證人不自證己罪之特權─證人證言與被告自白交互運用之探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：楊雲驊博士. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 立證人不自證己罪之特權─ ─ 證人不自證己罪之特權證人證言與被告自白交互運用之探討. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：陳慶華中華民國 101 年 6 月. v.

(2) 謝辭對一個法律門外漢來說，進入法律殿堂不是件容易的事；對一位法學專業教授來說，要指導一個法律門外漢學習法律甚至撰寫論文，難度是前者的數倍之譜。楊雲驊老師對筆者的指導，筆者無盡感激。記得 2 年前請楊老師指導論文時，他質疑，公務員不是應該撰寫行政法相關論文嗎？筆者因為過去從事新聞工作多年，對司法相關新. 政治大. 聞很有感覺，對程序不正義的偵查、起訴乃至審判過程也頗有感觸，. 立. 希望藉由就讀法碩專班釐清過去種種疑慮，更希望撰寫出一篇對刑事. ‧ 國. 學. 訴訟程序有些許貢獻的論文（後來發現目標訂高了）。楊老師傾聽了. ‧. 筆者想法後，欣然接下這個「艱鉅」的任務。在選修楊老師刑事訴訟. sit. y. Nat. 法課程以及撰寫論文過程中，發現以楊老師的刑訴專業素養來指導筆者，真是大材小用，殺雞用牛刀，可是楊老師並不以此為忤，耐心指. er. io. n. a 導，讓筆者有機會更有勇氣完成論文、參加口試。 iv. l C n U h engchi 筆者也要感謝口試委員何賴傑老師以及張明偉老師，對一個不成. 熟的論文提出諸多醍醐灌頂的質疑與指導，讓這篇論文有機會更接近專業。最後，最要感謝內人秀娟。筆者在修課期間，無法兼顧家庭生活，下班後必須趕到公企中心上課，下課回到家通常已經夜間 11 點半；假日經常在寫報告中度過，她總默默地把家裡整理得一塵不染，假日還不時準備佳餚幫筆者補補耗去太多的腦細胞。買不起鴿子蛋，這篇論文就獻給她吧！ ii.

(3) 摘要「不自證己罪原則」乃刑法之傳統原則，已在絕大多數國家之刑事訴訟法中根植、貫徹。我國刑事訴訟法嗣於 2002 年修訂後，其中第 95 條第 2 款、第 180 條及第 181 條均係對「不自證己罪原則」之貫徹。此原則之適用主體既包括「被告」亦包括「證人」之角色，其表現為「證人」對自己不利之事實可拒絕作證之特權。「被告」與「證. 政治大人」因訴訟地位不同，其所享有之訴訟權利、承擔之訴訟義務亦大相立. ‧ 國. 學. 徑庭。故在「不自證己罪原則」之下，所享有之權利在性質、內容、適用範圍及行使條件與效果等面向存在明顯差別，且其陳述作為「被. ‧. io. sit. Nat. 力及獲取證據之方式亦大有不同。. y. 告自白」與「證人證言」雖同屬言辭證據之形式，然其證據力與證明. er. 基此，本文以「不自證己罪原則」為核心，從證人拒絕作證之特. al. n. v i n 權角度分析我國現行刑事訴訟法及實務中對「證人證言」與「被告自 Ch engchi U. 白」交互運用之現象分析與考量，集中探討如下之問題：一、交互轉化運用之合法性判斷標準；二、交互轉化運用之程序正義當如何維護：如告知義務之踐行、證人具結義務之履行等；三、交互轉化運用後證據之證明力之判斷。最後，總結理論，針對當前立法之不足、實務之空白，對轉化運用提出參考性建議。關鍵字：關鍵字：不自證己罪被告自白證人證言共同被告共犯緘默權告知義務具結義務. iii.

(4) 目錄第一章序論..................................................................................................................1 第一節前言..........................................................................................................1 第二節研究緣起..................................................................................................2 第三節研究目的..................................................................................................4 第四節研究範圍..................................................................................................4. 政治大第五節研究方法..................................................................................................5 立. ‧ 國. 學. 第六節研究架構..................................................................................................6 第二章證人不自證己罪特權之基礎—不自證己罪原則..........................................9. ‧. 第一節不自證己罪原則之歷史..........................................................................9. y. Nat. io. sit. 第一項、不自證己罪原則起源之爭..........................................................9. er. 第二項、不自證己罪原則的確立和發展................................................11. al. n. v i n 第二節不自證己罪之理論基礎........................................................................14 Ch engchi U. 第一項、制度面向之理論基礎................................................................14 第二項、個人面向上之理論根據............................................................20. 第三節不自證己罪之內涵................................................................................25 第一項、行使主體....................................................................................26 第二項、強迫............................................................................................27 第三項、歸罪——入罪危險....................................................................30 第四節違反不自證己罪原則之法律後果—證據排除....................................31. iv.

(5) 第一項、證據禁止....................................................................................31 第二項、不自證己罪原則與證據排除....................................................34 第三章證人證言與被告自白之比較........................................................................36 第一節證人與被告之比較................................................................................36 第一項、訴訟地位之比較........................................................................36 第二項、權利義務之比較........................................................................46 第三項、小結............................................................................................56. 政治大第一項、表現之權利之不同....................................................................57 立. 第二節證人與被告不自證己罪特權之比較....................................................57. ‧ 國. 學. 第二項、性質之不同................................................................................58 第三項、拒絕陳述事項之不同................................................................59. ‧. 第四項、適用範圍之不同........................................................................59. y. Nat. er. io. sit. 第五項、權利行使之不同........................................................................60 第六項、拒絕陳述效果之不同................................................................60. al. n. v i n Ch 第三節證人證言與被告自白之證據形式比較................................................61 engchi U. 第一項、證據資格....................................................................................61 第二項、證明力........................................................................................62 第三項、證據真實性之判斷....................................................................64 第四章證人證言轉化為被告自白之運用................................................................66 第一節證人證言轉化為被告自白之情形........................................................66 第二節轉化運用合法性判斷............................................................................70 第一項、告知義務....................................................................................71. v.

(6) 第二項、是否違反自白任意性................................................................73 第三項、蓄意............................................................................................73 第三節轉化運用合法性判斷之具體問題探討................................................76 第一項、可否同時為第 95 條與第 186 條第 2 項之告知義務 ..............76 第二項、未行拒絕證言之告知義務之情形............................................78 第三項、踐行第 186 條第 2 項告知而未踐行第 95 條告知義務之情形 ......................................................................................................................83 第五章. 被告自白轉化為證人證言之運用—共同被告自白之性質認定及運用..85. 政治大. 第一節共同被告之界定....................................................................................86. 立. 第一項、共犯的概念................................................................................86. ‧ 國. 學. 第二項、共同被告的概念........................................................................87. ‧. 第三項、我國法律之規定........................................................................89. sit. y. Nat. 第二節共同被告自白之性質............................................................................91. n. al. er. io. 第一項、共同被告自白之特殊性............................................................91. i n U. v. 第二項、我國法律之規定........................................................................91. Ch. engchi. 第三項、共同被告自白之性質—證人證言性理由分析........................92 第三節共同被告自白之證明力........................................................................94 第一項、共同被告自白是否需要證據補強............................................95 第二項、共同被告之自白是否可以互為證據補強................................97 第四節共同被告自白作為證人證言運用之合法性判斷................................99 第一項、合法性之判斷標準....................................................................99 第二項、共同被告自白作為證人證言合法運用之途徑—程序分離..102 第六章. 結論............................................................................................................106 vi.

(7) 參考文獻....................................................................................................................112. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii. i n U. v.

(8) 第一章序論. 第一節前言 1999 年之前，我國刑事訴訟制度尚在承襲大陸法系的「職權進行主義」時代，許多侵害人民訴訟權甚或人權的訴訟行為，實務界多認為「理所當然」，而被告本人只能「自認倒楣」，多數未具法律知. 政治大識的民眾更認為被告「罪有應得」、「咎由自取」。學者有鑒於程序立. ‧ 國. 學. 正義更甚於實質追訴，根據 1999 年全國司法改革會議的共識與結論，大力推動刑事訴訟改行「改良式當事人進行主義」，2002 年修. ‧. 正公佈施行。修法後，訴訟之發起與進行，取決於當事人。檢察官與. y. Nat. io. sit. 原告、被告、自訴人一樣是當事人，除訴訟地位無異外，更加重了檢. er. 察官實質舉證的責任。. al. n. v i n Ch 檢察官實質舉證的責任加重後，對犯罪嫌疑人的人權，以及被告 engchi U. 的防禦權是種保障。但是，深諳訴訟程序技巧的檢察官，為求順利起. 訴，偶有創意之舉，「將證人轉被告」就是最典型的傑作之ㄧ。證人沒有緘默權，有到場、具結、真實陳述義務，不到場，得處罰緩或拘提（刑訴 178Ⅰ），虛偽陳述，則構成刑法 168 條「偽證罪」；被告依刑事訴訟法第 95 條第 2 款：得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。此二者之差別，何止天壤之距？如今卻有不少檢察官經常技術性忽略刑事訴訟法 181 條：證人恐因陳述致自己或與其有 180 條第. 1.

(9) 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。這項權利相當於美國憲法第 5 修正案的「不自證己罪特權」（ Privilege against Self-Incrimination）。在故意或過失漏未告知證人有這項權利的狀況下，檢察官採取告知證人「無緘默權且有真實陳述義務」的手法採證，陷犯罪嫌疑人於高度危險中，削弱被告防禦權，也侵害了憲法所保障的人民訴訟權。所幸，已有不少學者大力抨擊檢察官這種手法，而實務上最高法. 政治大除。然，實務上這種情形還是繼續發生，學界與實務界不得不正視此立院也以判決指出此種手法為違法，所採供述資料不具證據力，應予排. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. 第二節研究緣起. n. al. er. 訴訟權。. 學. 一嚴重問題，拿出更有效的防制作法，以便保障人民在憲法上所享之. i n U. Ch. v. engchi 經常有名人被地檢署傳訊，大批媒體守候地檢署門口，當名人出現時，媒體一擁而上，閃躲不及的名人故作鎮定地告訴媒體記者：「沒事，我今天只是以證人身分出庭。」以證人身分出庭果真就沒事嗎？幾天後，由於該名人「涉嫌重大」，檢察官將他（她）由證人身份轉為被告。這是最常見的檢察官「實務」作法，利用證人有到場（刑訴 178Ⅰ）、具結、真實陳述（刑訴 186）等義務，否則即構成刑法「偽證罪」（刑法 168）的現行刑事訴訟法規定，在取得這名「潛在被告」 2.

(10) （證人）真實陳述後，再依刑事訴訟法 95 條告知有權保持緘默，無須違背自己意思而為陳述（刑訴 95 條 2 款），但為時已晚，證人證言隨著其身分的轉換，亦成為被告的「潛在」犯罪自白。儘管學者認為這無異是詐欺取得證言（刑訴 98），不得採為證據（刑訴 156Ⅰ）。實務上也認為，倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第 95 條所訂告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起. 政治大取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除立. 公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法. 。根據刑事訴訟法第 181 條，證人也有不自證己罪的特權，但沒有. ‧ 國. 學. 1. 觸及檢察官漏未告知證人這項特權時的法律效果。況且，要證明經過. ‧. Nat. er. io. sit. 該項指控2，人民訴訟防禦權因此受到嚴重侵害。. y. 深度法律訓練的檢察官「蓄意規避」談何容易，檢察官輕易就能駁回. 證人與被告之間，在訴訟法上地位、選任辯護人權利、到場義務、 a. n. iv l C n 真實陳述義務、被告知權利等均有很大的不同，檢察官若恣意隨時將 hengchi U 證人轉為被告，不但違反證人不自證己罪原則、侵害被告緘默權，也構成詐欺取證，若法院不制止這種作法而承認該證言之證據力，無異使改良式當事人進行主義的三面關係陷於傾頹。證人與被告的「不自證己罪特權」有何不同，在不自證己罪原則. 下，是否可以實現證人證言與被告自白之交互運用，如何轉化運用才符合證據規則之要求，是本研究的主要方向。 1 2. 92 年臺上字第 4003 號判決。何賴傑，＜2003 年刑事訴訟法判決回顧＞，本土法學雜誌 66 期，2005 年 1 月，頁 143。 3.

(11) 第三節研究目的當受傳喚出庭作證的民眾，慶幸自己並未被列為被告時，殊不知，檢察官當場或下個程序就將其證人身分轉為被告身分，這種程序到底合不合法？或是先前證言是否具有證據能力，雖然學者與最高法院實務見解皆曰不可，但實務操作上仍有可乘之機。為求便宜行事、順利起訴，檢察官故意或過失忽略對證人「不自證己罪特權」的告知. 政治大. 義務，將證人轉為被告的情形仍時有所聞，法院採信檢察官以此類手. 立. 法所採的證言具證據能力，嚴重削弱被告防禦權，同時也損及人民受. ‧ 國. 學. 憲法保障的訴訟權。. ‧. 因此，本研究目的在於深究刑事訴訟程序之正義、證人不自證己. sit. y. Nat. 罪特權之保障、證人證言與被告自白之交互轉化是否符合程序正義之. er. io. 要求，在不自證己罪原則下，如何保障其轉化運用之合法性以及該證. n. a. v. l C 據之證明力如何等面向，企圖找出一套符合程序正義，又不增加司法 ni 成本之轉化運用之程序。. hengchi U. 第四節研究範圍本研究以憲法第 8 條人身自由、第 11 條言論自由、刑法第 168 條偽證罪、刑事訴訟法第 76 條、95 條、98 條、156 條、178 條、193 條、179-183 條、185 條，以及 92 年臺上字第 4003 號判決為主軸，. 4.

(12) 將研究範圍設定在證人不自證己罪權利伸張、證人與被告間訴訟權利與訴訟地位之差別、緘默權與拒絕證言權之異同與適用範圍與人權保障相關法律條文、文獻、學說與實務見解，並交叉探討「證人轉被告」、「不自證己罪特權」等相關實務與學說。證人不自證己罪之條文雖可稱是歷史悠遠，然對於在刑事訴訟程序中，如何具體實踐證人不自證己罪之權利，仍存有若干疑問，諸如證人得否選擇性陳述、得否事先概括性的拒絕證言或是何時得主張不. 政治大. 自證己罪而拒絕證言，均有其探究之必要。. 立. ‧ 國. 學. 第五節研究方法. ‧ sit. y. Nat. 一、內容分析法. 針對刑法第 168 條偽證罪、刑事訴訟法第 75 條、95 條、98 條、. er. io. n. 156 條、178 條、193 a條、179-183 條、185 條，以及 92 年臺上字第 iv. l C n U h engchi 4003 號判決、大法官相關解釋案、美國憲法第 5 修正案、德國刑法「不自證己罪」之規定等條文內容、修法理由等面向，分析條文內容真義，以及立法者所忽略的面向探討。另外也將探究國內外證人與被告之人權保障相關法律條文、立法. 理由、學說與實務見解，以及證據能力與證據排除法則等相關學說與實務見解。. 二、文獻分析法 5.

(13) 精選並探討證人與被告「不自證己罪特權」之國內外相關文獻，從文獻出找出相關脈絡，並根據這些脈絡分析整理出適合我國國情，同時也符合世界潮流的證人與被告之人權保障平衡點。三、比較研究法以被告與證人之基本訴訟權利訴訟義務為標的，透過比較分析「不自證己罪特權」對被告與證人之區別，並比較證人證言與被告自白在證據能力、證據之證明力以及證據性質等面向上之異同。. 政治大以傳訊證人的方式來訊問被告（即形式上證人，實質上被告），立. 四、個案研究法. ‧ 國. 學. 就是常見的「證人轉被告」模式。在國內，屢見不鮮，將從各級法院的形式案例中，找出類似作法，並觀察「不自證己罪」原則被忽略情. Nat. y. ‧. 形、法院的處理態度、以及辯護人的因應之道。. er. io. sit. 在國外方面，搜尋國外類似「不自證己罪」與「證人轉被告」的相關案情，從中研究該案例的發展過程及結果。他山之石，可以攻錯， a. n. iv l C n 透過這些個案分析研究，找出適合我國國情發展的法制建議。 hengchi U. 第六節研究架構論文結構分為六章，各章討論之重心，分別略述如下：第一章序論本章內容為研究動機與目的、研究範圍及研究方法之說明，並對本論文架構加以概述。 6.

(14) 第二章證人不自證己罪特權之基礎——不自證己罪原則證人不自證己罪特權之基礎不自證己罪原則本章係對不自證己罪原則的系統研究。從不自證己罪原則之起源與發展之歷史入手，研究不自證己罪原則之理論基礎，重點於系統研究不自證己罪原則之內涵、要素，以及違背不自證己罪原則之後果— 即證據排除規則。本章力主透過對不自證己罪原則之全面深入研究，為證人證言與被告自白之交互運用之規則奠定基礎。第三章證人證言與被告自白之比較. 政治大從證人與被告之訴訟權利訴訟地位面向上分析得出證人與被告之訴立. 本章內容旨在對證人與被告，證人證言與被告自白作系統比較。. ‧ 國. 學. 訟地位之根本差別。此差別即使得在不自證己罪原則下，證人與被告雖均為該原則之適用主體，然其所享之不自證己罪權利在性質、內. ‧. 容、適用範圍等面向上存在巨大差別。因被告與證人之訴訟地位之差. y. Nat. er. io. sit. 別，使得雖同為陳述形式，然證人證言與被告自白在證據資格、證據之證明力以及證據價值等面相上存在差異，亦不可等同視之。故其交 a. n. iv l C n 互運用要符合一定標準才具有合法性。 hengchi U 第四章證人證言轉化為被告自白之運用. 本章內容主要圍繞證人證言轉化為被告自白運用之具體規則進行研究。首先明確實務中證人證言轉化為被告自白之情形，其次以前文研究之結論，具體分析證人證言轉化為被告自白之運用之合法性之判斷標準為何，最後按照所歸納之判斷標準，具體分析相關規則之解釋與適用。第五章被告自白轉化為證人證言之運用——共同被告自白之性共同被告自白之性被告自白轉化為證人證言之運用 7.

(15) 質認定及運用由於被告自白轉化為證人證言之唯一情形即共同被告之自白之運用，故本章圍繞共同被告自白之性質及運用中相關問題加以探討。首先明確共同被告之範疇，並透過共同被告與共犯之比較，具體界定本文所要探討之共同被告自白之情形。其次在不自證己罪原則之前提下，分析共同被告自白之性質，肯定其證人證言之證據性，並探討其證據之證明力如何，是否需要適用證據補強規則。最後，聚焦於保障. 政治大. 不自證己罪特權之享有，探討共同被告自白作為證人證言運用之途. 立. 徑—程序分離。. ‧ 國. 學. 第六章結論. 歸納前各章節之研究所得，提出研究發現及獲得的結論，總結歸. ‧. 納前述各章之核心觀點與核心結論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(16) 第二章證人不自證己罪特權之基礎— 證人不自證己罪特權之基礎不自證己罪原則. 第一節不自證己罪原則之歷史第一項、第一項、不自證己罪原則起源之爭. 政治大不自證己罪原則（ nemo tenetur 立. se ipsum accusare;. ‧ 國. 學. nemo-tenetur-Prinzip），可說是現代法治國的棟樑，歐洲人權法院將其譽為被普遍承認的國際標準（generally recognized international. ‧. standards），屬於公平審判（fair trial）原則之核心內涵。根據此項原. y. Nat. al. er. io. 國家機關亦不得強制任何人積極自證己罪。3. sit. 則，任何人皆無義務以積極作為來協助對己的刑事追訴；反面言之，. n. v i n 關於不自證己罪原則的起源，學界尚存在兩種觀點。西方傳統觀 Ch engchi U. 點認為，不自證己罪原則起源於 17 世紀後期的英國，這種觀點的代. 表人物是約翰‧威格莫爾（John H. Wigmore）和倫納德‧利維（Leonard. W. Levy）。威格莫爾在其著作「普通法審判中的證據法理論」中提出：「1641 年英國議會廢除王室特別法院（星座法院、高等委員會法院）和宗教法院，並禁止「職權宣誓」程序，這對於普通法院產生了決定性的影響，在此後的普通法訴訟中，開始有人明確. 3. 轉引自林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論篇，頁 155，元照出版社，2007 年 9 月 5 版。 9.

(17) 主張任何人都沒有義務對於任何指控（不管它的提起是如何的適當）、在任何法院（不只是在宗教法院或星座法院）自陷於罪。後來，這樣的主張被法官們所接受，…到了查理二世王朝結束時，這種主張在任何法院都不再有疑問，並且援引了 17 個判例作為根據。」4威格莫爾的觀點在當時得到了廣泛的承認，在此基礎上，利維進一步強化了這一觀點。利維在其發表的「第五修正案的起源：反對強迫自我歸罪的權利」一文中提出：「不自證己罪特權是英國人創造的，在中世. 政治大的兩種對立模式的鬥爭中。一邊是英國普通法，它堅持訴訟主體的權立紀英國普通法中存在著深厚的基礎。不自證己罪特權產生於刑事訴訟. ‧ 國. 學. 利和自由（儘管它有時也有倒退）。普通法傳統及其實踐者建立了不得被強迫回答自我歸罪的問題的權利。另一邊則是羅馬民法和大陸糾. ‧. 問式訴訟—它被英國教會法庭適用，它的實踐者頑固地反對創設該特. er. io. sit. y. Nat. 權。」5. 與之相對的以霍爾茨 a （R. H. Helmholz）為代表的反對派則認為，. n. iv l C n 不自證己罪原則不可能在 17h 世紀起源於英國普通法，它的產生可以 engchi U. 追溯到早期吸收了教會法和羅馬法的歐洲普通法。「歐洲法的兩個來源羅馬法和教會法被大陸國家的法律實踐所吸收而形成了普通法（ius commune）。這種普通法被英國世俗法庭和教會法庭所採用。. 4. John H. Wigmore: Evidence in Trials at Common law§2250，259—290 (John. T. MeNaughton 1961 rev. ed.) 5 Leonard. W. Levy: Origins of the Fifth Amendment: The Right Against Self-Incrimination, 2d, ed. 1986. P.216-218, P.5. The book first appeared in 1968. 10.

(18) 正是在這些法庭中，而不是在普通法（Common law）法庭中，6該特權首次被英國法律實踐所認可。」7 兩方觀點所爭議之核心焦點在於不自證己罪原則究竟是根植於英國普通法，抑或是該原則本起源於歐洲普通法，但因缺乏發展之「土壤」未得到認可，直到傳入英國後，才在法律實踐中得以確認。之所以產生如此觀點爭議，係由 17 世紀「讓被告開口」的刑事訴訟中存在的少數例外所致。在 17 世紀的「讓被告開口」的刑事訴訟使被告. 政治大提問作出如實回答和解釋。但這並不能就此否認在 17 世紀該特權的立. 不可能在審判中主張不受強迫自我歸罪的特權，而必須對控訴證據及. ‧ 國. 學. 存在。因為即使否認該特權在當時存在的學者也承認，在 17 世紀，確實有少數被告在審判中主張有權不被強迫回答自陷於罪的問題，並. ‧. 得到主審法官的支持，但因數量少而被否定。可以說，在這個時期，. y. Nat. er. io. sit. 強迫自證己罪與不得強迫自證己罪同時存在。強迫自證己罪是普遍的，而不得強迫自證己罪的權利充滿了例外，因此其作用十分有限。 a. n. iv l C n U 此亦是該特權在當時並不成熟之表現。 h e n g c h8i拋開兩方觀點之是非暫且不. 論，可以肯定的是不自證己罪之原則在兩大法系均具有悠久的法律思想淵源及制度傳統，其對兩大法系之訴訟程序均產生了深刻之影響。. 第二項、第二項、不自證己罪原則的確立和發展儘管不自證己罪原則可以追溯到歐洲普通法，在英國得到初步發 6. ius commune 係指文藝復興後的以古羅馬法研究為基礎而建立起的歐洲法律體系，被譯作“普通法”或“公共法”；而所謂 Common law 亦即普通法，通常係指英國 12 世紀左右開始形成的一種以判例形式出現的適用於全國的法律。因此在“普通法”的稱謂中存在兩種不同的解釋和涵義。 7 R. H. Helmholz: Origins of the Privilege against Self-Incrimination. The Role of the European Ius Commue, 65 New York University Law Review 962.Oct.1990. 8 R. H. Helmholz: Origins Of The Privilege Against Self-Incrimination: The Role Of The European Ius Commure,65 New York University Law Review 962.Oct.1990. 11.

(19) 展，但不可否認，現代意義上的不自證己罪原則是在美國發展壯大的，並影響到全世界。1776 年 Georg Mason 起草的《維吉尼亞權利宣言》（Virginia Declaration of Rights ）中，第 8 條所載明之：「任何人不論在民事或刑事程序中，均有權詰問原告或證人，有權取得對其有利之證據；有權接受陪審、享有迅速之審判，並且不可強迫其提出對其不利之證據」，被認為是不得自證己罪之明文依據，迄至 1791 年，美國通過憲法第 1 至第 10 條增修條文，即所稱之「人權法案」. 政治大成為對自己不利之證人」（No person…, nor shall be compelled in any 立. （Bill of Rights），其中第 5 條明定：「沒有人…可以在刑事案件中. ‧ 國. 學. criminal case to be a witness against himself），使不自證己罪原則具備憲法位階。9美國憲法第五修正案規定「任何人不得被強迫作為指控. ‧. 其犯罪的證人」，一般稱此為「不自證己罪之特權」（Privilege against. y. Nat. er. io. sit. Self-Incrimination），該特權被視為美國憲法的一部分。隨著人權保護的推進，不自證己罪原則逐漸得到國際社會的普遍 a. n. iv l C n 認可。除英國、美國外，其他英美法系國家在訴訟制度中也紛紛確立 hengchi U. 了該原則；即使是實行職權主義之大陸法系國家，其訴訟制度中亦體現出明顯地受該原則之影響。英美法系國家中，加拿大深受英國法影響，不自證己罪原則在加拿大主要表現為緘默權。1982 年「加拿大權利與自由憲章」第 11 條規定：「任何人受到刑事指控時，都有權不被強迫在針對自己的訴訟程序中充當證人。」而該原則在澳大利亞的規定則主要透過緘默權和. 9. 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 95。 12.

(20) 非法證據排除規則反映出來。值得注意的是，澳大利亞的緘默權不僅限於個人，公司也可以主張緘默權。這一規定的依據是「澳大利亞公司法典」第 67 條第 l 款規定：「公司享有自然人所享有的一切權利以及 1934 年的一個判例賦予公司反對自我歸罪的權利。」10 而大陸法系國家雖奉行職權主義訴訟模式，但隨著不自證己罪原則在英美法系國家的普遍確認，其亦逐漸確立了對該原則的適用。德國刑事訴訟法中未明確規定該原則，但從其他條文中亦能推導出該原. 政治大次訊問開始時，要告訴被指控人所被指控行為和可能適用的處罰規立. 則之內涵。德國「刑事訴訟法」第 136 條：「初次訊問規定：(一)初. ‧ 國. 學. 定。接著應當告訴他，依法他有就所指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，並有權隨時地，包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護. ‧. 人商議。此外，對他應當告知可以申請收集一些對自己有利的證據。」. y. Nat. er. io. sit. 「(二)訊問時要給予被指控人機會消除對他產生嫌疑的理由，提出對他有利的事實。」第 a 136 條 a 規定了禁止訊問的方法，「(一)對被指. n. iv l C n 控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身 hengchi U 體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法准許的範圍內實施強制。禁止以刑事訴訟法的不准許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾。(二)有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用。(三)第一、二款的禁止規定，不顧及被指控人的承諾，必須適用。對違反這些禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用。」第 163 條 a 訊問被指控人中規定「(四). 10. 約翰·w·斯特龍主編、湯維建等譯:「麥考密克論證據」，2004 年 2 月版，頁 233。 13.

(21) 警察機構官員第一次訊問被指控人時，應當告訴他所被指控的行為。第 243 條規定，在審判中，審判長應告知被告，可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。」11上述條文中可以清晰地看到，德國刑事訴訟法對於禁止刑訊逼供的確有十分明確的規定，從初次被訊問到審判，被指控人、被告也有不予陳述的權利，在一定程度上體現了不自證己罪原則。. 政治大第二節立不自證己罪之理論基礎. ‧ 國. 學. 第一項、第一項、制度面向之理論基礎. ‧. 第一款、第一款、抑制司法暴力，抑制司法暴力，維護刑事程序維護刑事程序之公信力程序之公信力. sit. y. Nat. 不自證己罪原則與反對刑訊逼供和職權宣誓12是緊密相連的。職權宣誓其實質即強迫自證己罪，職權宣誓下之訴訟中，控辯雙方之地. er. io. n. a 位明顯失衡，代表國家之追訴機關利用職權主動尋求事實真相，而忽 iv. l C n U h engchi 略乃至放棄對被告方之對等權利之保障。不自證己罪原則要求不能刑訊逼供，利用非法手段獲取證據，要降低對被告自白之依賴。追訴機關既是訴訟程序之當事人，亦是國家權力之代表，其必然在地位、權利、經濟、效能等各方面較之被告方具有明顯之優勢。不自證己罪原則即係透過對被告方訴訟權利的保障，防止權力濫用、司法暴力，以. 11. 約翰·w·斯特龍主編、湯維建等譯: 「麥考密克論證據」，2004 年 2 月版，頁 256。宣誓在歐洲訴訟歷史上佔有非常重要的地位。早在日爾曼法時期宣誓即係非常重要之證據形式。起初宣誓是控方證人的權利，依靠宣誓以提高控方證人證言之證明力，而後逐漸轉變為被告方之證人義務。1215 年由教會法程序中引入詢問程序，嫌疑人必須宣誓回答對他提出的一切訊問，此即職權宣誓（the oath ex officio）。 12. 14.

(22) 平衡訴訟雙方之權利地位，這既是正當程序價值的需要，亦是維護刑事程序公信力之要求。惟此一立論有抱持不同態度者，蓋「正當法律程序」抑或「公平審判程序」在概念上並沒有一個明確、特定的內涵，雖然從 84 年釋字第 384 號解釋以降，大法官提出其關於「實質正當法律程序」的例示性說明，其後第 396 號（公務員懲戒程序）、418 號（訴訟救濟之管轄）、436 號（軍事審判）、491 號（公務員免職處分）、574 號（民. 政治大解釋（共同被告對質詰問權）亦一再宣示「正當法律程序」在憲法上立. 事訴訟法第 466 條財產權上訴第三審限制的合憲性爭議）及第 582 號. ‧ 國. 學. 的保障，然而均是針對個別案例明示關於正當法律程序的適用，尚無一具體形貌，而程序上到底正不正當，審判是否公平，其實都是從刑. ‧. 事訴訟的基本原則架構而成，亦即程序的正當與否，必須有所依據或. y. Nat. er. io. sit. 理念，方能夠比較出什麼樣的程序為正當，什麼樣的程序非正當，一言以蔽之，所謂「正當法律程序」，其實就是刑事程序網路的整體綜 a. n. iv l C n 覽。因此，既有的原則或實質法已有正當程序的脈絡可循下，實不宜 hengchi U 跳耀法律層次而太過急切訴諸憲法原則，動輒認定此等刑事程序的要求已歸屬於憲法層次。是以如欲直接以正當法律程序作為不自證己罪原則的憲法位階，恐有落入循環論證之嫌。13 第二款、第二款、保障證據之可靠性，保障證據之可靠性，係自白任意性之要求證據之證明能力的判斷決定了證據是否被採納，而證據本身之真實可靠性則關乎案件最終判決的正確性。對被告自白的依賴來自於人. 13. 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 88。 15.

(23) 不可能作對己不利之自白。但在特定的非常態之下，被告則會迫於一時之壓力或為維護自己之特定利益而作出虛假自白，如刑訊逼供抑或詐欺、脅迫等。因此對於被告自白之信賴，必須以排除違法行為之非常態情形之存在為前提，即此集中體現為自白任意性之要求。所謂自白任意性係指在刑事訴訟中嫌疑人、被告之自白必須是基於自由意志而作出，否則不具有證據力。對於違反自白任意性之證據排除，具有如下五種理論14：. 政治大「此說認為，因基於強暴、脅迫、利誘等方式所取得之自白，其立. 一、虛偽排除說. ‧ 國. 學. 屬虛偽之蓋然性極高，由於供述本身欠缺篤信性，可能導致誤判或罰及無辜之危害，故藉由排除自白之證據能力，得以排除虛偽之自白。. ‧. 日本判例及昔日英美判例之立場均傾向此說。」15此說是建立在證據. y. Nat. er. io. sit. 真實性之考量基礎上，只關注證據真實與否，而不考量取得方式之合法性，即只要證據是真實的，即使存在取得方式上的瑕疵，亦不可否 a. n. iv l C n 定其證據能力。此說的弊端在於將證據能力與證據證明力混為一談。 hengchi U 對於證據材料，應先判斷其是否可作為證據之資格—證據能力，再判斷其對犯罪事實的證明作用—證明力。而真實性是證明力的核心，以此作為判斷證據能力的標準，是證據規則上的跳躍，因而不妥。二、人權擁護說此說認為，違反任意性之自白不具有證據能力之原因在於其有悖於人權之保障。訴訟權利亦是人權之重要內容，強迫、脅迫方式本質 14 15. 柯耀程，自白任意性之探討，警學業刊第 16 卷第 1 期，1985 年 9 月，頁 19-22。周瑞芬，刑事被告與證人地位之轉換，國立中正大學法律研究所，2005 年碩士論文。 16.

(24) 上是對被告之人權的侵犯，因此即使自白符合真實情形，亦不可作為證據採納。其關注於自白取得之合法性，而不是真實性。我國實務即採納此學說。16 此學說亦有不妥之處。首先，將自白任意性與被告之緘默權等同，但其各自具有不同之理論基礎，不應將二者完全等同視之。其次，詐欺、利誘之方式歸納為侵犯被告之人權略顯牽強，但其亦屬違背自白任意性之情形，因而此說對違反之情形不能囊括其所有。再者，若. 政治大依此說應具證據能力，亦應作為證據採納，但這又有悖於法律之規定。立有欺詐、利誘等手段，但該手段未實質阻礙被告之自白的任意性，則. ‧ 國. 學. 三、違背誠實信用說. 此說認為，自白任意性是誠實信用原則要求之一，違背任意性之. ‧. 自白若作為證據被採納，則是對誠實信用原則的根本性悖離。誠實信. y. Nat. er. io. sit. 用原則乃民法中之根本，其強調之民事行為之公示公信力。自白任意性是對刑事證據的考量與選擇，其精神內涵與誠實信用原則差距較 a. n. iv l C n 大，因此持此學說觀點者較少。 h e n17 g c h i U 四、情事綜合說（情事綜合說（競合說）競合說）. 此說是為解決虛偽排除說與人權擁護說之弊端。綜合兩者之觀點，即綜合考量自白之真實性與被告自白之心態，凡誘發自白之虛偽情形和侵犯被告自白自由之情形均排除其自白之證據能力。此學說對於虛偽排除說與人權擁護說之優勢只是簡單結合，而未解決兩學說各自之根本性問題，仍存在明顯之缺陷。 16 17. 陳樸生著，刑事證據法（重訂版），1992 年 10 月重訂再版，頁 204。同前註，頁 102。 17.

(25) 五、違法排除說「此說認為排除欠缺任意性之自白，乃在保障自白採取過程之手續必須正當合法，此係為了防止違法手段取證而設立之法則，其理論基礎是建立在正當法律程序上。此乃從侵害辯護人選任權方面求得自白排除法則之根據。廣而言之，採證過程由於不可施以強暴、不可長期不正當之違法羈押，或不可為無任意性供述之偵訊等行為，故應否定經由此行為取得之自白。」18. 政治大綜合比較上述之觀點，對於自白任意性之理解無外乎兩個要素：立. 六、小結. ‧ 國. 學. 一是被告之心態，二是證據取得之程序合法性。虛偽排除說與人權擁護說即著眼於被告之心態，其判斷標準係被告之主觀意志是否被強迫. ‧. 或自由被侵犯；而違法排除說則著眼於證據取得的程序，其判斷標準. y. Nat. er. io. sit. 是程序是否符合法律之規定。兩者相比，前者為主觀標準，而後者則為客觀之衡量，不言而喻，違法排除說的可操作性更強。且違法排除 a. n. iv l C n 說亦能解決了虛偽排除說與人權擁護說之不完整性，將證據能力與證 hengchi U 據真實性區分考量，同時亦能包含強迫、欺詐、利誘等所有法律列舉之情形。而違背誠實信用說與情形綜合說之弊端前文已述，持其觀點者甚少，此處不再贅述。故違法排除說理論最為周延。第三款、第三款、平衡控辯雙方之力量，平衡控辯雙方之力量，係無罪推定原則之延伸「所謂無罪推定原則（德文為 Unschuldvermutung, 英文為 Presumption of Innocence）其意為被告被追訴之犯罪，在法律上被證. 18. 黃朝義，刑事證據法研究，2002 年 4 月第 2 版，頁 104。 18.

(26) 明有罪之前，應推定其無罪，詳言之，被告之罪責必須於合乎訴訟規則的程序，被迫證明至令法院產生無合理懷疑之確信心證程度時，法院始能判決被告有罪，但在此時點之前，應推定被告無罪。」19無罪推定原則之於刑事訴訟法而言具有宣示性之意義，實務中並不能直接援引此原則作為審判之依據，其引導性之作用亦須透過其他規則彰顯。其中最為核心之體現即追訴方對有罪證明之責任的承擔。事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不. 政治大不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，立能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，雖. ‧ 國. 學. 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之. ‧. 懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知；又被告. y. Nat. er. io. sit. 否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定 a. n. iv l C n 被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦 hengchi U 無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪；至法院審理刑事案件，檢察官對於控訴被告犯罪事實的證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪。20若認定被告之罪責，負有舉證之責任一方即應當竭盡之所能，尋求證據，以證明被告有罪之可能超越任何合 19 20. 周瑞芬，刑事被告與證人地位之轉換，國立中正大學法律研究所，2005 年碩士論文，頁 56。 94 年度臺上字第 2508 號判決。 19.

(27) 理懷疑，達到有罪判決之確信。無罪推定原則下必然要求舉證責任應由追訴機關承擔，若要求被告承擔證明己罪之責任，則無疑是對無罪推定原則之悖離。追訴機關不僅是訴訟中之當事人，亦是國家權力之代表，證明被告有罪之舉證責任由其承擔，亦是對控辯對立雙方力量之平衡，此亦為訴訟模式、訴訟價值目標之追求。我國刑事訴訟法第 154 條第 1 項「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」此乃我國刑事訴訟法中對無罪推定原則之直接. 政治大第 2 項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」第立. 規定。除此之外，亦有眾多條款間接落實該原則之要求。如第 154 條. ‧ 國. 學. 301 條「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」而證據之章節亦以無罪推定原則作為所有證據之大前提。不自證己罪原. ‧. 則即不得透過任何違法之手段、方式使得被告做出有罪之自白，既是. y. Nat. er. io. sit. 對被告人權之保障，亦是對有罪之證明責任在於追訴機關規則之執行，此正切合了無罪推定原則之精神。不自證己罪係無罪推定原則之 a. n. iv l C n 保障，亦為無罪推定原則制度面向上之進一步延伸。 hengchi U 第二項、第二項、個人面向上之理論根據. 不得強迫自證己罪原則，就個人而言，其產生之初是為保障信仰之自由，避免宗教之迫害而設之特權。隨著近現代個人權利保障之觀念的強化，不得強迫自證己罪原則亦是保障個人之隱私權、言論自由權和基本人權之必要，而最終核心係維護人之尊嚴。第一款、第一款、隱私權. 20.

(28) 隱私權作為法律概念產生於美國法學家 Samuel D. Warren 和 Louis D. Brandeis 的相關論著中，「被用來保護個人的秘密以免受到大企業化的新聞事業、攝影、記者或者其他現代設備擁有者, 錄取景像或音響, 或者將錄音錄影重播等行為的侵犯。」21而其作為自發原則的意義根本上則在於，保障個人擁有不公開私人秘密之權利。十九世紀後期開始，反對自證己罪之擁護者利用隱私權之保護豐富了不自證己罪原則之理論。22. 政治大開個人之「秘密」，此乃保障個人對其私人之活動、個人之身份關係立隱私權之核心在於政府不得利用行政權力干預乃至強迫私人公. ‧ 國. 學. 擁有完全的決定及支配權。國家權力之行使要以尊重個人之自我「空間」為前提，此乃對人最基本之尊重。. ‧. 我國憲法中對隱私權並未作明文規定，然大法官釋字第 603 號解. y. Nat. er. io. sit. 釋中有相關之表述：「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密 a. n. iv l C n 領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基 hengchi U 本權利，而受憲法第 22 條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，即保障人民決定是否揭露其個人資料，及在何種範. 圍內，於何時，以何種方式，向他人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」可見，依據該款解釋，隱私權亦應包涵在憲法對基本人權之保障範疇。. 21. Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis，The Right to Privacy.4Harv.L.Rev.NO.5.193(1890) 謝冠正，行政調查中當事人協力義務之界限——以「不自證己罪」原則為中心，國立台北大學法學系，95 年碩士論文，頁 67。 22. 21.

(29) 第二款、第二款、言論自由憲法第 11 條規定「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」司法院大法官釋字第 509 號對該條保護之目的作進一步之闡釋：「憲法第 11 條規定，人民之言論自由應予保障，鑒於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民之權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。」司法院大法官釋字第 577 號. 政治大自由」。自此可見，我國憲法所保障之公民言論自由包含積極和消極立解釋：「憲法第 11 條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之. ‧ 國. 學. 兩方面。. 有些學者認為，我國憲法第 11 條所宣稱之言論自由即係「緘默. ‧. 權」在憲法上之依據，即被告有保持緘默之權利，即在行使「消極的. y. Nat. er. io. sit. 言論自由」，進而此條款乃「不自證己罪原則」在憲法上之表達。23亦有學者存在相反意見， a「如果將國家不可以強迫要求人民承認犯罪認. n. iv l C n 為是言論自由之一的話，則此一原則早有憲法明文之基本權利保障， hengchi U 何必需要累贅地另外在訴訟程序上提出所謂具有憲法位階的不自證己罪原則？此外，言論自由固屬憲法基本人權之一，但如同其他絕大部分的基本權利一般，在符合憲法的要求下，是可以收到限制的。但不自證己罪原則可以收到限制嗎？現行法沒有條文允許國家例如在「發現真實之必要」或「維護重要法益時」，可以強制被告承認自己犯罪，甚至刑求被告以逼使其招供？簡言之，如果只是把此一原則認. 23. 蕭明東著，論檢查身體之強制處分，國防大學法律研究所碩士論文，2002 年，頁 13。 22.

(30) 為屬於言論自由之一的話，將無法凸顯人民在面臨國家最嚴厲的刑事追訴時，憲法所給予的特殊保障」。24 不自證己罪原則所強調的可以拒絕作對自己不利之陳述，此陳述固然屬於「言論」之表達形式，但其所強調之重點乃在於對人權、尊嚴的保護，對人自我保護本能的尊重，而非憲法所賦予人民的公開表達自己觀點的「言論自由」，不應將憲法第 11 條視為不自證己罪原則之依據。倘若緘默權得以憲法第 11 條言論自由作為保障依據，將. 政治大. 有以法律保護原則搓掉緘默權的隱患。25. 立. 第三款、第三款、人權保障. ‧ 國. 學. 人權之確切含義目前雖未達成普遍之認識，但世界各國對其基本價值追求之理解是一致的，即「人，因其為人而應享有之權利。」人. ‧. 權的本質特徵和要求是自由和平等。人權的實質內容和目標是人的生. y. Nat. er. io. sit. 存和發展。沒有自由、平等作保證，人類就不能作為人來生存和發展，就談不上符合人的尊嚴、本性的生存和發展，也就談不上人權。另一 a. n. iv l C n 方面，自由、平等是為人的生存和全面發展服務的。自由、平等的目 hengchi U 的是人，是使人擺脫一切壓迫、剝削和歧視，獲得有尊嚴的生存和全面自由的發展。一旦脫離人的生存和發展，自由和平等就必然會流於形式，變得空洞無物、失去意義。因此，所謂人權，就其完整的意義而言，就是人人自由、平等地生存和發展的權利，或者說，就是人人基於生存和發展所必需的自由、平等權利。. 24 25. 楊雲驊，不自證己罪的幾個基本問題，法學座談第 15 期，2003 年 3 月，頁 51。王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 108。 23.

(31) 依德國學者 Durig 於 1958 年所提出的「議題公平」（Objekt formel）認為，「凡是具體的個人被貶抑為客體、純粹的手段或是可替代的人物時，其人性尊嚴便受到傷害」，因此，人性尊嚴的核心內涵記載於沒有人能夠支配他人，將他人客體化。我國憲法雖未如德國基本法第 1 條第 1 項明確宣示人性尊嚴的保障，惟通說認為解釋上應將之作為我國憲法的當然前提與內涵，由憲法的整體規範中導出，並且作為基本人權內在的核心概念。26人性尊嚴不可侵犯，乃是「限於. 政治大認。憲法保障基本人權，對於每一組織構成社會之個人，確保其自由立. 國家」之自然法的固有法理，而普遍為現代文明國家之憲法規範所確. ‧ 國. 學. 與生存，最主要目的即在於維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一定之天賦、固有權利；在肯定「主權在民」之國家理論下，乃將源諸人類固. ‧. 有之尊嚴，由憲法加以確認為實證法之基本人權。…我國憲法雖未明. y. Nat. er. io. sit. 文宣誓普遍性「人性尊嚴」之保護，但是此項法益乃基本人權內在之核心概念，為貫徹保障人權之理念，我國憲法法理上亦當解釋加以尊 a. n. iv l C n 重與保護。」嗣後，釋字第 h 490 e n號解釋文亦謂：「服兵役之義務，並 gchi U 未違反人性尊嚴，亦未動搖憲法價值體系之基礎。」將人性尊嚴作為. 審查法律是否危險之標準，足見人性尊嚴在我國已是普遍認定的價值。而人性尊嚴關注的是被告必須能自由決定是否願意將自己作為自己犯罪的證明工具，因此，若強制被告必須成為對自己不利的證人，不僅欠缺期待可能，亦違反人性尊嚴。27. 26. 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 61-65。. 27. 同前註，頁 76。. 24.

(32) 不自證己罪原則正是建立於對人的尊重，對人自我保護之本能的尊重而確立之原則。就其產生發展之歷史來看，不自證己罪其確立之初衷即為維護宗教信仰之自由而反對職權宣誓制度，此正所謂對基本人權保障之範疇。不自證己罪原則對於證人而言，亦可以避免其被不公平地處於難以選擇之境地：若拒絕回答公訴機關之提問，則會因藐視法庭而受到懲罰；若如實回答提問，則可能因此而向追訴方提供了證明自己有罪之證據且因此而被定罪量刑；倘若懼怕被追訴與懲罰而. 政治大擇之殘酷境地顯然對於證人不公平，違背基本人權保障之公平權之要立提供虛假證言，則構成偽證罪，亦會因此遭到相應懲罰。此種無可選. ‧. ‧ 國. 殊價值。. 學. 求，因此，不自證己罪原則對於證人而言，亦具備保障基本人權之特. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三節不自證己罪之內涵 i n U. Ch. v. engchi 不自證己罪原則亦稱為任何人不得被強迫自證己罪，或反對強迫自我歸罪，或禁止強迫自證其罪原則等，其內涵存在不同之表述。「布萊克法律大辭典」（Black’s Law Dictionary））認為不得強迫自證己罪「要求政府在沒有被告作為反對自己的證人的情況下證明其犯罪，儘管該特權僅僅保護言詞證據而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背其意願被傳喚到證人席的證人都可以求助於這一權利，無論是在審判程序、大陪審團聽證程序中，還是在調查前的程序中，但當證人自願作證時該特權則被放棄。」而美國憲法第五修正案及「公民權利和政 25.

(33) 治權利國際公約」第 14 條第 3 款(庚)項規定：「不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認有罪」，其原文表述為「Not to be compelled to testify against himself or confess guilt.」本文以此為依據，分析不自證己罪原則之基本內涵。. 第一項、第一項、行使主體第一款、第一款、被告、被告、犯罪嫌疑人從不自證己罪原則之發展來看，不得強迫被告、犯罪嫌疑人作不. 政治大審判階段之被告，而後逐步擴展適用於刑事訴訟程序之各個環節，因立. 利於自己之陳述為該原則之核心。不自證己罪原則產生之初僅適用於. ‧ 國. 學. 此亦適用於犯罪嫌疑人，即從當事人被追訴起即可行使此項權利。但值得注意的是，此原則之行使應當是被告或犯罪嫌疑人之自身權利，. ‧. 律師代為行使要以當事人之授權為前提，而律師不可自行行使該項權. y. Nat. er. io. sit. 利。惟應注意，雖然被告既無陳述之義務，亦無真實陳述之義務，但亦無說謊的權利，不過，被告縱使說謊（例如被告提出的抗辯經證明 a. n. iv l C n 為虛偽），依現行法也無制裁的法律效果，最多僅會影響法院對其陳 hengchi U 述的採信程度而已。28 第二款、第二款、證人證人可依據不自證己罪原則而享有拒絕作證之特權乃係不自證己罪原則之重要特徵之一。刑事訴訟中，證人對於犯罪資訊之獲悉可能基於其參與或親歷行為而掌握，因此證人存在因其證言而使自己轉為刑事訴訟被告之可能，因而允許證人適用不自證己罪原則而拒絕作. 28. 林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論篇，頁 156，元照出版社，2007 年 9 月 5 版。 26.

(34) 證。但證人適用此項原則要受到更多條件之限制：「一、證人必須接受詢問，他不能拒絕站在證人席上，不能拒絕作為證人宣誓，不能免於接受詢問，但對於可能引出自證其罪回答的問題，享有拒絕回答的權利。二、證人不享有在回答問題前事先被告知有關該特權以及該特權因作證而喪失的警告。三、證人負有責任說明拒絕提供證言的理由。」29 有人認為，允許證人適用該項原則而免於作證之義務可能引起刑. 政治大明其存在被追訴之可能，這必然因其刑事偵查機關將其作為犯罪嫌疑立. 事偵查工作之困難，其實未必如此。證人以此為理由拒絕作證，即說. ‧ 國. 學. 人而進行偵查，只是排除將其證言視為其有罪之證據之可能，允許其同其他犯罪嫌疑人或被告享有同樣之沉默之權利。. ‧. 第二項、第二項、強迫. y. Nat. er. io. sit. 強迫係不自證己罪原則之核心要件，對強迫的判斷應把握兩個方面：其一，哪些方式可視為強迫？其二，達到何種程度可視為強迫？ a. n. iv l C n 前者為強迫之方式，而後者為強迫之界限。 hengchi U 第一款、第一款、強迫之方式. 「公民權利和政治權利國際公約」（International Covenant on Civil and Political Rights）第 7 條規定：「任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經其自由同. 29. 陳樸生著，「刑事訴訟法實務（重訂版）」，1995 年 3 月出版，頁 253。 27.

(35) 意而施以醫藥或科學實驗。」30人權事務委員會將不得強迫自證其罪與該款聯繫表明，第 7 條規定的酷刑等措施可能是強迫自證其罪的形式。公約第 10 條第 1 款規定：「所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。」31這意味著對剝奪自由者以不人道待遇得到的口供也可能構成強迫自證其罪。據此，有學者將強迫自證其罪的方式總結為：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；醫藥或科學實驗；其他強迫自證其罪的方式。. 政治大. 對於強迫的認定，德國法學界有獨特之見解。德國學界與實務則. 立. 採取了主動/被動的二分模式，亦即所謂的不自證己罪原則，係指被. ‧ 國. 學. 告無義務在自己的犯罪認定上的主動/積極協助或主動/積極貢獻. ‧. （aktive Mituikung oder active Beitrug），換言之，被告無主動/積極協. sit. y. Nat. 助義務，僅有消極協助和消極忍受義務（passive Mitwirkungs-und. er. io. Duldung spflicht）。這樣的想法其實是從自然法的思想「強迫一個人. n. al 自證己罪違反人性，不具期待可能性」而來，期待被告主動積極協助 iv. n U 32 engchi 因國家機關追訴以證明自己犯罪，也是武斷貢獻自己不利之證據。. Ch. 此，根據不自證己罪原則的主動基準，被告享有權利，並非僅是陳述與否的緘默權而已，還包括得拒絕任何在證明自己犯罪方面的主動協助。因為不可能強迫被告陳述自證己罪，乃是基於自然法思想—強迫. 30. No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In. particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation. 31. All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent. dignity of the human person. 32 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 107。 28.

(36) 一個人自證己罪違反人性，不具期待可能性。期待被告主動積極協助國家追訴以證明自己犯罪，也是無端貢獻自己不利證據，陳述和非陳述的協助舉動，本質並無不同。主動基準，根據一個核心宗旨，即刑事訴訟的禁止自我控訴入罪，因其涉入人性尊嚴，而人性尊嚴關注的是，被告必須能自由決定是否願意將自己決定主動配合與否，取決於被告意願，不像被動忍受義務，即便被告不願意配合，國家仍可以主動用強制力命令被告忍受取證，但主動配合義務不同，若無被告主動. 政治大皆不可以強制力取得，若非被告主動配合，上開動作則毫無意義。由立. 配合，吐氣、採取聲調、命寫字及陳述，甚至是現場模擬，測謊等，. ‧ 國. 學. 此以現，不僅僅被告陳述，被告其他非口語的積極舉動與緘默權本於同一法理，也應該受到不自證己罪原則保障。33. ‧. 筆者認為，強迫之方式無外乎兩種，一種針對物質，一種針對於. y. Nat. er. io. sit. 精神。而無論是何種形式，只要具備以下要素即可視為強迫：第一，. n. 該方式具有非正當性（非法性）；第二，該方式之行使剝奪了人之自 a 由。. iv l C n hengchi U. 第二款、第二款、強迫之界限美國第五修正案規定被告有絕對之不坐上證人席之權利，而證人則只有當其主張拒絕作對自己不利之證言權利而得不到理睬才會產生強迫之問題。對強迫之界限在相關判例34中有進一步闡釋：「聯邦最高法院認為，這一規則不適用於三種『經準確界定』的情形，這些情形都強烈表明個人作出自由選擇來對於不恰當的提問進行回應的 33 34. 王士帆著，不自證己罪原則，春風煦日論壇，2007 年 6 月版，頁 105-109。參見 BrownV.Mississippi,297U.S.278,282(1936) Watts V.Indiana,338U.S.49,54(1949) 29.

(37) 能力受到了削弱，因而不能很清晰地表達出不欲自證其罪的願望。其一是當公民遭受到拘留後的強制法律訊問時。米蘭達案意識到，此時即便該個人未首先明確表達出避免自證其罪的願望，第五修正案特權也應當適用並強制施加某些要求。另一種情形是，當個人援引該特權就會面臨重大的損害時，他放棄援引的行為不能被合理地視為自由的選擇。最後，要求明確主張保持沉默的願望這一點在對賭徒被施加以聯邦稅收的案件中不適用。此類聯邦稅收要求向政府提出有潛在歸罪. 政治大為自證其罪，則不應要求有這樣的積極行為。」立. 可能的檔案資料。特別是，在該情形中假如主張該特權本身即可能成 35. ‧ 國. 學. 第三項、入罪危險第三項、歸罪——入罪危險歸罪第一款、第一款、歸罪之方式. ‧. 不得強迫自證己罪原則其實質是使被告、犯罪嫌疑人及證人免於. y. Nat. er. io. sit. 作出對自己不利之陳述，而使自己處於入罪危險之中。其歸罪方式包括兩種：其一為「強迫作不利於自己之證言」，此乃證人拒絕作證權 a. n. iv l C n 行使之前提，即使證人在具結之後，接受詢問之時，證人可拒絕陳述 hengchi U. 可能使自己受到刑事處罰之資訊。其二為「強迫承認有罪」，此乃對於被告與犯罪嫌疑人之權利。「承認有罪通常認為即係被告自白，自白內容應符合以下條件：(l)必須是完整的承認犯罪；(2)必須包括簡單的和其中重要的構成；(3)自白必須能證明犯罪本身而不需要再進行推論。」36. 35. 約翰·w·斯特龍主編、湯維建等譯：《麥考密克論證據》，2004 年 2 月版，頁 248。參見王兆鵬著「論新法之證人不自證己罪」，收錄於氏著「新刑訴.新思維」，2004 年 10 月版第一刷，頁 119。. 36. 30.

(38) 第二款、第二款、歸罪之風險對於何為歸罪之風險須符合以下兩個條件：其一必須是具有承擔刑事法律責任的風險。不自證己罪原則係用以對抗權利人遭受刑事責任之追訴，對於其他可能面臨之風險不在此原則範圍，如宗教之懲罰、社會輿論之壓力，心理精神之傷害等。其二，歸罪之危險必須「真實而可感知的」。此種風險不可為當事人所臆想，而應真實存在的，將來可能遭受此類控訴之危險。但對於如何判斷是否為真實存在抑或. 政治大. 為臆想之危險，則依靠法官自由裁量。37. 立. ‧ 國. 學. sit. io. 第一項、第一項、證據禁止. er. Nat. y. ‧. 第四節違反不自證己罪原則之法律後果 —證據排除證據排除. n. a 證據排除規則乃證據禁止樣態之一。「證據禁止 i v （Beweisverbote）,. l C n U h engchi 乃指禁止特定證據之取得或使用，為限制國家機關職權調查事實真相之義務，同時設定刑事訴訟法上國家機關職權調查原則，以及法官自. 由心證原則之界限。依德國目前通說，證據禁止，乃「證據取得禁止」（Beweiserhebungsverbote, Beweisgewinnungsverbote）與「證據適用禁止」（Beweisverwertungsverbote）之上位概念。前者乃國家追訴機關取得證據過程之行為規範；後者主要在於禁止法院將已取得之特定. 37. 同前註，頁 209。 31.

(39) 證據，作為判決基礎，亦有稱之為「證據排除法則」。」38而違反「證據取得之禁止」其後果則必然引起「證據使用之禁止」，因而證據禁止其最終法律後果即「證據使用之禁止」，亦可謂之「非法證據排除法則」。第一款、第一款、證據取得之禁止「證據取得之禁止」主要包括四種態樣39：（一）不正訊問之禁止. 政治大定。我國刑事訴訟法第立98 條規定「訊問被告應出以懇切之態度，不不正訊問之禁止係對公訴機關訊問獲取證據之手段、方式之規. ‧ 國. 學. 得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」第 156 條規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、. ‧. 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。. y. Nat. er. io. sit. 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方 a. n. iv l C n 法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院 hengchi U. 應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。」第 166 條之 7 第 2 款規定「下列之詰問不得為之。二、以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法者。」（二）禁止違反告知義務. 38 39. 周瑞芬，刑事被告與證人地位之轉換，國立中正大學法律研究所，2005 年碩士論文，頁 72。林鈺著「新刑事訴訟法（上冊）總論篇」，2003 年 9 月第三版，頁 450。 32.

(40) 禁止違反告知義務此乃為保證被追訴者有機會獲得公平之辯護、申訴之權利。我國刑事訴訟法第 95 條規定「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」第 185 條第 2 項規定「證人與被告或自訴人有第 180 條第 1 項之關係者，應告以得拒絕證言。」. 政治大禁止違反拒絕證言權係不自證己罪原則所賦予證人之特權。此問立（三）禁止違反拒絕證言權. ‧ 國. 學. 題在後文證人之權利義務部分有專章論述，在此暫不贅述。（四）強制處分之要件限制. ‧. 強制處分措施，如拘提、逮捕、羈押、搜尋、扣押、身體檢查、. y. Nat. er. io. sit. 盤查、監聽等均係對被追訴者之人身自由或基本權利之限制，其目的在於最大可能的創造機會，尋找案件之事實。然若不加以限制，則必 a. n. iv l C n 然會對無辜之被追訴者造成侵犯和傷害，即使對於最終審判定罪量刑 hengchi U. 之罪犯，亦可能使其遭受額外之懲處，因而法律對強制處分措施之採取設定了嚴格之條件。第二款、第二款、證據使用之禁止「證據使用之禁止」又稱「證據排除規則」，分為自主性證據使用之禁止與非自主性證據使用之禁止。40「自主性證據使用之禁止」係證據的取得符合法律之規範，但證據本身存在法律禁止之內容，如. 40. 參見王梅英著「證據排除法則（上）」，司法週刊第 974 期，2004 年 4 月 5 日，頁 34。 33.

(41) 證據涉及憲法所保護之個人隱私之內容。「非自主性證據使用之禁止」係證據因其取得之手段、方式抑或獲取之過程違反證據取得之禁止，因而不得被法院採納作為裁判之依據。. 第二項、第二項、不自證己罪原則與證據排除違反不自證己罪原則即違反證據取得之禁止。違反不自證己罪原則，顯然應視為違反拒絕證言權，而拒絕證言權之違反本身，亦是對告知義務之違背，同時強迫自證己罪，無論對於被告抑或證人，均有. 政治大罪原則即違反證據取得之禁止，必然引起證據使用之禁止—證據排立. 可能存在強暴、恐嚇、威脅、利誘、欺騙之情形。因而違反不自證己. ‧ 國. 學. 除。證據排除係違反不自證己罪原則之法律後果，這幾已成普世價值，即使實施共產主義的中國，也聲稱以「尊重保障人權」為原則，. ‧. 將不自證己罪原則列入其刑事訴訟法修正案中，內容體現七大原則：. y. Nat. er. io. 排除制度…。41. sit. 一、在證據制度中，不得強迫任何人證實自己有罪，規定了非法證據. al. n. v i n Ch 中國現行刑事訴訟法對嚴禁刑訊逼供和以其他非法的方法收集 engchi U. 證據作了規定。為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利，有必要在法律中對非法證據的排除作出明確規定。據此，修正案在刑事訴訟法規定嚴禁刑訊逼供的基礎上，增加不得強迫任何人證實自己有罪的規定。同時，明確規定了非法證據排除的具體標準：採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集 41. 特派員林琮盛、宋丁儀、何明國／北京，旺報， http://news.chinatimes.com/mainland/11050501/112012030500620.html，2012/3/6 流覽。 34.

(42) 的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。還規定了人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，以及法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。42 如前文所述，我國刑事訴訟法對於證據取得之禁止均做出較為詳細之規定，然對於違反禁止性規則而獲取之證據，其證據能力卻規定. 政治大據禁止使用，但對證人不正取證而取得之證據，其證據能力卻未明立未盡翔實明確。如只規定違反不正取證之禁止，而對被告所取得之證. ‧ 國. 學. 訂。若以證人之名義傳喚訊問，而有意欺詐其違背自己本意而坦白相關罪行，進而又以被告之名義對其所交代之罪行起訴，這種情形下，. ‧. 欺詐之故意違法不正取證之禁止，同時違反告知義務，而其交代自身. y. Nat. er. io. sit. 罪行之結果亦係對拒絕作證權之違反。而我國刑事訴訟法並未對此種情形下之證據能力有明確之規定，此乃立法之漏洞。本文在下文中將 a. n. iv l C n 會針對此問題專章論述。 h e ngchi U. 42. 全國人民代表大會常務委員會副委員長王兆國：關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的説明，新華社北京 2012 年３月８日電。 35.

(43) 第三章證人證言與被告自白之比較. 第一節證人與被告之比較第一項、第一項、訴訟地位之比較第一款、第一款、被告之訴訟地位. 政治大. 廣義之刑事訴訟程序包括偵查、起訴、審判及執行四大部分，在. 立. 廣義刑事訴訟程序中，為刑罰權對象之該特定人，可謂最廣義的被. ‧ 國. 學. 告。就本法的用語而言，除判決確定後或執行中稱為「受判決人」（§. ‧. §420~）或「受刑人」（§§468~）外，無論偵查中或審判中，該特定. sit. y. Nat. 人統稱為被告，可謂廣義的被告。但是由於被告在偵查中與審判中的地位有別，因而，籠統使用被告此一稱謂時，既不能表明訴訟進行至. er. io. n. 43 a 偵查、起訴、審判、執行中各何種階段，自無法得知其地位如何。 iv. l C n U h engchi 階段之追訴主體不同，適用程序及階段之目標亦差別甚大，因而實務. 中存在與其並列之不同稱謂，我國以「犯罪嫌疑人」與「被告」並列。被告之內涵究竟為何，被告之地位何時成立，學界目前仍未達成一致之共識。一、我國法律之規定. 43. 林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論篇，頁 152，元照出版社，2007 年 9 月 5 版。 36.