在此本文擬先詳細探討台灣於民事訴訟法就證據保全所設之一般性規定，並以 此為前提，分析智慧財產案件審理法之特殊規定之妥當性；最後，則介紹中國就證 據保全於其民事訴訟法中一般性的規定的內容及其妥當性。
(一) 台灣民事訴訟法就證據保全所為之一般性規定21
根據民事訴訟法（下稱民訴法）第368條「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造 同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請 為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。」
1. 證據保全制度之功能：
(1)「證據有滅失或礙難使用之虞」
為避免證據滅失或使用上困難而為保全，以待將來訴訟時得以舉證。此乃 保全證據程序向來之功能。
(2) 「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時」
證據保全制度之功能除了消極的保存證據而使之不致滅失外，更重要的意 義在於經由先行之證據調查，以確定事實。蓋藉由事實的確定，一方面有 助於在本案訴訟上可集中就法律問題、或其他得迅速解明之事實問題進行 審理；另一方面亦可因某程度事實之釐清，而有助於促成當事人以裁判外 方式解決紛爭。質言之，具有預防訴訟及審理集中化之目的及機能。其要 件有二：
a. 事、物現狀之確定（事實確定）：
民訴法第368條第1項後段規定，對於事、物現狀之確定，亦得聲請為鑑 定、勘驗或保全書證，而明文肯認證據保全制度亦具有事實確定之機 能。而為達到預防訴訟及審理集中化之立法目的，對於此規定不應為狹 義的嚴格解釋而僅限於「物之現狀」之確定，蓋縱使依照文義解釋，所 謂之「事」，可認為係對於「事實」之確定，而涵蓋德國民訴法第485 條第2項所規定之各款情形22，且不以此為限，故包括發生損害或瑕疵之
20條第1項案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗 告之刑事案件，但不包括少年刑事案件。
3. 行政訴訟（一審）：因專利法、商標法、著作權法、營業秘密法、光碟管理條例、積體電路 電路布局保護法、植物品種及種苗法、公平交易法涉及之智慧財產權所生之行政訴訟案件 及強制執行案件。
21 以下內容整理自：沈冠伶（2006），證據保全制度-從擴大制度機能之觀點談起，月旦法學雜 誌，第76期，頁52~66。
22 1991年德國民訴法修正時，為使當時人在訴訟前得以全面性的對於事實獲得解明，以避免提
發生原因、責任歸屬、排除瑕疵之必要方法或所需費用等事實，均得作 為確定之對象。
b. 有法律上利益並有必要：惟為避免發生濫用而致生損害他造利益之情 事，故以「有法律上利益並有必要」作為限制。如循保全證據程序所確 定之事實有助於紛爭之解決而避免訴訟，或縱提起本案訴訟，而有助於 迅速、經濟地為實體權利之主張，皆可認為具「有法律上利益」。
再者，關於「必要性」之判斷，應依具體之事件類型分別判斷。在智 慧財產權事件（特別是侵害專利權事件），必須特別考慮是否有藉由證據 保全而窺探他造產品或專利發明等商業或技術上之秘密，因此，關於必要 性之審查，應考慮兩造當事人之利益，而為利益衡量。
2. 證據保全之範圍
(1) 證據有滅失或礙難使用之虞、經他造同意時：
此時依民訴法第368條第1項前段規定，只要是「證據」有滅失或礙難使用 之虞，或經他造同意之情形，均得向法院聲請保全。因此，現行法上所承 認之五種證據方法，包括人證、書證、勘驗、鑑定或當事人訊問，皆得成 為保全之對象23。
(2) 確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時：
此時則限於鑑定、勘驗或書證三類證據方法，而不包括人證及當事人訊 問。此係為避免證據保全制度之範圍過大，造成當事人或證人於訴訟前即 可能被漫無限制地被訊問，反生弊端。
3. 證據保全之方法
依民訴法第368條第2項規定，前項證據保全，應適用民訴法第二編第一章第三 節有關調查證據方法之規定，此項規定應如何解釋，學說上認為與證據保全程序之 性質有關24：
(1) 非訟性之證據保全：
起訴訟，遂增定第485條第2項，在訴訟繫屬前，不僅限於「物之現狀」（即物所具有之瑕疵），
而包括：1.人之狀態、物之狀態或價值，2.人損、物損或物之瑕疵發生之原因，以及3.排除人 損、物損或物之瑕疵所需之費用，在聲請人具有確定之法律上利益時，均得聲請由鑑定人為 書面鑑定而予以確定。
23 在證人之情形，如有重症、高齡、長期居留外國計畫等，以致將來於訴訟進行時可能發生不 能或難以訊問，或須花費不相當之勞力、時間、費用而有損程序利益時，即可認該當於證據 保全之要件。在應行勘驗或鑑定之物，有腐敗、消失或狀態之改變，亦可認證據有滅失或礙 難使用之虞。
24 同註28，頁61~62。
其情形有二：在不能指定他造當事人時。此時得釋明不能指定之理由，而聲 請保全證據（民訴法第370條第1項第1款後段25）。此外，如係因證據有滅失 或礙難使用之虞，為保存該證據方法而聲請證據保全，則其目的與在對立當 事人間為事實之確定有別，此種型態之證據保全即具有非訟性，因此法院在 定保全證據之方法時，即得適用非訟法理而具有裁量餘地。故民訴法第368 條第2項規定應為限縮解釋，亦即僅限於在下述(二)之情形，始適用民訴法第 三節證據之調查證據方法，故如尚無進行證據調查之必要，而僅為證據方法 之保存，即可達到避免證據滅失或礙難使用之目的時，則可酌採其他適當處 置26。
(2) 訴訟性之證據保全
在保全證據程序上如非僅有聲請人，且亦非僅為證據之保存，則可謂該事件 具有訴訟性。於此情形，有關於人證、鑑定、書證、勘驗或當事人訊問，則 須依本案訴訟之證據調查程序為之（民訴法第368條第2項）27。
4. 不遵從證據保全命令之制裁
在法院准許證據保全，命他造當事人提出文書、物件，或有必要進入他造所占 有之不動產以行勘驗時，他造如拒絕協力（不提出文書、或不讓鑑定人、法官或聲 請人進入其所有之房地），依現行證據保全制度之規定，仍欠缺直接之制裁規定28。 然而當事人如未提起訴訟，則透過訴訟程序始生之制裁皆無適用之餘地，為使
25 第370條「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人 者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之 理由。前項第一款及第四款之理由，應釋明之。」
26 例如，當事人如係為避免證據滅失而聲請證據保全，則法院就該文書命相對人或第三人提出 於法院，或交由適當之人予以保管，使文書不遭毀損滅失即足，尚無庸立即進行書證調查程 序，於起訴後再由受訴法院調查亦不遲，且更能貫徹直接審理主義。
27 例如，當事人如係欲基於文書上所記載之內容以確定事、物之現狀而聲請證據保全，則法院 除命文書持有人提出於法院外，於證據調查期日，即應提示證據、開示文書。
28 惟聲請人與他造如於嗣後進行本案訴訟程序，則受訴法院可基於誠信原則，在不具備有不可 期待他造協力之事由存在時，對於他造拒絕協力之行為在自由心證之範圍內（民訴法第222條）
為一定之評價而使本案訴訟之結果對其不利。
再者，亦得以文書提出義務或勘驗協助義務之違背（民訴法第345條、367條），或以妨礙證據 之使用而將證據滅失、隱匿或致礙難使用（民訴法第282條之1）等相關規定，使他造受有擬 制真實之不利益。
此外，由於證據保全程序具有開示事證而作為本案訴訟程序準備之機能，如本案訴訟因他造 於保全證據程序上拒絕協力而致生遲延，則因遲延而生費用，亦得使他造負擔訴訟費用之一 部或全部（民訴法第82條）。
甚至於他造欲提出在保全證據程序上應保全之證據作為證明自己主張之事實時，得以逾時提 出攻擊防禦方法（民訴法第196條）駁回之，或認為乃調查證據之時期已滿而有延滯訴訟之情 形（民訴法第278條），而不予以調查。
證據保全制度之事證開示及促成裁判外紛爭解決之機能得以發揮，應考慮增設獨立 之制裁或強制方法，以強化證據保全裁定之效力。
(二) 智慧財產權審理案件法之特殊規定
台灣智慧財產權審理案件法關於證據保全之特殊規定明列於第10條及18條29。 1. 關於證據保全之要件
學說上認為30，基於類型審理論之觀點，應考量智慧財產權保護事件之特殊性，
然而智慧財產案件審理法並未就智慧財產案件之證據保全規定有特別要件。故其認 為，在智慧財產權保護事件，關於業務秘密之保護，不宜在對造行使拒絕提出之抗 辯時，始予以斟酌，而應由法院於作成證據保全裁定時，即依職權就兩造之利益予 以衡量31，據此
(1) 在為確定事物現狀之證據保全：此時既係以「法律上利益並有『必要』」為要 件，故得於此要件上斟酌被告之業務秘密保護，而行利益衡量。
(2) 在避免證據滅失或礙難使用之證據保全：並未以此為要件，故應特別針對智 慧財產事件明訂承認法院得為利益衡量，使一造之證據保全利益與他造之業 務秘密利益，能取得合於比例之均衡。
(2) 在避免證據滅失或礙難使用之證據保全：並未以此為要件，故應特別針對智 慧財產事件明訂承認法院得為利益衡量，使一造之證據保全利益與他造之業 務秘密利益，能取得合於比例之均衡。