zu Art. 321 OR. 不過也有學者持不同的看法，認為工作分享涉及全部工時的概念與工作夥伴 或是勞工工作團體的概念。工作分享在以下各點與部分工時有區別：雇主 放棄確定工作時間與指示分配工作組織的權利；勞工自己分配工作時間而 且是依據工作團體成員的請求；勞工在工作團體內負有互相為職務代理人 的義務。參閱Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, aaO. (Fn. 24), S. 403. BGE 122V 169 S. 176 E.6.a.cc. 詳見瑞士聯邦法院網頁，網址：http://www. bger.ch/index.htm，最後瀏覽日：2011年2月7日。 Rehbinder/Portmann, aaO. (Fn. 37), Rn. 17 zu Art. 321; Egli, aaO. (Fn. 37), Rn. 32 zu Art. 320 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., 2005, S. 44.. −314−.
(19) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 19. 一樣，設定全部工時勞工「可比較性」的認定要件，在法律適用上 較為簡便。. 三、我國現行法制 法律規定的欠缺 我國現行法律中，有關部分工時勞工的規定，僅見於身心障礙 者權益保障法第38條第4項的規定 57 ，但是該法對於「部分工時工 作」並無立法定義。在勞工保險條例第14條授權制定的「勞工保險 投保薪資分級表修正規定」備註二中58，雖然也涉及「部分工時勞 工」，但是同樣地並無定義性的規定。勞基法施行細則第13條59規 定勞工每日工作時數少於法定正常工時者，其基本工資得按比例計 算，雖然未明白提及「部分工時勞工」，但從其內容上而言，勞工 每日工作時數少於法定正常工時者，有可能被認定為一種「部分工 時勞工」。. 57. 58. 59. 身心障礙者權益保障法第38條，是有關公私立學校、機關或事業機構強制進 用具有就業能力之身心障礙者的規定，其中第4項規定：「前項身心障礙員工 之月領薪資未達勞動基準法按月計酬之基本工資數額者，不計入進用身心障 礙者人數及員工總人數。但從事部分工時工作，其月領薪資達勞動基準法按 月計酬之基本工資數額二分之一以上者，進用二人得以一人計入身心障礙者 人數及員工總人數。」 行政院勞工委員會勞保2字第0990140529號令修正發布，自2011年1月1日施 行。該修正規定備註二內容為：「部分工時勞工保險被保險人之薪資報酬未 達基本工資者，其月投保薪資下限為11,100元，其薪資總額超過11,100元者， 應依前項規定覈實申報。」 勞基法施行細則第13條規定；「勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規 則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例 計算之。」. −315−.
(20) 20 政大法學評論. 第一二二期. 實務的見解 勞委會於二○○四年三月四日公布的「僱用部分工時勞工參考 60. 手冊 」中，將「部分工時勞工」定義為「工作時間，較該事業單 位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作 時間），有相當程度縮短之勞工。」在法院的判決中也有採用此種 定義者61。其中所謂的「工作時間」在解釋上應該是指「正常工作 時間」而非實際工作時間。這種定義的模式對「全部工時勞工」的 「可比較性」條件並無特別的描述。與上述一九九四年部分工時公 約、歐洲聯盟部分工時指導綱領的定義相比較，首先，作為比較對 象的全部工時勞工限於同一事業單位內的勞工。在性質上既未限於 相同勞動關係，也未限於從事相同或是類似類型的工作（或職 業）；其次，所謂的「工作時間」究竟是正常工作時間或是實際工 作時間，並未明白指出，而所謂工作時間「相當程度縮短」，為上 述公約與指導綱領所無，而且範圍不夠精確；最後，有關可比較的 工作期間範圍，究竟是以每日、週、月或年為範圍也不明確。該定 義因為不夠周延，而受到學者的批評 62 。這樣的定義模式是否可 取，應如何加以改進？我國學者參考不同國家的法制而有不同的看 法。以下依照文獻發表時間的先後，簡要說明我國學者對「部分工 時勞工」的定義，再提出本文的見解。. 60 61 62. 該參考手册並非法規命令，僅具有行政指導的作用。 例如：臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第128號民事判決。 郭 玲 惠 ， 同 註 10 ， 頁 203 ； 楊 通 軒 ， 同 註 10 ， 頁 301 ； 邱 駿 彥 ， 工 作 時 間 ， 載 ： 勞 動 基 準 法 釋 義 ——施 行 二 十 年 回 顧 與 展 望 ， 頁 363-366， 2009年 9月 2 版；鄭津津， 同註6，頁47-48；林炫秋， 保險業務員部 分工時勞動契 約之探 討——臺灣臺北地方法院95年度勞簡上字第17號民事判決評釋，臺灣勞動法學 會學報，7期，頁10，2008年6月。. −316−.
(21) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 21. 學者的見解 郭玲惠教授將「部分工時勞工」定義為較全部工時勞工工作時 間減少的勞工63。在談論到部分時間工作計算工時的標準時，認為 應依各該企業之同樣或類似工作之全部工時工作者的工作時數為標 準。如無可比較之全部工時工作者，則以其他全部工時工作者的標 準計算64。似乎是以「企業」為範圍，而且明確指出全部工時勞工 的可比較性條件是從事同樣或類似工作。有關比較期間的計算基準 採取從寬解釋，不以每日為準，也不以每週為限，只要該勞工於每 星期或每月之特定期間工作，而整年之工作時間少於全部工時勞工 時，即為部分時間工作，並無最低工作時數之限制65。工作時間的 縮短並無程度的限制。 楊通軒教授主張「部分工時勞工」是指勞工的工作時間，較企 業中類似的全部工時勞工的工作時間縮短者66。在比較的層級上以 「企業」為範圍，而且比較的勞工必須具有「類似性」。而所謂的 「類似性」，是否必須限於具有相同的勞動契約（或僱傭關係）， 或是否限於從事相同或是類似類型的工作則未進一步說明。工作時 間的縮短也無「相當程度」的條件。 張其恆教授等人主張：「部分工時勞工，謂其正常工作時間較 事業單位內，相當之全時勞工正常工作時間，有相當程度縮短之勞 工。但不包括以定期契約僱用之部分工時勞工，以及因勞基法第11 條或就業服務法第23條所列情事67，而使正常工作時間暫時縮短之 63 64 65 66 67. 郭玲惠，同註10，頁210-212。 郭玲惠，同註10，頁198。 郭玲惠，同註10，頁211。 楊通軒，同註10，頁308；楊通軒，個別勞動法——理論與實務，頁425，2010 年5月。 就 業 服 務 法 第 23條 所 列 情 事 是 指 ： 中 央 主 管 機 關 於 經 濟 不 景 氣 致 大 量 失 業. −317−.
(22) 22. 政大法學評論. 第一二二期. 全時勞工。68」以事業單位作為比較的層級，比較的對象限於「相 當之全時勞工」，但是除了有排除的僱傭型態外，並未進一步說明 「相當」的意義；縮短的工作時間為「正常工作時間」，而且必須 「有相當程度的縮短」。 黃越欽教授認為所謂的「部分工時」是指勞工並未全部時間工 作，只是在一天中工作數小時或半日，或一週中工作數日69。並未 以「可比較的」全部工時勞工的工作時間作為比較的標準，而是直 接與「全部工時」比較，不過，並未再進一步說明「全部工時」的 認定標準，而且比較的期間也未進一步說明，僅提到最典型的部分 工時型態，與瑞士債法第319條第2項的規定類似。 邱駿彥教授主張可以參考日本的「短時間勞動者僱用改善法」 （簡稱部分工時勞動法）的規定，該法將「部分工時勞工」定義 為：「與通常勞工（全時勞工或正職勞工）相比，每週所定工時較 短之勞工。」另外依據日本勞動省令規定：「所謂對比的通常勞 工，以在同一事業場所中擔任同種類工作者中，工作時間最長者為 其比較基準。如無可對比之同種類工作之勞工時，則以所定工時最 長者為其比較基準。至於同種類工作之業務範圍判斷，則參考勞動 省職業分類之區分，就個別實態判斷之。70」此定義是以「同一事 業場所」作為比較的層級，以「擔任同種類工作者」作為比較對 象，以「每週」作為比較的期間，而且以「工作時間最長者」作為 比較基準。. 68 69 70. 時，為避免裁減員工，鼓勵雇主與工會或勞工協商所採取的縮減工作時間， 或創造臨時就業機會等措施。 張其恆、劉梅君、王能君、劉士豪，部分時間工作勞動關係法制化之研究： 國際比較的觀察，頁81-82，2002年11月。 黃越欽，勞動法新論，頁322，2006年9月3版。 邱駿彥，同註62，頁365。. −318−.
(23) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 23. 四、法制的比較 我國現行法與瑞士法一樣，皆未對「部分工時勞工」的概念加 以立法定義。然而，在我國有「僱用部分工時勞工參考手冊」的定 義；在瑞士債法第319條第2項的規定中，則列舉出部分工時勞動契 約的通常型態。兩國的法制都肯定部分工時勞動契約是一種勞動契 約，部分工時勞工與全部工時勞工一樣都是勞工，其勞動關係都是 基於勞動契約的約定所形成，同樣都具有從屬性71的特徵。部分工 時勞工只是正常工作時間較全部工時勞工縮短而已。不過瑞士債法 前開規定中，以勞務給付義務必須具有「經常性」作為部分工時勞 工的要件，在我國是否也有必要加上此一要件？ 此外，不論是國際勞工組織的部分工時公約，或是歐洲聯盟的 部分工時指導綱領，對「部分工時勞工」的概念，不僅設有完整而 周延的定義，而且對全部工時勞工「可比較性」的條件皆設有詳細 的規定。我國學說深受影響，但瑞士學說卻少有特別提及，部分工 時勞工正常工作時間的縮短如何認定，為部分工時勞工定義的核心 問題。作為比較對象的全部工時勞工，除了工作時間長短的不同 外，是否應有其他「可比較性」的條件限制？也是我國部分工時法 制的基本問題，以下嘗試從法制比較的觀點，分析上述兩個問題。 勞務給付義務經常性的問題 在瑞士債法第319條第2項特別提及，部分工時勞動契約，勞務 給付義務必須具有「經常性」（Regelmaessigkeit），依多數學說 的見解，主要是指部分工時勞動關係必須具有繼續性與持續性，並 且以此與短期性的「幫忙性或隨機性工作」相區別。這種區別在我 國並無必要。因為短期性的工作是否為部分時間工作，同樣是以比 71. 郭玲惠，同註10，頁212；林炫秋，同註62，頁12-19。. −319−.
(24) 24 政大法學評論. 第一二二期. 較的期間內，工作時數是否縮短而定，而非依據勞動契約本身存續 期間的長短而定。幫忙性或隨機性工作可能是全部工時工作，也可 能是部分工時工作。何況短期性工作的期間也很難界定。在我國工 作期間在六個月以下的臨時性工作與短期性工作，或是工作期間在 九個月以下的季節性工作，都是屬於定期勞動契約。特定性工作的 定期勞動契約的存續期間甚至可以超過一年（參閱勞基法施行細則 第6條）。在定期勞動契約中，如果依照契約約定的工作時間，持 續性的較全部工時勞工縮短，仍然是一種部分工時勞動契約72。重 點應該是「縮短工作時間」的經常性，而非「勞務給付義務」的經 常性，所以在我國部工時勞工的定義中，不需要如同瑞士債法一 樣，以勞務給付義務必須具有「經常性」為要件。 部分工時勞工正常工作時間的縮短是基於勞動契約的約定，而 且是在勞動關係存續期間持續性的縮短。若是因為經濟、技術或是 經營結構等因素，而由勞雇雙方協議，暫時縮減工作時間，並非部 分時間工作73。這也是「一九九四年部分工時公約」第1條（d）所 明確規定。 可比較性的條件限制 瑞士學說中的定義，除了部分工時勞工正常工作時間縮短外， 並未再進一步討論「全部工時勞工」的「可比較性標準」如何認定 的問題。我國學說則受國際勞工組織一九九四年部分工時公約，與 歐洲聯盟部分工時指導綱領，以及德國與日本法律定義的影響，大 多主張應有其他「可比較性」的條件限制。只不過在用語上是採用 「類似的」、「相當的」或是「對比的」。雖然有的學說未再進一. 72 73. 郭玲惠，同註10，頁207。 黃越欽，同註69，頁322。. −320−.
(25) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 25. 步指明「可比較性」的條件，不過有明白指出的，皆依循上述國際 文件的定義，以「從事相同或是類似類型的工作」作為條件。不過 仍有些微的不同，也就是未特別強調「具有相同類型的僱傭契約或 僱傭關係」。 瑞士學說定義的模式，與我國的「僱用部分工時勞工參考手 冊」定義模式較類似，兩者對「全部工時勞工」的「可比較性」條 件皆無特別的描述，唯一有提及的是比較的層級，但兩者並不相 同。前者以「同一廠場」或「同一產業」的勞工作為比較的範圍， 而後者是同一事業單位為範圍。在「工作時間的縮減」方面，我國 的「僱用部分工時勞工參考手冊」有「相當程度」的限制，而瑞士 學說則無此限制。本文認為我國的部分工時勞工的定義，可以參考 瑞士債法第319條第2項的規定，以及瑞士實務與學說的見解，不需 要在工作時間之外，增加其他「可比較性」條件限制。理由有四： 有明確的「工作時間」就足以區分 作為比較的主體是「部分工時勞工」與「全部工時勞工」，這 兩者僅是相對的概念，全部工時勞工只要有一定的標準，就足以加 以區分。只要有明確的「工作時間」作為「可比較的」條件，就足 以區分部分工時勞工與全部工時勞工的不同。這是一種最簡單的 「二分法」，工作時間超過作為認定標準的工作時間以上的勞工就 是全部工時勞工，未達這個標準的就是部分工時勞工。而這也是一 般人所認知的「部分工時」的原意。這種區分也符合「相同的事物 應作相同處理，不同的事物應作不同處理」的「事物本質」。 不需以相同類型的僱傭契約為條件 以「相同類型的僱傭契約或僱傭關係」，作為「可比較性」的 條件，在我國並無必要。因為我國的部分工時勞動契約是一種勞動 契約，與全部工時勞工並無不同。同樣都是以「從屬性」與其他勞 務給付契約相區分。在勞動契約中縱使可以再區分為不同的類型， −321−.
(26) 26. 政大法學評論. 第一二二期. 但是這些類型對是否為部分工時勞動契約的判斷並不重要。 不需以從事相同或是類似類型的工作為條件 同樣地，以「從事相同或是類似類型的工作」作為「可比較 性」的條件也無必要。企業內的工作類型具有多樣化，而且彼此之 間有密切關聯，在雇主的指示下經常可以互換，區分相同或是類似 類型的工作並無意義，徒增認定上的困難。對於認定是否為部分工 時勞工的重點是工作時間的縮短，工作的性質或類型並非重要，因 此似無必要增加這項條件的限制。 可比較性的條件認定應該簡便 一九九四年部分工時公約，與歐洲聯盟部分工時指導綱領的定 義模式，固然以「可比較性」的條件，非常細緻的區別部分工時勞 工與全部工時勞工，不過在實際認定的過程中，過於繁複，不是一 般的勞工或是雇主所得即刻判斷認定。特別是在我國集體勞動關係 不發達，個別勞動關係法律認知不足的情況下，勢必要如同日本一 樣，另外再由勞工行政主管機關制定「相同類型的僱傭契約或僱傭 關係」，以及「從事相同或是類似類型的工作」的標準，而且仍然 要在具體個案中個別認定，不僅有礙法律的明確性與安定性，而且 會因為認定上的困難，導致保護「部分工時勞工」勞動條件之目 的，也難以實現。 此外以「可比較的全部工時勞工」作為比較的基準，因為具有 「變動性」，所以必須先確定比較的層級範圍，才有可能確定比較 的對象。在下一個層級（例如同一廠場）無可供比較的全時勞工 時，還要往更上一級（例如同一企業或產業）比較，比較的過程也 相當地複雜。. 五、本文見解 定義「部分工時勞工」的概念，應該適當地考量國內勞雇關係 −322−.
(27) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 27. 的實際狀況，與部分工時勞動的發展經驗，才足以保護部分工時勞 工。在我國實務與學說的基礎上，嘗試找出適應我國勞雇關係與勞 動法規，而且簡易可行的「部分工時勞工」的法律定義。捨棄其他 「可比較性」的條件限制後，僅以確定的正常工作時間，作為比較 全部工時勞工與部分工時勞工的標準。參考上述兩份主要國際文件 與瑞士法制，以及我國實務與學說上對部分工時的定義，可以分別 從正常工作時間的「比較標準」、「期間範圍」與「比較層級」等 要素，來區分「部分工時勞工」與「全部工時勞工」，工作時間縮 短的程度則無需加以限制。 正常工作時間比較的標準 作為認定「全部工時」的標準必須有客觀性與相對穩定性，才 足以作為比較的客觀標準，據以區分「全部工時」與「部分工 時」。以法定的、或企業內集體協議，或可適用的團體協約所定的 正常工作時間，作為「全部工時」的認定標準，有相當的明確性與 適用上的簡易性74。歐洲聯盟的部分工時指導綱領，也是以「可適 用的團體協約」，與「國內法或實際上援用的團體協約」分別作為 定義部分工時勞工，第二階段與第三階段的比較的基準。 本文認為在我國「全部工時」的認定標準，不宜以法定的最高 工時作為標準。而應該優先以勞工所可適用的團體協約所定的正常 工作時間為標準；若無勞工可適用的團體協約時，則以事業單位內 勞資會議所定的正常工作時間為標準，若無上述二種正常工作時間 時，則以同一事業單位內勞動契約約定的最高正常工作時間作為標 74. 例如，奧地利的工作時間法（Arbeitszeitgesetz, BGBl, Nr. 61/2007）第19d條第 1項第1句就規定「部分時間工作」（Teilzeitarbeit）是指：「當約定的每週工 作時間未超過法定的正常工作時間（Normalarbeitszeit），或是未超過經由集 體的法律形成的規範所確定的較短的正常工作時間。」. −323−.
(28) 28 政大法學評論. 第一二二期. 準。理由如下： 不宜以法定工時作為標準 在「僱用部分工時勞工參考手冊」中，以法定工作時間作為認 定「全部工時」的標準之一。所謂的「法定工作時間」是指依據勞 基法第30條，與第30條之1所定的法定最高正常工作時間。因為法 定的最高工時，是正常工作時間的上限，一般勞工約定的正常工作 時間得在法定工時以下，所以不適合以法定的最高工時作為判斷部 分工時的標準。否則只要勞工約定的工作時間低於法定工作時間， 就被認定為部分工時勞工，與訂定法定最高工時的立法目的不符。 團體協約的約定 作為認定「全部工時」最優先的標準，應該是勞工所可適用的 團體協約所約定的正常工作時間。「僱用部分工時勞工參考手冊」 中，僅以法定工時或是企業所定之工作時間作為全部工時的認定標 準，明顯忽略了另一種決定工作時間的法律機制——團體協約的重 要性。團體協約是由依工會法成立的工會與雇主或雇主團體，以約 定勞動關係及相關事項為目的所簽訂之書面契約（參照團體協約法 第2條） 75 。正常工作時間的約定為團體協約的主要內容之一。團 體協約具有規範的效力，團體協約所定的勞動條件（包括正常工作 時間），當然成為該團體協約當事人所屬的雇主，或勞工之間勞動 契約的內容。除非為團體協約所容許，否則個別勞動契約約定較高 的正常工作時間無效，無效的部分以團體協約的約定取而代之（參 照團體協約法第19條）。團體協約簽訂、變更或終止後，勞方當事 人應將團體協約送其主管機關備查（參照團體協約法第10條第1. 75. 我國的團體協約法於2008年1月9日由總統公布修正條文，工會法於2010年6月 23日公布修正條文，兩者的施行日期皆由行政院定之。行政院已公布施行日 期為2011年5月1日，以下所述條文皆為新修正的條文。. −324−.
(29) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 29. 項）；而且團體協約雙方當事人應將團體協約公開揭示之，並備置 一份供團體協約關係人隨時查閱（參照團體協約法第11條）。因此 團體協約所定的正常工作時間相當明確，不僅變動性小，而且統一 適用於效力所及的勞工，當然可以作為認定「全部工時」的標準。 團體協約既然是由代表勞工的工會與雇主（或雇主團體）透過團體 協商所達成，符合「勞資自治76」的原則，所以其所定的工作時間 應優先作為「全部工時」的認定標準。 勞資會議的決議 作為認定「全部工時」第二順位的標準，應該是依勞資會議所 決議的正常工作時間。「僱用部分工時勞工參考手冊」中，作為認 定「全部工時」的標準，除了「法定工作時間」外的另一個標準是 「企業所定的工作時間」。何謂「企業所定的工作時間」並不十分 清楚，在解釋上可能是由企業主單方所制定的工作規則，或是由企 業內勞雇雙方協議訂定，統一適用於全部或部分勞工的正常工作時 間。在目前的實務上以前者居多。依據勞基法第70條第1款的規 定，工作時間為工作規則的主要內容之一。工作規則應報請主管機 關核備，並且應該公開揭示。工作規則所定的正常工作時間相當明 確，而且具有相對穩定性，不會經常變動，統一適用於事業單位內 的全部或部分勞工，固然也可以作為「全部工時」的認定標準。不 過就目前我國實務上的運作而言，工作規則大多由雇主單方面所制 定，其法律性質有不少爭議，雖然實務上有不少判決將工作規則解 釋為定型化勞動契約77，然而若未經勞方代表的參與，則欠缺勞工 76. 77. 「勞資自治原則」是指個別的勞工與雇主，或者集體的勞工與雇主團體有權 自行協商並決定其勞動條件及其他條件之謂，除了私法自治之外，尚包括團 體協商自治及勞資會議自治。參閱楊通軒，集體勞工法——理論與實務，頁 24，2007年11月。 儘管工作規則的法律性質在學說與實務上都有爭議，不過「定型化契約」. −325−.
(30) 30 政大法學評論. 第一二二期. 真實意思表示的疑義仍然存在。 正常工作時間為勞動契約的重要內容之一，應由勞雇雙方合意 訂定之。為了尊重勞方的意思，最佳的途徑應該依據「勞資自治」 的原則，由勞雇雙方的代表透過集體協議的方式，訂定正常的工作 時間，並且以此作為認定「全部工時」的標準。依照我國現行勞基 法的制度，本來可以透過勞資會議的途徑進行集體的協議。可惜勞 資會議未受立法者重視，在法律上並未明白承認勞資會議決議的效 力，以致其效力曖昧不明。勞基法第83條將勞資會議訂在附則中， 並未規定勞資會議決議的效力。勞委會與經濟部依據勞基法授權所 訂定的「勞資會議實施辦法」第22條規定：「勞資會議之決議，應 由事業單位分送工會及有關部門辦理。如不能實施時，得提交下次 會議覆議。」因此，論者有認為勞資會議之決議毫無拘束力78。反 之，也有論者認為事業單位有履行勞資會議決議的義務，若不履 行，勞工得向法院訴請履行，因而肯定勞資會議決議的效力79。實 務上最高法院也有承認勞資會議效力的判決80。本文認為根本解決 之道固然是修正勞資會議的規定，明定勞資會議決議的效力。在法 律未修正前，本文贊同後者的見解，為了強化勞資集體協議的效 力，特別是勞資會議中的勞方代表，是透過工會的會員大會或會員 代表大會選舉產生，事業單位無工會者則是由全體勞工直接選舉產. 78 79 80. 說已成為不少法院判決的見解。參閱王能君，工作規則，載：同註62，頁407409。 黃越欽，同註69，頁341。 黃程貫，勞動法，頁131-132，1997年10月修訂再版。 參閱最高法院99年度臺上字第1655號民事判決，該判決以有關變更或維持勞 動條件的事項，經工會會員大會，或會員代表大會議決，由勞工代表與資方 代表於勞資會議中議決，或就該事項為決議後經工會會員大會或會員代表大 會議決或追認，始對工會會員發生效力。. −326−.
(31) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 31. 生（參閱「勞資會議實施辦法」第5條），已具有高度的代表性， 其與雇主或雇主代表共同作成的決議，應具有拘束勞工與雇主雙方 的效力，如此才能透過勞資會議，發揮「勞工共同參與決定」的精 神。依勞資會議所決議的正常工作時間，應該作為認定「全部工 時」第二順位的標準。 勞動契約的約定 最後，若勞工既無可適用的團體協約，同時欠缺事業單位內勞 資會議決議所定的正常工作時間，則應以同一事業單位內的勞動契 約所約定的最高正常工作時間，作為認定「全部工時」的標準。儘 管事業單位基於人力資源管理的方便，大多訂定相同的正常工作時 間，但也無法排除因應個別情況的差異，而在個別勞動契約中訂立 長短不一的正常工作時間。所以原則上全部工時的認定標準，不宜 以個別勞動契約中所訂立的正常工作時間作為認定的標準。而應該 優先以變動性小，而且統一適用於全部或部分勞工的團體協約，或 勞資會議決議所定的正常工作時間作為認定的標準。不過在中、小 型企業內，可能既無勞工可適用的團體協約存在，又無事業單位內 勞資會議決議所定的正常工作時間，此時，不得不例外地以事業單 位內，其他勞工的勞動契約所約定的正常工作時間作為認定的標 準，而且是以最高的正常工作時間作為認定「全部工時」標準。在 認定上較為簡便。依實務上的見解，事業單位內的工作規則，也被 視為一種勞動契約，其所定的正常工作時間，在勞工無可適用的團 體協約存在，又無事業單位內勞資會議決議所定的正常工作時間 時，同樣得作為認定「全部工時」的標準。尤其是在我國目前集體 勞動關係不發達，團體協約也不普遍，工作時間大多由工作規則決 定的情形下，實際上不得不以事業單位內的工作規則所定的正常工 作時間，作為認定「全部工時」的主要標準。. −327−.
(32) 32 政大法學評論. 第一二二期. 工作時間縮短的程度無需限制 只要勞工的約定正常工作時間在「全部工時」的認定標準以上 者，就是「全部工時勞工」；低於認定標準者就是「部分工時勞 工」。「僱用部分工時勞工參考手冊」的定義中所謂「工作時間， 較該事業單位內之全時勞工工作時間……有『相當程度縮 短』……」而縮短的時數是由勞雇雙方協商訂定之，不僅不明確， 而且欠缺統一的規範，不利於法的安定性，何況實際操作上，可能 由雇主片面決定，造成部分工時勞工的法律保護可由雇主左右的結 果。因此，受到我國多數學者的詬病81。對於工作時間縮短的程度 未加以限制，固然可能造成勞工只有些微工作時間的縮短，就被認 定為部分工時的結果。然而透過對部分工時勞工的法律保護，特別 是勞動條件上的「均等對待原則82」的適用，就可以解決部分工時 勞工受歧視的問題。所以在立法政策上，無需訂定「縮短工作時數 的比例」。參考前述一九九四年部分工時公約，與歐洲聯盟部分工 時指導綱領的定義，為了採取全面擴大立法保護，與促進合理使用 部分工時的立法政策，對於「縮短的工作時數」並未再加以限制， 盡可能使部分工時勞工都能納入。瑞士債法第319條第2項的規定， 以及該國學說的解釋，也同樣無此種限制。我國在立法政策上如果. 81. 82. 郭玲惠，同註10，頁203；邱駿彥，同註62，頁365；鄭津津，同註6，頁48。 楊通軒教授進一步提出反對工作時間按一定比例縮短的理由：第一是為了避 免與部分工時的立法原意相牴觸；第二是恐怕造成法律上的灰色地帶；第三 是無法容納各種不同類型的部分工時，提供充分與適當的保護；第四是可能 影響雇主僱用部分工時勞工的意願；參閱楊通軒，同註10，頁301-302；楊通 軒，同註66，頁421-422。 有關部分工時勞工的均等對待原則，參閱林炫秋，同註5，頁57-65；張鑫隆， 勞動市場彈性化與部分工時均等待遇原則，同註7，頁94-102。. −328−.
(33) 一○○年八月. 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示. 33. 要全面保護部分工時勞工，應該採取相同的立場。基於同樣的理 由，在我國法中也不需要有「最低工作時間」的限制，即使勞工每 週或每月僅工作些微的數小時，也就是所謂的「微量（少量）工作 者」，只要其工作時數低於作為認定標準的「全部工時」，同樣可 以認定是部分工時勞工。 正常工作時間的期間範圍 「僱用部分工時勞工參考手冊」中，並未提及有關可比較的工 作期間範圍的問題。邱駿彥教授參考日本「部分工時勞動法」的規 定，似乎是以「每週」作為比較期間83。以每週的正常工作時間作 為比較的基準，對於每週有規則性正常工作時間的部分工時勞工而 言，在適用上固然沒有問題，但是對於每週、每月或每年的正常工 作時間不規則的部分工時勞工而言，就有適用上的困難；同時也應 該考量我國勞基法修正條文第30條之1推動彈性工時制度的立法目 的84。郭玲惠教授主張比較的期間，應不限於每週，也可以整年的 工作期間為範圍 85 。參考一九九四年部分工時公約第1條的定義， 除了以一週作為可比較的工作期間範圍之外，也可以採用一定僱用 期間計算的平均工作時間作為比較的基準。 本文認為在我國原則上仍以每週作為比較的基準。不過考量到 我國勞基法推動彈性工時的立法趨向，在採用彈性工時者，應以彈 性工時所定的彈性期間範圍作為比較的基準。例如採用勞基法第30 條第3項的八週變形工時者，就以八週內的正常工作時間作為比較 的基準。其他每週工作時間不固定者，得以每一年作為比較的範. 83 84 85. 邱駿彥，同註62，頁365-366。 郭玲惠，同註10，頁212。 郭玲惠，同註10，頁211-212。. −329−.
(34) 34 政大法學評論. 第一二二期. 圍，工作期間不及一年者，以部分工時勞工的實際工作期間作為比 較的範圍。 正常工作時間的比較層級 本文是直接以一定的正常工作時間作為「全部工時」的認定標 準，在比較的順序上以勞工可適用的團體協約優先，其次是事業單 位內的勞資會議的決議，最後則是同一事業單位內的勞動契約。比 較的層級並非比較基準的決定因素。不過仍有不同的層級問題。因 為最近我國工會法修正後，將工會分為企業工會、產業工會與職業 工會三種，其中企業工會又可分為廠場、事業單位與關係企業等三 種層級。每一種工會都可能簽訂相對應的團體協約。依據新修正工 會法第9條的規定，同一層級的企業工會以組織一個為限。此外， 依同法第7條的規定，企業工會組成後，其勞工應加入工會。換句 話說，在企業工會組織範圍內的全部勞工都是工會會員，如果該企 業工會與雇主締結團體協約，約定有關工作時間的事項，所有工會 會員都受該團體協約約定的拘束。就比較的順序而言，應該以人的 適用範圍較小的團體協約為優先，基本上以廠場的團體協約優先， 其次是事業單位的團體協約，再其次是關係企業的團體協約，最後 是產業的團體協約。 小. 結 綜上所述，本文認為我國勞動法中的「部分工時勞工」是指：. 每週或是在一年以內的一定期間內，約定的正常工作時間低於全部 工時的勞工。採用彈性工時者，應以彈性工時所定的彈性期間為範 圍。每週工作時間不固定者，得以比較基準期間內的平均正常工作 時間計算之。全部工時的認定標準，依勞工可適用的團體協約所約 定的正常工作時間，人的適用範圍較小的團體協約優先適用；勞工. −330−.
(35) 瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示 35. 一○○年八月. 無可適用的團體協約時，依事業單位內勞資會議決議所定的正常工 作時間；若無上述兩種正常工作時間者，依事業單位內勞動契約所 約定的最高正常工作時間為準。. 參、瑞士部分工時勞動契約法制 依據瑞士債法的規定，原則上部分工時勞動關係，與全部工時 勞動關係在私法上是同等對待，但無可否認部分工時勞動關係仍有 某些特別的規則，因為法律規範原本是為全部工時勞動關係量身訂 做，並未考慮到勞工從事部分工時工作86，特別是部分工時勞工可 能因為受僱於數位雇主，而同時存在數個勞動關係87。部分工時勞 動關係在有關兼職與忠誠義務、工資支付、工作時間、例假日與法 定休假、特別的自由時間與不可歸責的勞務給付障礙、特別休假、 勞動關係消滅等方面的實務運作上，產生與全部工時勞動關係的部 分差異性。此外部分工時的特別型態——召喚工作與工作分享，也 存在著特別的勞動關係。在無特別法規定的情形下，瑞士法制是透 過債法中個別勞動契約的規定，來解決部分工時勞工勞動關係所產 生的問題。茲分述如下：. 一、兼職與忠誠義務 部分工時勞工往往有受僱於多位雇主的情形，原則上為法律所 容許。部分工時勞工與全部工時勞工一樣都受瑞士債法第321a條第 1項 88 忠誠義務的拘束。所以在其另外受僱時，不得損害原本契約 86 87 88. Portmann/Stoeckli, aaO. (Fn. 36), Rn. 892. Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 54 zu Art. 319 OR. 瑞士債法第321a條第1項規定：「勞工應謹慎履行其所承擔的工作，而且應忠 誠的維護雇主的利益。」. −331−.
(36) 36 政大法學評論. 第一二二期. 上勞務給付義務之履行 89 。瑞士債法第321a條第3項規定：「於勞 動關係存續期間，勞工不得收受報酬為三人給付勞務，只要會因此 違反其忠誠義務，特別是與雇主從事競爭。」90勞工在工作時間外 兼職，只要不違反忠誠義務，在個別勞動契約與集體勞動契約，未 明文限制的情形下，是被容許的91。依照部分工時的性質，無法阻 止勞工為其他雇主，或是多位雇主從事部分工時工作92。雇主僱用 部分工時勞工，從事原本為全部工時的工作，應該可以認識到，該 勞工可能會為第三人提供有報酬的勞務。因為雇主不應認為部分工 時勞工只為他一人工作。不過依事務的性質雇主可以認為勞工只為 其工作時，仍得限制部分工時勞工兼職有償的工作。例如接觸客戶 來源或營業秘密，而具有高度信賴的工作93。此外因為勞工的多個 工作職位，或是在部分工時職位之外的自營作業，對雇主產生競 爭，或是損害到勞工的勞務給付能力時，才不被容許。在實務上， 大部分的部分工時工作，並不存在與雇主競爭的危險94。在有疑慮 時，勞工應告知雇主，有關他所從事的其他工作。雇主如果同意， 就可以排除忠誠義務的違反。因為該項規定為任意規定。雇主的同 89 90. 91 92 93. Boner, aaO. (Fn. 20), S. 71. 瑞士債法第321a條第3項在學說上被稱之為「禁止黑工」（Schwarzarbeitsverbot）的規定。瑞士勞動契約法上的「黑工」是指勞動關係存續期間，勞工未 經雇主同意，違反忠誠義務，為第三人提供有償的勞務給付。與公法上的 「黑工」概念的意義不同，後者是指没有公法上的工作許可，或其他規避公 法上的義務而工作。參閱Rehbinder, aaO. (Fn. 43), S. 60; Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 35 zu Art. 321a OR; Vischer, aaO. (Fn. 56), S. 158. Rehbinder, aaO. (Fn. 43), S. 59; Egli, aaO. (Fn. 37), Rn. 8 f. zu Art. 321a OR. Vischer, aaO. (Fn. 56), S. 158. Bruehwiler, aaO. (Fn. 40), S. 30; Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, aaO. (Fn. 24),. S. 405; Staehelin, aaO. (Fn. 22), Rn. 41 zu Art. 321a OR; Rehbinder/Portmann, aaO. (Fn. 37), Rn. 14. zu Art. 321a OR. 94 Boner, aaO. (Fn. 20), S. 74.. −332−.
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