第三章 契約法上之不可抗力
第三節 不可抗力約款
第一項 概論
如本文前所提及者，在我國民法之規範中，雖有相當多處出現「不可抗力」
之用語，然並無一個通則性的，以不可抗力與債務不履行責任相連結之規定。因 此所產生的結果是，我國法上之不可抗力，其概念定位如何，尚屬不明。然而在 契約實務上，不可抗力之概念，卻有相當程度之重要性。主要原因係在，我國契 約實務上，出現許多的「不可抗力約款」233，透過此類約款之規定，債務不履行 之歸責事由可能產生實質上的改變。依我國民法第 220 條之規定，債務不履行之 歸責事由以過失責任為原則，惟基於私法自治、契約自由原則，契約當事人如約 定將需負責之標準提高至通常事變責任或不可抗力責任時，自應從其約定234。
我國法上之不可抗力約款，其概念多數係將原本沒有過失即不須負責之歸責 原理，調整為需在有不可抗力事由之情形，始得免責。如此之調整，若由之前所 介紹之我國學者見解，應該認為係加重債務人之責任。當然，依我國法上對於不 可抗力瞭解程度之淺薄，契約當事人作此約定時，是否有此意識，不無疑問。雖 然契約實務上不可抗力約款相當常見，但其在我國所能發揮之功能如何，可能有 其疑慮。
233 見本文第一章第二節第一項。
234 最高法院 28 年滬上字第 246 號判例：「債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第二 百二十條第一項之所規定，惟當事人間定有特約，債務人就事變亦應負責任者，仍應從其特約辦理。」
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由於民法規範原則上未直接將不可抗力與債務不履行相連結，已如前述，故 本文推測，不可抗力約款之普遍使用，應該係因我國之國際貿易一向相當盛行，
在如此之跨國契約中向來即存有相關概念，則概念之引進即不足為奇。是以，以 下關於不可抗力約款之研究，在必要之處，仍然必須參考國外相關文獻為之，再 分析我國法上可能有何不同之處，並提出本文見解。
第二項 不可抗力約款之功能
契約中之約款是私法自治、契約自由原則之展現。當事人在契約中之約定，
除非牴觸強行或禁止規定，或有違公共秩序或善良風俗，否則即可能有改變現行 實定法規範的法律秩序之效果。究其因，民法立法者係假設，雙方當事人既處於 平等地位締約，則透過其協商所得出之各該約定，較能表現出當事人間對於契約 上負擔或風險合理分配之主觀意思，國家即不應加以干預或介入。除了當事人間 得藉由契約約定改變國家立法預設之權利義務關係分配之功能外，因應社會生活 事實的千變萬化，也有相當多的事實型態，係冗長之立法程序無法及時因應並規 範的。當事人面臨此種法律規範真空之狀態時，最能避免爭議的方法，即是在契 約中明定關於該事項之權利義務關係。
不可抗力約款(force majeure clause)235之功能亦與其他約款相似。然依據學者 之研究，儘管不可在國際商務契約中相當常見，但並未受到對應於其功能之應有 重視236。當然，近來隨著各種天災所造成損失規模的日益擴大，以及令人聞之色
235 如本文前所介紹者，”force majeure”此一用語並非各法系中原先皆已存在之概念。惟時至今日，
只要涉及不可抗力約款之審查，即使是英美法系，也都已在判決中明認”force majeure”之概念。據 學者研究，英國法上最早在不可抗力約款之脈絡下使用此法文字者，為 Matsoukis v. Priestman & Co.
[1915] 1 K.B. 681 及 Lebeaupin v. Crispin (1920) 2 K.B. 714, see, Katsivela, supra note 33, at 110.
236 Joni R. Paulus & Dirk J. Meeuwig, Force Majeure- Beyond Boilerplate, 37 Alta. L. Rev. 302 (1999).
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變的恐怖攻擊之出現，國際間亦日益體認不可抗力條款之功能，而給予相當重視。
昔日之不可抗力約款，多是眾契約皆簡單帶過，較為樣板式(boilerplate)之約定，
與原先之不可抗力概念沒有太大落差；惟時至今日，由於契約雙方之日漸重視，
故會就不可抗力約款，特別協商其所造成之風險分配的法律效果；而如何妥善為 不可抗力約款之撰寫，也漸成顯學237。
更重要之關鍵在於，雖各國原先都有類似不可抗力之概念，在許多國家的法 律規定上甚且還與債務不履行責任之成立與否在有直接而密切之相關，然而如前 所述者，各國對於不可抗力之相關概念，幾乎都是由實務上逐漸補充而使其較為 完整，惟仍無一公認明確的標準238；另外，由於各國對於不可抗力之概念原先就 有所差別，故在跨國的契約中，若未明定不可抗力事故之範圍，自然有其不明確 而會產生爭議之處，特別是當契約雙方對於適用之準據法規範情形不甚了解之 時，風險分配可能會與契約當事人所預想者有相當大之差異239。是故，一個能夠 超越內國法律可能界限的約定，即有契約實務上之重要性240。對於契約當事人而 言，與其將不可抗力之相關構成要件或法律效果委諸有高度裁量權，亦通常只能 依賴其裁量的法院判斷，不如明確於契約中約定不可抗力事由之範圍，以減少不 確定性241。
除了讓契約當事人間的權利義務關係更加明確之功能外，當事人也可以透過 不可抗力之約定，讓原有之法律狀態產生變化。有時縱然對於某一事件之發生是 否該當於不可抗力事由，法院可能已透過一定數量的判決，形塑出相當穩定的見
237 Susan M. Grieshop Corrada, The Best Laid Plans: Force Majeure Clauses in Travel and Event Contracts, 31 Nova L. Rev. 409, 416 (2007).
238 Katsivela, supra note 33, at 110-111.
239 Mahmoud Reza Firoozmand, Force Majeure Clause in Long-Term Petroleum Contracts: Key Issues in Drafting, 24 J. Energy Nat. Resources L. 423, 424 (2006).
240 Ugo Draetta, Force Majeure Clauses in International Trade Practice, 1996 Int'l Bus. L.J. 547, 550 (1996).
241 Firoozmand, supra note 239, at 424-425.
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解，惟當事人間若對於應將此類情形劃歸或排除於不可抗力之概念中有不同於法 院之意見，雙方又已取得共識時，自然可以透過在不可抗力約款中修改抽象之定 義，或者以具體的列舉方式，將該類情事是否屬於不可抗力事由的認定權限，歸 屬於契約當事人，法院即無法為相反之認定。就此，原先在內國法中的不可抗力 概念就會遭到當事人之約定取代242。
另外，當事人不但可以透過不可抗力約款約定不可抗力之構成要件，當然還 可以約定構成不可抗力之後的法律效果。應該在約款中有其約定者包括，當締約 後之情形發生變更，而能主張構成不可抗力時，可以為如何之請求？由誰承擔如 此之風險？若對法律效果有爭議時，應如何解決243？其中，可能的法律效果，例 如免責(relief)、延期(extension)、解約(terminate)244及重行協商(renegotiation)245。
惟如前項所提及者，僅規範我國內國事項之契約，若出現不可抗力約款，其 意有可能係將債務不履行的歸責事由門檻為調整，與其他原即以不可抗力與債務 不履行之歸責事由相連結之國家相較，改變當事人間權利義務關係及風險分配情 形之幅度，明顯較大。如果這也是基於當事人雙方對等締約時之約定，法院亦不 應介入，然而若是定型化契約中有不可抗力條款，究竟應如何認定其效力？容後 探究。
第三項 類型及法院解釋
242 Katsivela, supra note 33, at 110.
243 P.J.M. Declercq, Modern Analysis of the Legal Effect of Force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability, 15 J.L. & Com. 213, 214 (1995).
244 應係採同時涵括解除及終止之廣義解釋。
245 Hubert Konarski, Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice, 2003 Int'l Bus. L.J. 405, 409 (2003).
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在處理不可抗力約款或定型化契約中的不可抗力條款所可能產生的相關問題 之前，先對目前實務上常見的不可抗力約款型態做簡要介紹，以及探討法院遇有 約款所引發爭議問題時之見解。
不可抗力約款之功能，如前項所介紹者，主要是使契約當事人間的權利義務 義務關係更加明確，或調整雙方之風險分配狀態。如前所述者，不可抗力之法律 概念其實仍不甚明晰，故當事人雙方透過不可抗力約款之約定，能夠更清楚的界 定不可抗力之範圍。一般而言，最完整的不可抗力約款存在基本的三部分架構，
分別是不可抗力之抽象定義，例示其具體事由，以及概括條款246。
例如，國際顧問工程師協會(FIDIC)所出版之標準契約(The FIDIC Forms of Contract)，其中第 19 條即係不可抗力條款，首先說明不可抗力事件係(1)超出一方 之控制、(2)在締約之前無法預防、(3)無法合理避免或克服，且(4)非可歸責於他方 當事人247。事由之例示與概括條款可能結合，如同條亦謂，不可抗力可能包括但 不限於以下所列之例外事件或情況，而符合以上之條件者。其中之「但不限於」(but is not limited to)，即明示所列出之事件並非窮盡之列舉，而僅是例示一部份，若有 不在事件清單中，但亦符合抽象之不可抗力概念定義者，亦可主張之248。
惟在實務上，其實踐可能略有不同。例如，以實務上常被提及之國際商會 (International Chamber of Commerce, ICC)不可抗力約款249為例觀察之，基本上其僅 包括了前兩部分架構，即在一開始說明，若欲主張係屬不可抗力事由時，必須證
246 Firoozmand, supra note 239, at 427.
247 可歸責於他方當事人時，解釋上當然係他方當事人需負責，應不能歸屬於不可抗力之範圍。
248 Jeremy Glover, FIDIC: An Overview- The Latest Developments, Comparisons, Claims and Force Majeure, p,23,
http://www.fenwickelliott.co.uk/files/Arbitration%207%20-%20FIDIC%20an%20overview.pdf (last visited on 04/26/2011).
249 ICC Force Majeure Clause 2003, www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_MA_4943.doc (last visited on 04/26/2011).
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明其不履行係因超出合理控制範圍之障礙所導致，而該障礙在契約締結時無法預 見其發生，並無法合理避免或克服其效果者250。於後續的條款中，即列出一些具 體事由，只要發生即推定符合前二要件(但仍須舉證無法合理避免或克服障礙所致 效果)。在此不可抗力模範約款中，顯然只有二部分之規範，未見概括條款之設計。
我國法上，如第一章曾提及之行政院公共工程委員會「工程採購契約範本」，
又是另外一種不可抗力約款之型態。該範本第17 條第 5 項謂：「因下列天災或事 變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7
又是另外一種不可抗力約款之型態。該範本第17 條第 5 項謂：「因下列天災或事 變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7