第五章 再訪不可抗力
第二節 不可抗力與民事責任構成要件
第一項 不可抗力作為歸責事由
337 Bell, Boyron, Whittaker, supra note 32, at 390; Geneviève Viney, in George A. Bermann, Etieene Picard (eds.), supra note 30, at 255..
338 Geneviève Viney, in George A. Bermann, Etieene Picard (eds.), id, at 256.
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不同於上節中由現實應用層面提供對不可抗力概念之範圍與要件定義，本節 則要從學理上較為批判的視角，探討不可抗力概念與既有民事責任構成要件間之 關係，並嘗試找出不可抗力概念之體系定位。首先本文擬探討者，係不可抗力概 念與歸責事由間之關聯性。
我國法上教科書在介紹不可抗力之概念時，率皆置於「歸責事由」一節處理，
已如前述。一般皆認為，若將責任型態提升至僅有不可抗力始能免責者，其責任 較一般過失責任為嚴格。本文贊同如此之觀點，惟對於說理過程，認為有必要再 加以補充。首先，若以不可抗力作為抗辯事由，其不需負責之原因，究應從主觀 層面或客觀層面論述之？雖一般教科書皆未明示，惟個人認為，若將其與故意、
過失、通常事變等確定需要藉由主觀因素判斷之事由放在同樣脈絡下編排介紹，
是否蘊含不可抗力亦有主觀層次考量之意？由上節中之分析結論，本文並不打算 採取如此之見解。本文認為，僅能以不可抗力作為抗辯之「通常事變責任」所以 較嚴格之因，係由於其責任型態相較之下較為客觀。如前所述，本文認定於判斷 是否構成不可抗力時，真正的關鍵不是預見與否，而是對於障礙是否能避免或克 服，而如此的認定方式係從客觀層面觀察的。儘管過失責任之認定，就善良管理 人責任而言，有其客觀化之趨勢339，然而其基本上仍需考量行為效益與防範避免 之負擔，甚至還有以法律經濟分係作為過失認定方法之見解340，但本文認為，於 不可抗力之認定上，若有避免損害之方法，其成本即未必為考量因素！
事實上，比較法上亦有如此見解。例如在對於 CISG 之評論中即認為，不可抗 力免責是較過失責任為嚴格，也是較為從客觀層面進行測試之檢驗方式；各國係 出於過失原則太容易使不履行之債務人免責，而作成採取不可抗力免責標準之結
339 請參考，王澤鑑(2010)，前揭註 10，頁 308-310。
340 王澤鑑(2010)，前揭註 10，頁 310-315。
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論341。當然，我國契約責任法上所採取之歸責事由係過失責任原則，係繼受德國 法而來，而與法國、英美，以及近來之國際條約及區域性立法整合方案皆採取不 可抗力免責標準有所不同，是必須特別注意之差異342。當然，若契約雙方當事人 透過不可抗力約款，約定以不可抗力免責作為契約責任之歸責原則，法院即必須 依照當事人所約定者，以相關標準審查是否構成契約責任，但於我國法上之契約 責任及侵權責任，若未有特別約定或法律規定時，在一般採取過失責任情形下，
不可抗力之抗辯還能扮演什麼角色？若被告於應適用過失責任之情形仍選擇提出 不可抗力抗辯，法院應如何處理？
前揭[鼠咬致電線走火波及鄰屋案]，儘管法院未必有如此意識，然而卻是本文 認為誤用審查標準，因而導致當事人程序上不利益之最接近案例。於該案中，二 審法院認定被告應以「更高」用電系統及防鼠措施防範火災之發生，最高法院亦 認同原審之見解，只是對於適用法規及損害賠償金額認為有不當之處，因而發回 更審。惟高等法院更審結果，卻認為被告實已盡注意義務！其間差異關鍵，本文 認為，可能是被告提出之不可抗力抗辯，使法院產生誤解！若依本文之前所作成 結論，將可預見與否之概念由不可抗力之要件審查中抽離，則不可抗力免責標準 將會較為客觀亦較為嚴格，故於應適用過失責任之情形，若法院未辨明其間之差 異，而將兩套標準混淆之結果，將會造成對於債務人或行為人之責任過苛！弔詭 之事實為，[鼠咬致電線走火波及鄰屋案]中之被告以不可抗力抗辯試圖免責，結果 卻反而為自己招致更大的程序利益耗損！縱使確實能夠成立不可抗力抗辯，法院 於審理時，也可能因為相對嚴格的構成要件，而必須耗費更多時間調查證據。儘
341 See, Schlechtriem, supra note 164, at 601-603, Art. 79, 1-5.
342 其間之差異是在契約法上相當好的思考問題，惟應採取何者為當，並非本論文擬處理之點。從
德國法觀點，為過失責任原則辯護者，可參考，Dieter Medicus, Voraussetzungen einer Haftung für Vertragsverletzung, in: Jürgen Basedow(Hrsg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, (Tübingen : Mohr Siebeck, 2000), 179-193. 關於歐洲法上各國之比較，可參考，Ole Lando, Non-Performance (Breach) of Contracts, in Arthur Hartkamp et al. (eds.), Towards a European Civil Code, (Nijmegan: Kluwer Law International, 2004), 505-515.
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管審判結果仍是債務人或行為人無需負損害賠償責任，與單純適用過失責任原則 並無二致，然而可能多出之勞力、時間、費用上之不利益，相信仍非當事人所樂 見者。
必須再為強調者，是不可抗力與過失之間的關係。美國法上有學說認為，不 可抗力之概念，未與過失責任之分析有何不同，故至少於此，在過失責任中，不 可抗力之相關分析與是否具有過失間，只是疊床架屋，而無真正意義343。本文雖 亦認為不可抗力抗辯在過失責任審查時無其意義，惟卻係基於我國現行法為分 析，而有不同之說理過程。本文認為，雖然有過失即不是不可抗力，但無過失卻 未必等於不可抗力，兩概念仍有差異，而以後者較為客觀而嚴格。
至於在商品責任中，是否構成不可抗力與是否有安全性欠缺的關係又是如 何？本文前已於第四章中，對於商品責任中之不可抗力概念獨立性有所存疑，此 處擬為更進一步之論述。若將不可抗力抗辯視為純粹之客觀要件，與亦為可觀要 件之商品安全性欠缺相比，結論將更為明顯。本文認為，不可抗力概念不但實際 上可以一概認為係沒有安全性欠缺，而且其概念甚至還有顯著較小之可能！即使 對於安全性欠缺之概念採取較為嚴格之「消費者期待」標準，依然如此。按於市 面上各式各樣之商品中，因為價格因素，不可能對於同類產品要求相同品質。例 如，同樣是房屋，可能有一般之鋼筋混凝土結構(RC)，亦可能有較高規格之鋼骨 鋼筋混凝土結構(SRC)，成本不一。在國家並未強制要求採取後者，消費者亦不一 定買得起時，通常之消費者期待觀點應會認為，RC 結構之房屋可能較不耐震，而 未必存有相當高度之期待344。然而若以不可抗力標準看來，如果現實上存有 SRC 結構，即無法謂系爭之損害係無法避免！由上論述可得知，有安全性欠缺即代表
343 Binder, supra note 154, at 78.
344 當然，如本文前所強調者，對消費者而言，儘管房屋可能倒塌，一棟不會因倒塌而造成嚴重身
體甚至生命權侵害之房屋，無論如何應是基本要求！
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不是不可抗力，但沒有安全性欠缺未必表示得構成不可抗力！兩概念重疊但不可 抗力之概念範圍係在同心圓之內圈時，如此之概念於商品責任上即無存在之必 要，以免在概念重複之餘，又如同過失概念中之分析般，可能造成混淆！
第二項 不可抗力與因果關係
本文選擇將不可抗力之概念「客觀化」之後，對於不可抗力概念在民事責任 法體系上之獨立性，產生更大的疑問。特別是，在上一項的最後，藉由與商品責 任中同屬客觀要件之安全性欠缺進行概念上比較，竟得出實際上概念重疊的結 果。至此尚存留之問題是，不可抗力若置於歸責事由層次分析，如前述所示，僅 殘留當事人約定或法律規定僅以不可抗力事由作為免責依據時，始有其作用；一 般之過失責任中，不可抗力之相關概念沒有正面價值。然而，本文在第三、四章 觀察之案例，卻又能夠看出，不可抗力與因果關係之間，存在一定程度之關聯性。
是以，在論文之最後，本文要處理的是，不可抗力與因果關係間關係究竟如何？
如果能夠論證得出，不可抗力與因果關係仍有其差異，就能使不可抗力之概念停 留於歸責事由層次，而取得其概念上之獨立性。反之，則會使不可抗力徹底失去 其於民事責任法上之獨立地位。
於此，若以傳統條件因果關係下，「若無此行為，則不生其損害」之檢驗方 法觀察，論述上可能存有障礙，而使不可抗力與因果關係間，概念上可能具有落 差。本文之疑問來自於，不可抗力事由出現之時點，會影響論述之難易度。如果 不可抗力事由出現於債務人或行為人之行為之後，因為該事故之介入，相當容易 說明，縱使沒有被指摘之行為，損害仍必然會發生！例如在前揭[豪雨淹沒橋面跌 落致死案]中，行政機關「未設置護欄」之不作為，與該設施利用者之生命權受侵 害間，即無因果關係，按系爭損害係因劇烈降雨所致，又現實上亦不存能有效防
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止之作為方式。[SARS 期間口罩禁止出口案]中，縱使債務人未給付有瑕疵之商品，
然而政府於該段 SARS 肆虐期間，為國內之公共衛生起見，需保持口罩在台灣之 供應無缺，而對出口進行管制，是故，無論如何皆不能獲得原先所預期之轉售利 益。於此應該能夠認為，真正造成債權人之損害者，係政府法令之規定而非債務 人之瑕疵給付。為數頗多之九二一地震致房屋倒塌案中，亦是屬於此種類型，惟 其因「若無，則不」分析極限之故，看來沒有因果關係，應作理論修正，已如前 述。但在另外一種案例類型中，不可抗力事由出現在前，而使分析上出現障礙。
例如在[機場地下道居民抗爭案]中，施工廠商尚未開始施工，即遭當地居民激烈抗 爭，導致在該抗爭期間內，完全無法有任何工程進度，最後造成遲延給付之結果。
由此看來，債務人之不作為與債務不履行之間，有其因果關係345！若債務人能夠
由此看來，債務人之不作為與債務不履行之間，有其因果關係345！若債務人能夠