四、定暫時狀態處分
1. 定暫時狀態處分
(1) 定暫時狀態處分與傳統保全程序的異同
保全程序者，係指保全債權人實體法上權利的程序。傳統的保全程序可分為假 扣押程序及系爭標的物的假處分程序，二者除所保全的權利性質不同外，其目的皆 在透過保全債權人將來強制執行之可能，以免債權人之本案訴訟（即實體法上權利）
落空。以此觀之，傳統的保全程序係以保護債權人的私益為目的。
惟訴訟程序繁瑣耗時，其對實體權利的保護有時未免緩不濟急38。換言之，當權 利義務存否的不確定狀態將發生重大損害或急迫危險時，透過法院先定一權利義務 之暫時狀態，應屬必要，此即暫時性保全程序之所由設，例如英美法的臨時禁制令
38 此點在智慧財產權事件尤可體認，蓋智慧財產權已成為現代企業最重要的資產。
（Preliminary Injunction）、暫時限制令（Temporary Restraining Order, TRO）39，或是 台灣法上的定暫時狀態處分、緊急處置，以及中國透過專利法、商標法與著作權法 所規範的訴前禁令40等。
據此，定暫時狀態處分雖有使權利人的權利暫時實現，以保全其實體法上權利 的功能而屬傳統保全程序之一環，惟其裁定程序既係基於包含債務人利益及公益在 內之利益衡平的考量，則可認其除私益性的暫時保全聲請人之實體法上權利外，亦 具有維持訴訟中法律秩序之和平的公益性目的。換言之，由法院先定一暫時狀態以 保護當事人全體（債權人及債務人）法利益及公益。
(2) 定暫時狀態處分的要件
民事訴訟法訴法（下稱民訴法）第538條1項規定「於爭執之法律關係，為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫 時狀態之處分。」
茲析述其要件如下。
a. 爭執之法律關係及保全之必要性 (a) 爭執之法律關係
此之法律關係應無種類限制，蓋不論何種法律關係，其本案訴訟判決確 定皆須時日，則若有防免損害或危險之必要，自無予以排除之理。
此外，系爭標的物的假處分之目的既在於透過保全將來之強制執行，以 確保本案判決內容之實現，故其程序須主張有金錢請求以外請求之債權 人對債務人聲請法院為之。然定暫時狀態處分之目的既在於維持法律秩 序、法的和平，故其程序之聲請人未必為主張權利者，債務人有必要時 亦得聲請定暫時狀態之處分41。
39 就Preliminary Injunction、Temporary Restraining Order（TRO）、Permanent Injunction應如何翻 譯，國內文獻有相當的歧異，茲整理如下：
Preliminary Injunction：臨時禁制令（馮震宇）、暫時禁止令（鄭中人）、假處分的制止命令（沈 冠伶，2004）
Temporary Restraining Order（TRO）：暫時限制令（馮震宇、鄭中人）、暫時制止命令（沈冠伶，2004）
Permanent Injunction：永久禁制令（馮震宇）、永久禁止令（鄭中人）
40 「訴前禁令」係“訴前停止侵權行為”之簡化，而該用語（“訴前停止侵權行為”）則是來 自於專利法§61、著作權法§49、商標法§57、「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行 為適用法律問題的若干規定」、「最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全 證據適用法律問題的解釋」；惟中國亦有學者認為，根據相關司法解釋，該制度既於起訴時與 訴訟中均有適用，故宜改稱為「臨時禁令」。惟不論為何者均認其涵蓋了美國法上的暫時限制 令與臨時禁制令。
41 此即所謂「反向假處分」也就是業者請求法院命專利權人應容忍其製造、販賣、銷售、進口
(b) 保全之必要性
按損害是否「重大」、危險是否「急迫」均屬不確定法律概念，與概括 規定之「必要性」相同，均有賴利益衡量予以判定。亦即，法院須就聲 請人因不許可所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之 不利益，以及其他利害關係人之利益，或法秩序之安定、和平等公益，
加以比較衡量42。因此，損害之重大或危險之急迫，在概念上係具有相 對性，而無客觀、絕對之標準。如因定暫時狀態處分之許可所能獲得之 利益較大，則可認為有保全之必要性。
b. 要件之釋明及擔保43
聲請定暫時狀態處分時，於爭執之法律關係及定暫時狀態之必要應釋明 之；該項釋明如有不足，而聲請人陳明願擔保或法院認為適當者，法院得 定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分；雖經釋明，法院亦得命 聲請人供擔保後為定暫時狀態處分（民訴法第538條之4準用533準用526條 1、2、3項）。
蓋以，聲請人聲請定暫時狀態之處分，應使法院信其「爭執之法律關係」
及「保全之必要性」為正當，故仍應盡其釋明責任4445。而在一般情形，釋 明就事實存在之證明度僅要求至優越的蓋然性，亦即事實存在之蓋然性比 其不存在之蓋然姓高即可。
再者，依上所述可知，在定暫時狀態處分事件中，命聲請人提供擔保具有 下述二種不同之機能：其一是補充釋明之不足。「前項釋明如有不足，而債 權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後 為假扣押」（民訴法第526條第2項），即明示在釋明不足之情形，可供擔保
或要約銷售等行為。
42 沈冠伶（2004），我國假處分制度之過去與未來，月旦法學雜誌，第109期，頁57。惟學說上 亦有未將其他利害關係人之利益及公益納入考量者，許仕宦（2004），新世紀救濟法之開展－
定暫時狀態處分之活用，台灣本土法學雜誌，第58期，頁56。
43 關於實務上就擔保金的計算方式及評論，參馮震宇（2004），從美國司法實務看台灣專利案件 之假處分救濟，月旦法學雜誌，第109期，頁28~30。
44 最高法院二十年抗字第五號判例謂「當事人主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，
非假處分裁判中所能解決」似認就被保全之權利無庸釋明。惟學說上認為，此判例應解讀為：
於假處分程序，無庸如通常訴訟程序般，由當事人「證明」實體權利確實存在，參沈冠伶，
我國假處分制度之過去與未來，月旦法學雜誌，第109期，頁59。另有見解直接指出此等實務 見解與新修正民訴法之規定有悖，並造成司法資源的浪費，參馮震宇（2004），頁31。至應否 釋明或釋明程度為何，應視具體事件類型而定，詳見下文 三、定暫時狀態處分的程序保障－
事件類型審理必要論。
45 舊法時期實務大多認就「必要性」無庸釋明，修法後既已明文其要件，則實務見解得否繼續 援用實有疑義。參馮震宇（2004），頁27。
以代釋明。此項擔保之目的既在於代替、補充釋明，則其擔保額，自應由 法官依具體個案之釋明程度與難易為判斷46。
法院於斟酌得否以供擔保補充釋明之不足時，可考慮之因素如下：1.保全 處分是否具有急迫性。換言之，即使要求聲請人為較充分之釋明，在程序 上須花費較多之審理時間，亦能達到保全處分聲請之目的，則不宜逕命聲 請人供擔保。2.聲請人之所以難為充分之釋明，需僅係因為事件之急迫性 使然。故若法院認識到聲請人根本毫無釋明之可能，則不宜使聲請人得提 供擔保而取得保全處分。
其二是擔保相對人之損害。「請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債 權人供擔保後為假扣押」（民訴法第526條第3項），據此，在要件已釋明之 情形下，法院仍得命聲請人提供擔保。則此際提供擔保的作用自不在於補 充釋明之不足，而係為擔保相對人之損害，則其擔保額即應視相對人因保 全處分所可能蒙受之損害如何而定47。
(3) 定暫時狀態處分的方法 a. 法院酌定必要之方法
新法規定，定暫時狀態處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之（民訴法 第538條之4準用第535條第 1項），換言之，法院不受當事人對於定暫時狀 態處分方法之聲明所拘束，得由法院以裁定酌定之。蓋應用定暫時狀態處 分之情形甚多，法律不能一一規定，故由法官依個案自行裁量最可達處分 目的之方法。
b. 滿足性假處分之承認
定暫時狀態處分，可再區分為規制性假處分與滿足性假處分，前者之目的 在於，就當事人間有關占有之爭執，由法院依職權介入並予以規制；後者 之目的則在於，就有爭執之法律關係，使債權人在本案訴訟經判決確定以 前，獲得與本案訴訟標的法律關係之全部或一部相同之結果（例如命扶養 義務人每月照常給付生活費、命侵害專利權之人停止製造販賣專利品等）。
於上開情形，倘其本案訴訟即係命相對人為一定行為或制止其為一定行為 者，則該處分執行結果與本案請求滿足結果兩者實際上相同48。
在新法增定前，實務已於多處案例中承認得為滿足性假處分，新法為杜爭 議，特別規定定暫時狀態處分，「得命先為一定之給付」（第538條第3項）。
46 關於法官裁量時所應考量的因素，參沈冠伶（2004），頁67。
47 沈冠伶（2004）。相同見解，許仕宦（2004），第58期，頁58。
48 許仕宦（2004），頁62。
所謂「給付」，包括金錢或特定物之給付，以及作為、不作為。且不限於繼 續性給付，即為一次性給付，亦屬之。
在裁定滿足性處分後，聲請人即可能在本案判決確定前先獲得權利之滿 足，而相對人卻蒙受不利益，縱使該相對人嗣後就滿足性處分予以撤廢或 就本案訴訟取得勝訴判決，亦需另行聲請或提訴請求返還不當得利或損害 賠償，惟聲請人可能已陷於無資力。此種對相對人造成嚴重影響之滿足性 假處分，相對於其他假處分，是否應異其審理程序，即有討論餘地。
(4) 定暫時狀態處分的程序保障－事件類型審理必要論
(4) 定暫時狀態處分的程序保障－事件類型審理必要論