第三章 定型化契約的概念
第五節 小結
三、條款效力審查標準之寬嚴 不同
細繹民法第 247-1 條與消保法第 12 條第 2 項之文義可之，立法者對於附合契約 條款是否罹於無效，係採取較為概括抽 象的審視標準。我國現行法論斷契約條 款是否無效，乃依系爭契約性質上為附 合契約或定型化契約而異其審查密度。
是以，附合契約與定型化契約之審查標準的差異，即在於前者採宏觀 視角，全盤考量契約內容與契約本身以外的法律與經濟因素，而後者採取 個別、微觀的角度，著眼於契約內容與目的之法律驗證。定型化契約條款 被宣告無效的可能性，應大於附合契約條款無效的機率。
第 五 節 小 結
整個第三章把定型化契約的基本概念、法律效果做一個概括的說明，
除了民法第 247-1 條的規定外，也提到了諸多消費者保護法的部分，期許 能在中古屋買賣定型化契約的個別條款部分有所幫助。先了解民法第 247 條之 1 的構成要件115
一、構成要件
(
一)
一方預定用於同類契約的條款依民法第 247 條之 1 法條文字
，
其規範標的為「當事人一方預定用 於同類契約之條款而訂立之契約」，立法理由稱為「附合契約」。民法第 247 條之 1 的適用前提，須當事人一方事先預擬一定的條款，後經相對人 同意該條款為契約內容，如雙方當事人對該條款未經意思表示合致，則契 約尚未成立，無適用民法第 247 條之 1 的餘地。學者黃立教授認為，本要件重點應在「一方當事人」事先預擬，是否 預定用於「同類契約」其實並不重要。我國法將之作為適用條件，並非妥
115 法務部 100 年,民法債編商品責任及定型化契約規範之檢討-以交易地位不對等及消費者保護的發展 趨勢,委託研 究案,研究成果報告書‚100 年，頁 17。
86
適。116 所謂當事人預定，不以親自擬定為必要，也無須與不定多數人訂 立契約之用為目的。例如，坊間房屋租賃契約多利用文具店所販賣的契約 範本，出租人持之與承租人訂立租賃契約也屬民法第 247 條之 1 所稱之附 合契約117。
定型化契約的訂立，是否須如同消費者保護法第 13 條第 1 項
:
「定 型化契約條款未經記載於定型化契約中者‚企業經營者應向消費者明示其 內容;
明示其內容顯有困難者，
應以顯著之方式公告其內容，
並經消費者 同意受其拘束者，
該條款即為契約之內容。」及消費者保護法第 14 條:
「定型化契約未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見 者，該條款不構成契約內容。」始得成立，學說上有不同見解。
孫森焱教授認為上開二條係參考德國一般交易法第 2 條與第 3 條所訂 立，而 2002 年 1 月施行的德國債務法現代化法第 305 條以下，將上開條 款規制編入民法體系，故我國民法第 247 條之 1 亦應為相同解釋118。 曾品傑教授認為「附合契約」條款訂入契約，應依民法第 153 條第一 項的規定:「當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為 成立。」，只要一方將預擬的契約條款內容於簽約前、或最遲於訂約時告 知、提示他方，縱使他方未實際參閱契約條款記載，前揭條款仍構成定型 化契約內容。119
(二)各款情形之一
1.免除或減輕預定契約條款之當事人責任者
使用定型化契約條款減輕或免除自己之責任，即學說上所稱的「免責 條款」，例如賣方告示「貨物既出‚概不退換」即欲藉由免責條款‚免除民 法上賣方應負擔的瑕疵擔保責任及不完全給付的債務不履行責任。
2.加重他方當事人之責任者
116 黃立‚契約自由之限制‚月旦法學雜誌‚第 125 期‚2005 年 10 月，頁 12。
117 邱聰智‚新訂民法債編通則(下册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 531。
118 孫森焱,民法債篇總論(下),自版,2000 年 3 月修訂版，頁 697。
119 曾品傑‚論附合契約與定型化契約之基本問題‚財產法理與判決研究(一),元照出版,2007 年 9 月頁 95。
87
加重他方當事人的責任約可有以下幾種方式120:(一)排除法律明文規 定,而提高他方當事人的注意義務;(二)課他方當事人無過失責任;(三)移 轉風險於他方當事人;(四)擴張他方當事人賠償責任。依最高法院 93 台上 1856 號裁定表示:「所謂加重他方當事人之責任,應係指一方預定之契約 條款，為他方所不及或無磋商變更之餘地而言」，黃立教授認為，該實務 見解已超越文義解釋所能涵蓋的範圍，殊不妥適121。
3.使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者
當約款使用人以約款使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，通常 會產生減輕或免除自身義務的結果，故本款常與第一款發生競合，適用第 1 款與第 3 款並無差異122。最高法院 92 年台上 2744 號判決表示:「民法第 247 條之一第三款，所謂『使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利』，
應係指一方預定之契約條款 ,為他方所不及知或無磋商變更之餘地而 言…」，黃立教授認為實務對「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利」，又以「一方預定之契約條款‚為他方所不及知或無磋商變更之餘地 而言」作為詮釋，實令人遺憾。123等於上述第 2、3 都是以此為判決解釋 理由，無怪乎黃立教授決得不周全遺憾。
4.其他於他方當事人有重大不利益者
此即民法上對定型化契約效力規制的概括規定，實務上案例通常發生 於民事訴訟法第 24 條的合意管轄124及仲裁條款。
(三)按其情形顯失公平
定型化契約條款有上述各款情形之一外，尚須按其情形顯失公平，法 院始可依民法第 247 條之 1 對該約款作效力調整。最高法院 92 台上 989 號判決見解:「…是依該法律規定‚當事人間除須有免除預定契約條款當事 人之責任或加重他方之責任之約定外，尚須該等條款之規定於當事人間顯 然有失公平，該部分之規定始歸於無效。並非如上訴人所稱，僅須有免除 或減輕預定契約條款之當事人之責任或加重他方當事人之責任之約定，該
120 詹森林,最高法院與定型化契約法之發展,民事法理與判決研究(四) 自版,2006 年 12 月，頁 92。
121 黃立,契約自由之限制,月旦法學雜誌,第 125 期,2005 年 10 月，頁 14。
122 楊芳賢,定型化契約條款的規制,政大法學評論,第 86 期,2005 年 8 月，頁 78。
123 詹森林,最高法院與定型化契約法之發展,民事法理與判決研究(四),自版,2006 年 12 月，頁 169-183。
124 台灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會民事類提案第 22 號:
88
條款即歸於無效。…」明確採此見解。實務上常在個別條款內做雙方意思 合致的協議，以此判決來看應認一律無效。
二、法律效果
定型化契約條款如具備上述三要件後，依民法第 247 條之 1 規定的法 律效果為「該約定部分無效」，對此劉宗榮教授認為本條未區分何種不公 正約款應受硬性規則(逕淪為無效)，何種不公正約款應受彈性規則(由法 院判斷其效力)，一併皆認為無效的立法規定，有待商榷125。此部分也是 本文深感困惑之處，才想藉此本文進一步研究，希望提供實務上的幫助。
約款無效後，定型化契約應如何處理?應依民法第 111 條規定:法律行 為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部 分，仍為有效;或依消費者保護法第 16 條之規定:定型化契約中之定型化 契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契 約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公 平者，該契約全部無效。
王澤鑑教授認為為了保護消費者權益，避免消費者所期望的交易目的 難以達成，故應適用消費者保護法第 16 條的規定126。然而適用此二條會 產生差異結果的機會其實甚低，因約款無效後定型化契約是否一同無效，
判斷重點還是在於除去該約款後，系爭契約欲發生的交易目的是否仍存在，
只是此二條文，在文字敘述上有所不同而已。而且基於消費者保護法有其 特別的立法目的，如契約雙方當事人非「消費關係」，約款無效後定型化 契約效力判斷應適用民法第 111 條。另曾品傑教授認為相對人因約款無效 而受有損害者，可依民法第 113 條向約款使用人請求信賴利益之損害賠償。
127
契約自由之本意,本在冀求「自主契約」之實現，惟經濟上強者，於 現實契約之成立上，卻往往假藉契約自由之美名，使經濟上弱者依其決定 之契約內容而訂立契約，大行附合契約之實，其最為人詬病者，則為企業 經營者之大量使用有利於己之定型化契約。因此，如何控制附合契約之出 現使契約自由原則得以實現，乃成為現代契約法主要課題之一128。民法債
125 劉宗榮‚定型化契約論文集‚三民書局‚1993 年 9 月再版，頁 154-155。
126 曾品傑‚論附合契約與定型化契約之基本問題‚財產法理與判決研究(一),元照出版,2007 年 9 月，頁 101。
127 黃欽越‚論附合契約‚政大法學評論‚第 16 期‚民國 66 年‚29 頁。
89
編修正，於消費者保護法明定，定型化契約(該法第 11 條至第 17 條),增 訂定型化契約之一般約制條項(民法第 247 條之 1)，其目的亦在於此。129 我國通說並不區分民法第 247 條之 1 的附合契約，與消保法第 11 條 以下之定型化契約二者，並認為民法第 247 條之 1 因其法律文字較為抽象 及籠統，故關於其解釋適用，應參酌消保法第 12 條較為明確及具體之規 定。有學者將定型化契約再分類出「規律消費關係」之定型化契約條款與
「規律非關附合契約」130的條款‚發展出一套寬嚴有別的審查基準‚提供交 易相對人不同程度的保護。131
實務上的判決，如最高法院 92 年度台上字第 963 號判決，可看出民 法第 247-1 條的效力。常將附合契約稱之為定型化契約，按消保法的解釋，
實務上的判決，如最高法院 92 年度台上字第 963 號判決，可看出民 法第 247-1 條的效力。常將附合契約稱之為定型化契約，按消保法的解釋，