3. 陪審員
對於中國大陸特有的陪審員制度，因其在法庭上擁有與法官同等地位，故若在 挑選陪審員的過程中，能夠依據案件類型，發揮陪審員既有專業，其實可以發展成 為融合德國技術法官與台灣技術審查官的功能，在法庭上發揮一定的效果。
伍、兩岸智慧財產審判實務案例研討：以定暫時狀態處分及訴前 禁令為例
一、中國案例分析：北京紅獅塗料案
本案裁判要旨略為：侵權行為的發生或繼續發生，將嚴重搶占權利人的市場份 額，影響權利人重大利益的，應認為符合台灣訴前禁令制度中規定的“如不及時制 止，將會給權利人造成難以彌補的損害”的情形。一般而言，單純的“侵權行為的 繼續”所造成的損害，是可以通過訴訟方式得到經濟補償的，不能認定為“難以彌 補的損害”。
(一) 案情簡介
申請人「北京紅獅塗料有限公司」擁有以下註冊商標專用權：1.第115318號「紅 獅」文字及圖形組合註冊商標，由獅子圖形、中文字「紅獅」及弧形排列的漢語拼 音「HONGSHI」組成，該注冊商標續展有效期至2013年2月28日，核定使用的商品 類別為第28類（現為第2類）的清漆、調和漆、防銹漆等；2.第1696197號「紅獅」文 字註冊商標，由中文字「紅獅」組成，該注冊商標有效期至2012年1月13日，核定使 用的商品類別為第2類的染料、顏料、木料染色劑、清漆等。
上述商標在1992年、1995年、1999年、2001年、2004年被北京市工商行政管理 局認定為北京市著名商標。
2005年6月22日，申請人的職員王化杰在長安公證處公證員的監督下，在位於北京 市豐台區永定門外宋莊路順八條的一家懸掛有「紅獅油漆 紅獅京漆商貿新新油漆店」
牌匾的商店，以35元的價格購買了一桶被申請人「北京紅獅京漆商貿有限公司」生產 的醇酸調和漆，該產品外包裝上有「紅獅京漆」文字和獅子圖形組合標識，該商店出 具的11244852號北京市商業企業專用發票上蓋有「北京京漆商貿有限公司」的財務專 用章。長安公證處為前述購買過程出具了（2005）長內經字第7636號《公證書》。
申請人「北京紅獅塗料有限公司」稱：該公司是「紅獅」文字、圖形、文字及圖 形組合等多個註冊商標的唯一合法持有人。被申請人「北京紅獅京漆商貿有限公司」
的經營場所與本公司的生產經營場所距離不足200米遠，且其所生產和銷售的產品又與 本公司所生產和銷售的產品為同類產品。被申請人在其銷售的油漆塗料產品上使用了 與本公司「紅獅」註冊商標相類似的「紅獅京漆」文字及獅子圖案組合而成的商標標 識，其行為已侵犯了本公司的合法權益。同時更讓本公司難以接受的是被申請人竟然 公開將本公司的「紅獅」註冊商標做成招牌，懸掛在其經營場所處招攬客戶。
由於被申請人的侵權行為致使許多客戶和消費者誤認為被申請人銷售的產品就 是本公司的產品或是與本公司有關聯關係的企業生產的產品，因而給本公司及「紅 獅」註冊商標的獨占使用許可人的產品銷售帶來了極為不利的後果。對於被申請人 的上述侵權行為如不立即予以制止，將會使本公司及「紅獅」註冊商標的獨占使用 許可人的合法權益遭受到難以彌補的損害。
(二) 裁定
2005年8月15日，北京市第二中級人民法院依照民事訴訟法第九十三條、第九十 九條，商標法第五十七條102及最高人民法院《關於對訴前停止侵犯註冊商標專用權 行為和保全證據適用法律問題的解釋》的規定，作出如下裁定：
(1) 被申請人「北京紅獅京漆商貿有限公司」立即將其經營場地處所懸掛的印 有申請人北京紅獅塗料有限公司「紅獅」文字及圖形組合註冊商標的牌匾 拆除；
(2) 被申請人「北京紅獅京漆商貿有限公司」立即停止銷售使用與申請人「北京 紅獅塗料有限公司」「紅獅」文字及圖形組合註冊商標相近似的「紅獅京漆」
文字與獅子圖形組合標識的油漆涂料產品；
(3) 被申請人北京紅獅京漆商貿有限公司立即停止使用印有與申請人北京紅獅塗 料有限公司「紅獅」文字及圖形組合註冊商標相近似標識的宣傳品。
102 商標法第五十七條 商標註冊人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯 其註冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以 在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。
(三) 評析
本案是北京市作出的首起訴前禁令案，在司法實踐中具有一定的特殊意義。本文擬 就訴前禁令的兩個主要要件：「證明他人正在實施或者即將實施侵犯其註冊商標專用權 的行為」以及「使其（申請人）合法權益受到難以彌補的損害」分析本案如下：
(1)「證明他人正在實施或者即將實施侵犯其註冊商標專用權的行為」
如前文所述，由於專利法、商標法、著作權法中將訴前禁令適用的要件限定為：
「權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為」。故有觀點認 為，聲請人需提交證據證明被聲請人的行為已構成侵權，申請人已實際勝訴，才能 獲得臨時禁令。惟中國通說則認為，法官在衡量是否發布臨時禁令時，應考慮的是 被申請人正在實施或即將實施的行為是否有侵害聲請人知識產權的極大可能性，即 是對申請人的勝訴可能性的判斷，而非勝訴必然性的審查103。
故在本案中，申請人首先要提供證據證明其權利是合法有效的，並且是一項穩 定的權利。申請人要證明其權利是合法有效的，可以提供商標證書；而對權利是否 是穩定的權利的判斷，則需視該權利是否正處於爭議之中，對於商標權而言，還要 考慮其是否被申請撤銷或在被宣告無效的程序中，如果申請人的權利不具有穩定 性，則人民法院不宜作出禁令。
再者，即為被申請人正在實施或即將實施的行為是否有侵害聲請人知識產權的 極大可能性，即是對申請人的勝訴可能性的判斷，而非勝訴必然性的審查。
以本案為例，被申請人在其銷售的油漆、塗料產品上使用「紅獅京漆」文字及 獅子圖案組合而成的商標標識，並在其經營場所懸掛的招牌上使用了「紅獅」文字 及圖形商標注冊。考慮到申請人的「紅獅」註冊商標享有一定的知名度，因此，法 院經初步判定，被申請人的行為構成了商標侵權。如果本案中，被申請人僅僅是使 用「紅獅京漆」文字，且未突出使用「紅獅」文字，考慮到被申請人的企業名稱是
「北京紅獅京漆商貿有限公司」，其很可能以該行為系合法使用企業名稱為由進行抗 辯，則本案將涉及商標權和企業名稱的衝突問題，侵權判斷將相對復雜，是否能夠 作出禁令還需要經過進一步的審慎判斷。
(2)「使其（申請人）合法權益受到難以彌補的損害」
如前文所述，中國訴前禁令係源於美國法，而在美國實務上，CAFC曾經在判決 中指出，若提出臨時禁制令聲請的權利人能清楚的證明該專利的有效性與被侵害的 事實，則地方法院應推定有無可彌補的損害發生，惟此種解釋是否可以當然適用於
103 參李瀾（2003），頁57。相同見解，韓天嵐（2004），頁33~34。
中國，並非無疑。
有論者以為，由於中國剛剛開始施行訴前禁令制度，實踐經驗難以與美國相比，
故仍應對訴前禁令採取嚴格的審查標準，但可適當借鑑美國的實踐經驗，換言之，
雖無推定的適用，但仍應適度減輕聲請人之舉證責任。
本文以為，以下幾種情形可作為認定「難以彌補的損害」的參考因素：a.涉及著 作人身權內容或者涉及商譽的侵權行為的；b.侵權行為的發生或繼續發生，將嚴重搶 占權利人的市場份額，影響權利人的重大利益的
另外，還可以適當考量被申請人的資信狀況及如侵權成立的償付能力、申請人 是否故意延緩提起申請的時機等因素。而誠如本案法院裁定所言，單純的「侵權行 為的繼續」所造成的損害，是可以通過訴訟方式得到經濟補償的，不能認定為「難 以彌補的損害」。
故本案中考慮到本案中申請人的商標具有一定的知名度，且被申請人的侵權行 為比較明顯，同時，考慮到被申請人與申請人的經營場所極為接近，其行為將較嚴 重地搶占申請人的市場份額，造成商標權人的經濟損失，因此認定本案情形符合「如 不及時制止，將會給權利人造成難以彌補的損害」的要件要求。