第二章 證人不自證己罪特權之基礎—不自證己罪原則
第三節 不自證己罪之內涵
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不自證己罪原則正是建立於對人的尊重，對人自我保護之本能的 尊重而確立之原則。就其產生發展之歷史來看，不自證己罪其確立之 初衷即為維護宗教信仰之自由而反對職權宣誓制度，此正所謂對基本 人權保障之範疇。不自證己罪原則對於證人而言，亦可以避免其被不 公平地處於難以選擇之境地：若拒絕回答公訴機關之提問，則會因藐 視法庭而受到懲罰；若如實回答提問，則可能因此而向追訴方提供了 證明自己有罪之證據且因此而被定罪量刑；倘若懼怕被追訴與懲罰而 提供虛假證言，則構成偽證罪，亦會因此遭到相應懲罰。此種無可選 擇之殘酷境地顯然對於證人不公平，違背基本人權保障之公平權之要 求，因此，不自證己罪原則對於證人而言，亦具備保障基本人權之特 殊價值。
第三節 第三節
第三節 第三節 不自證己罪之內涵 不自證己罪之內涵 不自證己罪之內涵 不自證己罪之內涵
不自證己罪原則亦稱為任何人不得被強迫自證己罪，或反對強迫 自我歸罪，或禁止強迫自證其罪原則等，其內涵存在不同之表述。「布 萊克法律大辭典」（（（（Black’s Law Dictionary））））認為不得強迫自證己罪
「要求政府在沒有被告作為反對自己的證人的情況下證明其犯罪，儘 管該特權僅僅保護言詞證據而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背 其意願被傳喚到證人席的證人都可以求助於這一權利，無論是在審判 程序、大陪審團聽證程序中，還是在調查前的程序中，但當證人自願 作證時該特權則被放棄。」而美國憲法第五修正案及「公民權利和政
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治權利國際公約」第 14 條第 3 款(庚)項規定：「不被強迫作不利於 他自己的證言或強迫承認有罪」，其原文表述為「Not to be compelled to testify against himself or confess guilt.」 本文以此為依據，分析不自 證己罪原則之基本內涵。
第一項 第一項 第一項
第一項、 、 、 、 行使主體 行使主體 行使主體 行使主體
第一款第一款第一款第一款、、、、 被告被告被告、被告、、、犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人
從不自證己罪原則之發展來看，不得強迫被告、犯罪嫌疑人作不 利於自己之陳述為該原則之核心。不自證己罪原則產生之初僅適用於 審判階段之被告，而後逐步擴展適用於刑事訴訟程序之各個環節，因 此亦適用於犯罪嫌疑人，即從當事人被追訴起即可行使此項權利。但 值得注意的是，此原則之行使應當是被告或犯罪嫌疑人之自身權利，
律師代為行使要以當事人之授權為前提，而律師不可自行行使該項權 利。惟應注意，雖然被告既無陳述之義務，亦無真實陳述之義務，但 亦無說謊的權利，不過，被告縱使說謊（例如被告提出的抗辯經證明 為虛偽），依現行法也無制裁的法律效果，最多僅會影響法院對其陳 述的採信程度而已。28
第二款第二款
第二款第二款、、、、 證人證人證人證人
證人可依據不自證己罪原則而享有拒絕作證之特權乃係不自證 己罪原則之重要特徵之一。刑事訴訟中，證人對於犯罪資訊之獲悉可 能基於其參與或親歷行為而掌握，因此證人存在因其證言而使自己轉 為刑事訴訟被告之可能，因而允許證人適用不自證己罪原則而拒絕作
28 林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論篇，頁 156，元照出版社，2007 年 9 月 5 版。
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證。但證人適用此項原則要受到更多條件之限制：「一、證人必須接 受詢問，他不能拒絕站在證人席上，不能拒絕作為證人宣誓，不能免 於接受詢問，但對於可能引出自證其罪回答的問題，享有拒絕回答的 權利。二、證人不享有在回答問題前事先被告知有關該特權以及該特 權因作證而喪失的警告。三、證人負有責任說明拒絕提供證言的理 由。」29
有人認為，允許證人適用該項原則而免於作證之義務可能引起刑 事偵查工作之困難，其實未必如此。證人以此為理由拒絕作證，即說 明其存在被追訴之可能，這必然因其刑事偵查機關將其作為犯罪嫌疑 人而進行偵查，只是排除將其證言視為其有罪之證據之可能，允許其 同其他犯罪嫌疑人或被告享有同樣之沉默之權利。
第二項 第二項 第二項
第二項、 、 、 、 強迫 強迫 強迫 強迫
強迫係不自證己罪原則之核心要件，對強迫的判斷應把握兩個方 面：其一，哪些方式可視為強迫？其二，達到何種程度可視為強迫？
前者為強迫之方式，而後者為強迫之界限。
第一款第一款第一款
第一款、、、、 強迫之方式強迫之方式強迫之方式強迫之方式
「公民權利和政治權利國際公約」（International Covenant on Civil and Political Rights）第 7 條規定：「任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、
不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經其自由同
29 陳樸生著，「刑事訴訟法實務（重訂版）」，1995 年 3 月出版，頁 253。
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意而施以醫藥或科學實驗。」30人權事務委員會將不得強迫自證其罪 與該款聯繫表明，第 7 條規定的酷刑等措施可能是強迫自證其罪的形 式。公約第 10 條第 1 款規定：「所有被剝奪自由的人應給予人道及尊 重其固有的人格尊嚴的待遇。」31這意味著對剝奪自由者以不人道待 遇得到的口供也可能構成強迫自證其罪。據此，有學者將強迫自證其 罪的方式總結為：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；
醫藥或科學實驗；其他強迫自證其罪的方式。
對於強迫的認定，德國法學界有獨特之見解。德國學界與實務則 採取了主動/被動的二分模式，亦即所謂的不自證己罪原則，係指被 告無義務在自己的犯罪認定上的主動/積極協助或主動/積極貢獻
（aktive Mituikung oder active Beitrug），換言之，被告無主動/積極協 助義務，僅有消極協助和消極忍受義務（passive Mitwirkungs-und Duldung spflicht）。這樣的想法其實是從自然法的思想「強迫一個人 自證己罪違反人性，不具期待可能性」而來，期待被告主動積極協助 國家機關追訴以證明自己犯罪，也是武斷貢獻自己不利之證據。32因 此，根據不自證己罪原則的主動基準，被告享有權利，並非僅是陳述 與否的緘默權而已，還包括得拒絕任何在證明自己犯罪方面的主動協 助。因為不可能強迫被告陳述自證己罪，乃是基於自然法思想—強迫
30 No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation.
31 All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person.
32 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 107。
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一個人自證己罪違反人性，不具期待可能性。期待被告主動積極協助 國家追訴以證明自己犯罪，也是無端貢獻自己不利證據，陳述和非陳 述的協助舉動，本質並無不同。主動基準，根據一個核心宗旨，即刑 事訴訟的禁止自我控訴入罪，因其涉入人性尊嚴，而人性尊嚴關注的 是，被告必須能自由決定是否願意將自己決定主動配合與否，取決於 被告意願，不像被動忍受義務，即便被告不願意配合，國家仍可以主 動用強制力命令被告忍受取證，但主動配合義務不同，若無被告主動 配合，吐氣、採取聲調、命寫字及陳述，甚至是現場模擬，測謊等，
皆不可以強制力取得，若非被告主動配合，上開動作則毫無意義。由 此以現，不僅僅被告陳述，被告其他非口語的積極舉動與緘默權本於 同一法理，也應該受到不自證己罪原則保障。33
筆者認為，強迫之方式無外乎兩種，一種針對物質，一種針對於 精神。而無論是何種形式，只要具備以下要素即可視為強迫：第一，
該方式具有非正當性（非法性）；第二，該方式之行使剝奪了人之自 由。
第二款第二款
第二款第二款、、、、 強迫之界限強迫之界限強迫之界限強迫之界限
美國第五修正案規定被告有絕對之不坐上證人席之權利，而證人 則只有當其主張拒絕作對自己不利之證言權利而得不到理睬才會產 生強迫之問題。對強迫之界限在相關判例34中有進一步闡釋：「聯邦 最高法院認為，這一規則不適用於三種『經準確界定』的情形，這些 情形都強烈表明個人作出自由選擇來對於不恰當的提問進行回應的
33 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 105-109。
34 參見 BrownV.Mississippi,297U.S.278,282(1936) Watts V.Indiana,338U.S.49,54(1949)
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能力受到了削弱，因而不能很清晰地表達出不欲自證其罪的願望。其 一是當公民遭受到拘留後的強制法律訊問時。米蘭達案意識到，此時 即便該個人未首先明確表達出避免自證其罪的願望，第五修正案特權 也應當適用並強制施加某些要求。另一種情形是，當個人援引該特權 就會面臨重大的損害時，他放棄援引的行為不能被合理地視為自由的 選擇。最後，要求明確主張保持沉默的願望這一點在對賭徒被施加以 聯邦稅收的案件中不適用。此類聯邦稅收要求向政府提出有潛在歸罪 可能的檔案資料。特別是，在該情形中假如主張該特權本身即可能成 為自證其罪，則不應要求有這樣的積極行為。」35
第三項 第三項
第三項 第三項、 、 、 歸罪 、 歸罪 歸罪 歸罪——入罪危險 入罪危險 入罪危險 入罪危險
第一款第一款第一款第一款、、、、 歸罪之方式歸罪之方式歸罪之方式歸罪之方式
不得強迫自證己罪原則其實質是使被告、犯罪嫌疑人及證人免於 作出對自己不利之陳述，而使自己處於入罪危險之中。其歸罪方式包 括兩種：其一為「強迫作不利於自己之證言」，此乃證人拒絕作證權 行使之前提，即使證人在具結之後，接受詢問之時，證人可拒絕陳述 可能使自己受到刑事處罰之資訊。其二為「強迫承認有罪」，此乃對
不得強迫自證己罪原則其實質是使被告、犯罪嫌疑人及證人免於 作出對自己不利之陳述，而使自己處於入罪危險之中。其歸罪方式包 括兩種：其一為「強迫作不利於自己之證言」，此乃證人拒絕作證權 行使之前提，即使證人在具結之後，接受詢問之時，證人可拒絕陳述 可能使自己受到刑事處罰之資訊。其二為「強迫承認有罪」，此乃對