轉化運用合法性判斷

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第一項 第一項

第一項 第一項、 、 、 告知義務 、 告知義務 告知義務 告知義務

告知義務、自白任意性與追訴機關之主觀態度三項要素中，告知 義務處於核心之地位。告知義務係指追訴機關負有及時告知證人、被 告所享有之訴訟權利，以便於其在訴訟中及時依法維護自身利益。不 自證己罪原則下之告知義務係刑事訴訟法第 95 條，第 186 條第 2 項 所規定。

刑事訴訟法第 95 條規定「訊問被告應先告知下列事項︰一、犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。

四、得請求調查有利之證據。」其中第二款即在不自證己罪原則之下，

為維護自白之任意性，應告知被告享有保持沉默之權利。

第 186 條規定：「證人有第 181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」

（第 181 條規定「證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1 項關係之人 受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」）此款為不自證己罪原則下，

對證人拒絕作證之特權之告知義務。

但現行刑事訴訟法未明確告知時間。對被告人之告知義務，在刑 事訴訟法第 94 條、第 95 條即作出規定。第 94 條係關於人別之訊問，

規定對被告之基本資訊之核查。而第 96 條之後逐條即為對被告訊問 之具體規則。而從條款佈局上來看，95 條之告知目的應當係在確認 被告身份之後，具體訊問開始之前，首先告知其享有之權利，以保障 程序中維護自身之訴訟權利。因此可推定立法之目的即在人別訊問之 後即告知其基本權利。對於告知次數，是否在每次訊問之時均須例行

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告知之程序，立法亦未作出規定，而理論界也存在諸多觀點。歸納起 來大致分為三方觀點：其一認為，被告處於同一訴訟程序同一訴訟地 位其訴訟權利相同，因此在首次訊問開始履行告知義務後，毋庸每次 訊問均重複告知；⁷⁷其二認為，為確保被告訴訟權利之行使，亦以喚 起記憶為目的，每次訊問均須重複告知；⁷⁸其三則認為，是否重複踐 行告知義務，要以程序是否間斷而區別對待，若程序中斷，則恢復訊 問時仍須再次履行告知義務。⁷⁹但何為中斷，間隔多久可視為中斷，

則未能有明確之說明。故本文贊成觀點一之處理，即當被告所處之訴 訟程序階段未有變化，訴訟地位訴訟權利未發生變化時，則無須重複 踐行告知義務。

證人之告知時間點法律亦未作出規定。同理觀之立法之架構，第 185 條規定證人之人別訊問，而第 2 項則規定「證人與被告或自訴人 有第 180 條第 1 項之關係者，應告以得拒絕證言。」可見，在確定證 人之人別資訊後，若發現證人具有第 181 條所規定之基於身份關係而 拒絕作證之情形，即要當即告知其所享之權利。而隨後第 186 條先規 定證人之具結義務，而同條第 2 項即規定告知證人拒絕作證之特權，

可同樣推知，立法之本意應為確認證人之身份後，先由證人履行具結 之義務，即保證如實陳述，隨即應立即告知其可以因其供述引起對己 之不利而拒絕作證之權利。因此項拒絕作證之特權與具結義務之履行 密切關聯，故應同時相互履行。

77 林鈺雄著，「刑事訴訟法（上冊 總論篇）」，2003 年 9 月出版，頁 157。

78 蔡墩銘著，訊問被告時之告知罪名，月旦法律教室—刑事法學篇，2002 年出版，頁 243。

79 陳運財著，刑事訴訟與正當之法律程序，1998 年第一版，頁 313。

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第二項 第二項

第二項 第二項、 、 、 是否違反自白任意性 、 是否違反自白任意性 是否違反自白任意性 是否違反自白任意性

刑事訴訟法第 158 條之 2 規定：「違背第 93 條之 1 第 2 項、第 100 條之 3 第 1 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其它不 利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或 陳述係出於自由意志者，不在此限。

檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或 犯罪嫌疑人時，違反第 95 條第 2 款、第 3 款之規定者，準用前項規 定。」

如前文所述，自白任意性之內涵包含兩個要素，即被告之心態與 證據取得程序之合法，係主觀、客觀兩方面。而從 158 條之 2 原文理 解，應包含兩個層次。首先當具有違背第 93 條之 1 第 2 項、第 100 條之 3 第 1 項規定之情形，此係取得證據程序之違背，不得作為證據。

其次，但書部分則為第二層次，即若有上述程序之違反，然其違反並 非出於惡意且自白陳述出於自由意志者，仍可保留其證據能力。顯然 其中「自由意志者」係對自白任意性之強調，由此可以得出，我國刑 事訴訟法現有規定，對自白任意性強調主觀因素，即被告心態之判 斷，而程序之違反並不當然等於意志自由之違背，我國目前之立法對 於「自白任意性」未採「違法排除說」。故在未行告知之義務情形下，

仍不能當然推定排除所有取得證據之證據能力，而仍應從主觀因素考 量，是否屬於違反「自由意志」情形下所作之陳述。

第三項 第三項

第三項 第三項、 、 、 蓄意 、 蓄意 蓄意 蓄意

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對於證人與被告身份之轉化而引起之證人證言轉化為被告自白 運用之情形下，若未踐行告知義務，其證據之轉化運用是否合法，要 以造成證人與被告身份轉化之原因中，追訴機關之主觀是否存在蓄意 而區別對待。最高法院 92 年臺上字第 4003 號判決中有如下之表述：

「倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第 95 條所定之告知 義務，對於犯罪嫌疑人以證人身份予以傳喚，命具結陳述後，採其證 言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦 權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述 資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，

或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第 95 條 之告知，即將其列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證 據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節，侵害被告權利之種類及 輕重，對於被告訴訟上防禦不利益之程度，犯罪所生之危害或實害等 情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」⁸⁰

最高法院 95 年臺上字第 2119 號判決更能反應實務中對此類情形 之態度：「本件檢察官於民國 88 年 10 月 20 日及 25 日訊問陳金菊、

於 88 年 10 月 27 日、88 年 11 月 3 日訊問徐茂雄，係以關係人名義 傳訊，均未於訊問前踐行刑事訴訟法第 95 條之權利告知，而檢察官 於 88 年 10 月 20 日之前，即已傳喚關係人即大林建築師事務所陳水 生、葉祥南到庭調查大林建築師事務所有關負責東星大樓結構計算之 承辦人員係何人，於 88 年 10 月 20 日訊問陳金菊於大林建築師事務

80 最高法院 92 年臺上字第 4003 號判決。

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所擔任何職，經陳金菊告以結構計算，並提示 70 建字第 270 號東星 大樓建造執照之結構計算書，經陳金菊答以是其所寫，至此檢察官實 已認陳金菊涉有業務過失致死之嫌疑，應適時為刑事訴訟法第 95 條 之權利告知，詎檢察官未為上開權利告知，仍進行調查程序，並訊問 陳金菊詳述結構計算流程，復於同年 10 月 25 日再傳訊陳金菊調查相 關東星大樓之事項，惟仍不為上開權利告知，旋於 88 年 10 月 30 日 即於收到台北市土木技師公會 88 年 11 月 2 日發送之「921 集集大地 震造成台北市八德路 4 段東星大樓倒塌原因暨責任歸屬鑒定報告書」

之前，即以陳金菊涉嫌業務過失致人於死，報結 88 年度他字第 2047 號案件，並對陳金菊簽分偵字案辦理，檢察官未對陳金菊踐行訴訟權 利告知，顯有重大違失，侵害刑事訴訟法明文規定之緘默權及辯護 權，嚴重不利益於陳金菊之防禦權，是關於陳金菊 88 年 10 月 20 日 及同年月 25 日檢察官之訊問筆錄，認無證據能力。」⁸¹

如上所述，我國實務中對未行告知義務情形下之證人證言轉化被 告自白運用之合法性中，依據追訴機關主觀狀態之不同區分判斷如 下：

其一，蓄意情形下，視為詐欺取得之自白，屬於前文所論述之「不 正訊問之禁止」，應依據刑事訴訟法第 156 條排除所取得證據之證據 能力。

其二，非蓄意情形下，係屬於非出於惡意但自白或陳述並非出於 自由意志，則不可適用第 158 條之 2 直接排除證據能力，而應依據第

81 最高法院 95 年臺上字第 2119 號判決。

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如前文所述，刑事訴訟法第 95 條與第 186 條第 2 項分別規定了 對被告與證人之告知義務，即在程序中應對被告與證人分別依據兩條 款，告知各自之權利。然在證人轉化為被告身份之情形下，追訴機關 可否為避免身份轉化之可能而踐行告知義務之不及時，在訊問之初即 同時踐行兩種告知義務，而使無論何時之陳述均為合法取得之證據，

具有證據能力。

如前章所述，被告與證人之訴訟地位，訴訟權利義務均不相同，

故雖同為不自證己罪原則之主體，但該原則之適用卻有大不同（第三 章已作詳細之比較，在此暫不贅述）。第 95 條與第 186 條第 2 項之 告知義務係對不自證己罪原則之保障，因而同為告知，但法律意義與 告知內容則並不相同。刑事訴訟法採用兩個獨立條款規定，而非採用 準用前款之形式，意義亦在於此。固理論上來講，此為兩項告知義務，

應各自依其各自之告知時間點而分別踐行。

然實務中常有身份轉化之情形，最高法院 98 年臺上字第 5952 號 判決對於共犯情形下，偵查訊問時行兩種告知義務之效果作以下之解 釋：「具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為

然實務中常有身份轉化之情形，最高法院 98 年臺上字第 5952 號 判決對於共犯情形下，偵查訊問時行兩種告知義務之效果作以下之解 釋：「具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為