四、定暫時狀態處分
2. 中國法上的訴前禁令
(1) 中國知識產權案件中訴前禁令制度的現狀
為因應世界貿易組織對知識產權保護的特殊要求（TRIPs協議第50條）以及國際 立法趨勢，中國於專利法、商標法以及著作權法中69納入了訴前禁令制度。隨後，最 高人民法院制訂的「最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的
67 參馮震宇（2004），頁21~24。
68 參沈冠伶（2004），頁61~62。
69 中國於2001年12月入世，而上開法律則分別於同年7月（專利法）、10月（著作權法）和12月
（商標法）修正施行。
若干規定」、「最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用 法律問題的解釋」以及「關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋」
三大司法解釋，確立了該制度的具體操作標準。
詳言之，依據TRIPs協議的要求，中國首先在第二次修改的專利法中規定了訴前 停止侵權的條款，即中國專利法第61條第1款規定：「專利權人或者利害關係人有證 據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合 法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行 為和財產保全的措施。」70由於訴前禁令制度在中國現行的訴訟法律體系中沒有相應 的規定，專利法第61條以實體法的形式，在中國民事訴訟程序法中創設了這一法律 制度，也說明了中國有關訴前禁令制度立法開始與國際接軌。
(2) 制度評價
中國專利法、著作權法與商標法中規定的訴前禁令制度，既不同於美國的暫時 限制令（TRO），亦不同於美國的臨時禁制令，似乎是同時涵蓋了暫時限制令與臨時 禁制令71。在適用要件、申請程序、擔保等方面大體相同，但相比較而言，中國的知 識產權訴前禁令制度仍較原則、抽象，茲以專利權為例72，實務上主要的問題有：
70 中國著作權法第49條及商標法第57條，亦有類似規定：
著作權法第49條 著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實 施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴 前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。
商標法第57條 商標註冊人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其註 冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起 訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。
71 李瀾（2003），美國禁令制度研究－兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度，科技與法律，頁 56。
72 另摘錄商標權與著作權相關規定如下，俾供比較參考：
【最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋】
第1條「根據商標法第57條、第58條的規定，商標註冊人或者利害關係人可以向人民法院提出 訴前責令停止侵犯註冊商標專用權行為或者保全證據的申請。」
第3條「商標註冊人或者利害關係人向人民法院提出訴前停止侵犯註冊商標專用權行為的申 請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：(一)當事人及其基本情況；(二)申請的具體內容、
範圍；(三)申請的理由，包括有關行為如不及時制止，將會使商標註冊人或者利害關係人的合 法權益受到難以彌補的損害的具體說明。」
第6條「申請人提出訴前停止侵犯註冊商標專用權行為的申請時應當提供擔保。
申請人申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的，人民法院可以責令申請人提供相應 的擔保。
申請人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當准許。
申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院確定擔保的範圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益，以及合理 的倉儲、保管等費用，停止有關行為可能造成的合理損失等。」
a.「證明正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為」的意義：
第三十條 對2001年10月27日前發生的侵犯著作權行為，當事人于2001年10月27日后向人民 法院提出申請采取責令停止侵權行為或者證據保全措施的，适用著作權法第四十九條、第五
73 參李瀾（2003），頁57。相同見解，韓天嵐（2004），知識產權訴訟中訴前禁令的適用，電子 知識產權，頁33~34。
74 【最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋】第9 條。
院的包含當事人陳述、證據交換、質證和認證內容的聽審程序有明顯區別。
故論者75有謂，由於訴前禁令的發布及內容賦予法官較大的自由裁量，而目 前中國當事人的證據意識、訴訟技巧水平參差不齊，且相關司法實踐剛剛 起步，法官不經聽審程序而依申請人單方申請發布臨時禁令，固然可以及 時制止可能發生的侵權行為，但同時也應該清楚認識到，一旦禁令制度的 任意運用，將可能導致正當權利人的權利遭受司法侵害。故建議，人民法 院應借鑑美國的作法，充分考慮到臨時禁令對被申請人所可能帶來的不利 影響，盡可能的為當事人提供聽審的機會，使人民法院在盡可能充分聽取 雙方證據、全面掌握案件事實的基礎上，對臨時禁令的發布與否作出評判 與衡量。
c. 關於擔保方式及金額：
雖然司法解釋規定申請人可以提供保證、抵押等多種方式的擔保，但是，
由於法律規定的審查申請的時間較短（48 小時），因此法院為審查上的便 利，往往要求申請人提供現金擔保，因為審查申請人提供的保證、抵押是 否適當需要較長時間76。此外，雖然有關的司法解釋中沒有對其他擔保方式 作出規定，但論者77認為司法解釋並沒有排斥其他方式的應用。
而就擔保金額而言，要求申請人提供的擔保，應能彌補被申請人可能因一 項錯誤的禁令而遭受的損失。最高人民司法解釋中規定，擔保範圍應考慮 責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，合理的倉儲、保管等費用，被 申請人停止有關行為可能造成的損失，人員工資以及其他因素。但論者78以 為，上述規定所給出的僅是在決定擔保數額時的考慮因素，但要納入個案 的具體適用中，仍要結合民法的理論。
d. 法定的 48 小時審查時間較短，法院往往難以在此期間內作出最終決定：
因為訴前禁令申請的審查範圍較廣，特別是申請人是否有證據證明被申請 人正在實施或者即將實施侵害知識產權的行為、不立即制止被申請人的行 為是否會使申請人合法權益受到難以彌補的損害、擔保手續是否合法、擔 保金額是否適當等問題，往往難以在48 小時內作出明確判定79。
e. 對難以彌補損害的衡量
75 同註47，頁57。
76 蓋對於保證人擔保而言，保證人的資信問題是審查中的難點；而對於抵押擔保來說，為確保 擔保的有效性，首先要確定的是抵押物上無任何在先權利的存在。參金長榮（2002），訴前禁 令和訴前證據保全的實踐，人民司法，頁29。
77 韓天嵐（2004），知識產權訴訟中訴前禁令的適用，電子知識產權，頁35。
78 同註92，頁36。
79 金長榮（2002），頁29。
臨時禁制令的核發雖須符合四個要件，但是在美國實務上，由於 CAFC 曾 經在判決指出，若提出臨時禁制令聲請的權利人能清楚的證明該專利的有 效性與被侵害的事實，則地方法院應推定有無可彌補的損害發生。
有論者以為，由於中國剛剛開始施行訴前禁令制度，實踐經驗難以與美國 相比，故仍應對訴前禁令採取嚴格的審查標準，但可適當借鑑美國的實踐 經驗，換言之，雖無推定的適用，但仍應適度減輕聲請人之舉證責任。故 認為對難以彌補損害的舉證上，申請人至少應提交其產品的生產、銷售利 潤以及市場份額減少的相關證明，或是被控侵權產品的銷售數量，用以證 明申請人可能遭受的損失或是被申請人可能因侵權獲得的利潤80。
f. 訴前禁令的解除
第10 條 當事人對訴前責令停止侵犯註冊商標專用權行為裁定不服的，可 以在收到裁定之日起十日內申請複議一次。複議期間不停止裁定的執行。
第11 條 人民法院對當事人提出的複議申請應當從以下方面進行審查：
(一)被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；
(二)不採取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；
(三)申請人提供擔保的情況；
(四)責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
最高人民法院的司法解釋中規定了當事人的復議權，允許當事人在收到裁定之 日起十日內申請復議。但在實踐中，通常是被申請人提出復議，要求解除相關措施。
司法解釋中雖規定了復議權，但沒有就禁令是否可因復議而解除作出相關規定。在 已發生的案例中，復議的結果也僅僅是對禁令裁定內容作了修訂。
論者有認為，訴前禁令是依申請人單方申請及提供的證據而作出的，在程序上 欠缺完整和公正，從而也影響實體上的公正性。美國為補救此一缺陷，規定在作出 臨時禁令前須先進行聽證程序，從而保證法庭在充分聽取雙方證據，全面掌握案件 事實的前提下準確無誤的核發命令。但無論是聽證還是復議，其目的就是保證禁令 在最大限度上得以正確作出，故如果經過復議，認為禁令並不符合要件，則應解除
論者有認為，訴前禁令是依申請人單方申請及提供的證據而作出的，在程序上 欠缺完整和公正，從而也影響實體上的公正性。美國為補救此一缺陷，規定在作出 臨時禁令前須先進行聽證程序，從而保證法庭在充分聽取雙方證據，全面掌握案件 事實的前提下準確無誤的核發命令。但無論是聽證還是復議，其目的就是保證禁令 在最大限度上得以正確作出，故如果經過復議，認為禁令並不符合要件，則應解除