第四章 中古屋買賣契約個別條款內容及其控制
第四節 中古屋買賣契約效力與個別條款
第一目 中古屋買賣契約個別條款的行政控制
一、
中古屋買賣定型化契約為現代大量交易型態下的產物，除了民法第 247-1 條的規定外，消費者保護法在第 11 條至第 17 條設有定型化契約規 範的條文。現行法並無特別對中古屋買賣契約有專章的規定，故參照消保 法之規定比較詳盡，可以彌補民法第 247-1 條不足之處，現行消保法的規 制方式，除採立法控制外，也如同其他國家兼採行政控制與司法控制，使 定型化契約更為透明化、公開化、公平化及合理化。
中古屋部分有成屋定型化契約的範本，而其他相關規範只有透過不動 產經紀法規、公平交易法、消費者保護法等協助。消費者保護法第 17 條 第 1 項規定:「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定 型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記 載事項，報請行政院核定後公告之。」
由於定型化契約應記載或不得記載事項係由中央主管機關依據上開規 定授權，選定特定行業，報請行政院核定後公告，即可明瞭立法者係授權 中央主管機關，就重要行業之定型化契約之記載事項加強管理，促使定型 化契約條款能符合平等互惠之原則，以保護社會大眾之權益，其授權應屬 具體明確。
我國內政部 101 年公佈成屋定型化契約，應記載與不得記載的事項，
是依據消保法第 17 條第Ⅰ項的行政控制，源於我國不動產交易量龐大及 糾紛頻傳，影響消費者權利甚鉅，是實質消保法規，適用消保法規才是。
中華民國 101 年 10 月 29 日內政部內授中辦地字第 1016651846 號公告 (中華民國 102 年 5 月 1 日生效)行政院消費者保護會第 7 次會議通過 如後的附錄一
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成屋買賣定型化契約﹙應記載及不得記載事項﹚
壹、應記載事項
一、契約審閱期 八、稅費負擔之約定
二、買賣標的 九、交屋
三、買賣價款 十、賣方之瑕疵擔保責任
四、付款約定 十一、違約之處罰
五、原設定抵押權之處理 十二、通知送達及寄送 六、貸款處理 十三、當事人及其基本資料 七、辦理所有權移轉 十四、契約及其相關附件效力
貳、不得記載事項
一、不得約定買方須繳回契約書。
二、不得約定買賣雙方於交屋後，賣方排除民法上瑕疵擔保責任。
三、不得約定廣告僅供參考。
四、不得約定使用與實際所有權面積以外之「受益面積」、「銷售面 積」、「使用面積」等類似名詞。
五、不得約定請求超過民法第二百零五條所定百分之二十年利率之利 息。
六、不得約定拋棄審閱期間。
七、不得為其他違反強制或禁止規定之約定。
二、 最高法院民事判決 105 年度台上字第 558 號
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﹙一﹚判決摘要
「…系爭房地總價約百分之二十，被上訴人將之全數沒收充作違約金，
已逾內政部台（九○）內中地字第九○八三六二六號公告預售屋買賣定型 化契約規範第二十四條規定之違約金上限即房地總價百分之十五，確屬過 高。審酌財政部公布之九十八年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利 率為百分之十…。」
﹙二﹚本文看法
前面第四節第一項提到過定型化契約的行政控制，內政部有訂定預售 屋買賣的定型化契約，故此判決依此辦法規定認為違約金過高，一般中古 屋買賣的履約保證定型化契約內容都有相關條文，主要是看案件進行的程 度與相關支出費用及違約的程度來決定違約金，所以每個個案不盡相同，
一般也會進行雙方協議，協議不成可能進行調解程序，以符合契約正義與 誠信原則。
第 二 目 中古屋買賣契約的個別條款立法控制
一、
中古屋買賣定型化契約個別條款的效力為何，解釋上應優先審酌民法 第 247-1 條是否符合，如有不符合，是否具有消費者保護法第 12 條第 2 項的規定以及第 15 條規定，尤其是第 15 條乃特別針對磋商條款。另外民 法第 111 條規定：「法律行為之一部分為無效者，全部皆無效。但除去該 部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」是否具備「但書」情形，應 就當事人之意思加以解釋，因為是個別條款。
由於民法第 111 條規定就消費者保護法未規範之部分具有補充性，但 因保護消費者權益的立法旨意不能相契合，且定型化契約具有特殊性，消 費者保護法對於民法此項處理原則因此有所修正。消費者保護法第 16 條 規定：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約 內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，仍為有效。但對當事人之
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一方顯失公平者，該契約全部無效。」此部分是否符合個別磋商條款，雙 方意思合致而被認為不適用。
民事舉證責任，原則上依民事訴訟法第 277 條之規定，即「主張有利 於己之事實，負擔舉證責任」，例外係指法律另有規定，例如消費者保護 法第 7 條之 1，或有顯失公平之情形，應依公平的角度來分配舉證責任。
因此，消費者保護法中的商品服務責任舉證責任之分配自有別一般民 事事件。138但中古屋買賣定型化契約個別條款在此是不適用此條，因為非 一般消費性定型化契約，故舉證責任仍依民事訴訟法第 277 條規定。
二、最高法院民事判決 106 年度台上字第 2435 號 ﹙一﹚判決摘要
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，惟民事 舉證責任之分配情形繁雜，僅設上開原則性規定，未能解決一切舉證責任 之分配問題，為避免產生不公平之結果，乃修正增設但書，規定「但法律 別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，以資因應。是以受訴法 院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟 類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏 在一方、蒐證與因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，並依誠信 原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，
以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若依個案情形，由原負 舉證責任之一造舉證，尚無困難，而無「顯失公平」之情形，自應仍適用 該本文之規定，以定其舉證責任。聲請調查證據及兩造之主張、抗辯與本 件訴訟事件類型以觀，由其就該利己事實負舉證責任，並無顯失公平之情 形。」
﹙二﹚本文看法
民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設上開原則性規定，未能解決一切 舉證責任之分配問題，為避免產生不公平之結果，乃修正增設但書，規定
「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，以資因應。是
138 洪誌宏，消費者保護法，五南出版，2017 年 7 月，頁 183。
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以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事 件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、
證據偏在一方、蒐證與因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，並 依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予 判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若依個案情形，
由原負舉證責任之一造舉證，尚無困難，而無「顯失公平」之情形，自應 仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。依此判決就是原則上有利於己之 事實者舉證，但中古屋買賣雙方平等的狀況下，多數是適用此原則，惟還 是要依個案認定。
第 三 目 中古屋買賣定型化契約的個別條款之司法控制
私法自治原則下的契約自由原則，如前面第三章第一節第一項提過，
定型化契約盛行後，契約自由原則已遭破壞，根據現實狀況修正，消費者 保護法因應此一狀況，特別在第 11 條揭示定型化契約應本於平等互惠之 原則。在消保法施行前，法院遇到中古屋買賣的定型化契約應先適用民法 第 72 條作為適用原則，但消保法施行後，法院審查此類案件除了優先適 用民法第 247-1 條規定外，亦可以消保法第 2 條第 7 款審查。司法控制 的主要目的就是要使不公平的條款在效力上受到限制，法院必須從定型化 契約條款的類型審查中，建立具體的判斷標準，才能維持法的安定性。
惟定型化契約條款之大量使用現代契約法注入了許多新型、非典型契 約，其內含之權利義務大都是為約款擬定人依其單方之交易需求，而變更 原先法律之任意規定，此種單方擬定，創設，改變法律任意規定之現象，
使司法體系需疲於奔命不斷地檢驗每一條款對於約款相對人是否有嚴重權 益損害之情形，司法審查亦僅有其侷限性，即判決效力通常只及於該個案 之當事人，對其他約款相對人並不直接擴展，因此，司法救濟對此顯屬緩 不濟急。
第 二 項 中古屋買賣契約個別條款的效力範圍
第一目 保留條款與要式條款的定義
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民法第 247-1 條的規定沒有消保法規定來的效力強與規定嚴密，如此 是否用消保法比較強與嚴密的效力來保護中古屋買賣的雙方會來的比較周 全。消費者保護法的第 15 條規定：「定型化契約中之定型化契約條款牴 觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」如此結果反成買賣雙方之 一方或不肖仲介業者操弄的條款，是否有待商榷。因為無論是透過要約或 是承諾聲明已經允諾或確認之事項，不得再以格式化的定型化契約條款否 認之，因此，若有牴觸，經明示或默示知個別磋商條款自有優先效力。139 一般而言，中古屋買賣定型化契約條款會牴觸個別磋商條款者，大致 有下列兩種類型：
保留條款 在定型化契約中為確保契約內容具有彈性，不致因違約而受 損失，往往在中古屋買賣定型化契約條款內容保留有特別約
保留條款 在定型化契約中為確保契約內容具有彈性，不致因違約而受 損失，往往在中古屋買賣定型化契約條款內容保留有特別約